El movimiento en defensa de los derechos de los niños y niñas ha sido una constante en el ámbito internacional como consecuencia de las guerras mundiales ¹⁰ . Por el impacto de la Primera Guerra Mundial, la V Asamblea de la Liga de las Naciones aprobó en 1924 la llamada Declaración de Ginebra; esta declaración contenía cinco principios muy genéricos: 1. El derecho a un desarrollo moral, físico y mental. 2. La alimentación de los niños hambrientos. 3. El cuidado de los niños enfermos. 4. La resocialización de los niños marginados. 5. El cuidado de los niños abandonados o huérfanos. Como principios generales establecía también: la preferencia asistencial en caso de desastre, la prohibición de explotación y la educación conforme a sus cualidades ¹¹ .

En 1948 se produjo la Declaración Universal de los Derechos Humanos, considerada el primer instrumento jurídico internacional general de derechos humanos proclamado por una organización internacional de carácter universal ¹² . Este documento marcó un hito en la historia de los derechos humanos. “Elaborada por representantes de todas las regiones del mundo con diferentes antecedentes jurídicos y culturales, la Declaración fue proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en París, el 10 de diciembre de 1948 en su resolución 217A (III) como un ideal común para todos los pueblos y naciones” ¹³ . La declaración señala en el artículo 25.2 que: “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio tienen derecho a igual protección social”.

Las reglas del DIH se encuentran en una serie de tratados internacionales agrupados en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y los protocolos I y II adicionales a los Convenios de Ginebra de 1977. En el panorama global, la aparición de los instrumentos internacionales que hacen alusión a los conflictos armados internos puede ubicarse específicamente en el artículo 3, común a los Convenios de Ginebra, y el protocolo II ¹⁴ . Señala MARCELA ARELLANO-VELASCO, la protección especial a los niños civiles en tiempo de conflicto armado está ampliamente recogida en el Derecho Internacional; concretamente, 25 artículos del IV Convenio de Ginebra y de los protocolos I y II adicionales a los Convenios de Ginebra se refieren a la protección especial del niño y establecen, entre otros derechos, la evacuación de los niños de zonas de conflicto, su recepción en países neutrales, las obligaciones de los Estados de aceptar la ayuda humanitaria destinada a mujeres embarazadas y niños menores de 15 años, el derecho del niño a beneficiarse de zonas seguras para refugiados, el derecho a que la potencia ocupante facilite a los niños de los territorios ocupados asistencia y educación, el derecho a que se les proteja de cualquier atentado contra el pudor, a que se les proporcionen los cuidados y la ayuda que necesiten, a la reunificación familiar, y a no ser reclutado de manera forzosa u obligatoria antes de la edad de 15 años, entre otros ¹⁵ .

El efecto de la Segunda Guerra Mundial y el desarrollo de las Naciones Unidas condujeron luego a una Segunda Declaración de los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, que desarrollaba un poco más el contenido de la anterior, en diez principios: la igualdad; el superior interés del niño; la identidad y la nacionalidad; la salud y la seguridad social; el especial tratamiento de los impedidos o disminuidos; el desarrollo pleno y armonioso en el ámbito familiar; la educación; la preferencia en caso de desastre; la prohibición de la explotación; y la protección contra la discriminación ¹⁶ .

Los conflictos internos se ven revestidos de un instrumento internacional de aplicación concreta a través del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, del 8 de junio de 1977; este documento internacional conforme a su artículo 1 desarrolla y completa el artículo 3, común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo. El Título II relativo al Trato Humano, respecto de las garantías fundamentales, se detiene en el derecho de los niños y señala en su numeral 3:

Se proporcionarán a los niños los cuidados y la ayuda que necesiten y, en particular: a) recibirán una educación, incluida la educación religiosa o moral, conforme a los deseos de los padres o, a falta de estos, de las personas que tengan la guarda de ellos; b) se tomarán las medidas oportunas para facilitar la reunión de las familias temporalmente separadas; c) los niños menores de quince años no serán reclutados en las fuerzas o grupos armados y no se permitirá que participen en las hostilidades ¹⁷ ; d) la protección especial prevista en este artículo para los niños menores de quince años seguirá aplicándose a ellos si, no obstante las disposiciones del apartado c), han participado directamente en las hostilidades y han sido capturados; e) se tomarán medidas, si procede, y siempre que sea posible con el consentimiento de los padres o de las personas que, en virtud de la ley o la costumbre, tengan en primer lugar la guarda de ellos, para trasladar temporalmente a los niños de la zona en que tengan lugar las hostilidades a una zona del país más segura y para que vayan acompañados de personas que velen por su seguridad y bienestar ¹⁸ .

En 1989 se produjo un hito en el panorama de la defensa internacional de los derechos de los niños. Los derechos de la infancia están plenamente estipulados en la Convención sobre los Derechos del Niño. Elaborada durante 10 años con las aportaciones de representantes de diversas sociedades, culturas y religiones, la Convención fue aprobada como tratado internacional de derechos humanos el 20 de noviembre de 1989 ¹⁹ . En lo relativo a la participación y utilización de los niños en los conflictos armados, la Convención de 1989 hace referencia específica en los artículos 38 y 39 que al respecto señalan:

Artículo 38. 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar y velar por que se respeten las normas del Derecho Internacional Humanitario que les sean aplicables en los conflictos armados y que sean pertinentes para el niño. 2. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles para asegurar que las personas que aún no hayan cumplido los 15 años de edad no participen directamente en las hostilidades. 3. Los Estados Partes se abstendrán de reclutar en las fuerzas armadas a las personas que no hayan cumplido los 15 años de edad. Si reclutan personas que hayan cumplido 15 años, pero que sean menores de 18, los Estados Partes procurarán dar prioridad a los de más edad ²⁰ . 4. De conformidad con las obligaciones dimanadas del Derecho Internacional Humanitario de proteger a la población civil durante los conflictos armados, los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles para asegurar la protección y el cuidado de los niños afectados por un conflicto armado.

Artículo 39. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes; o conflictos armados. Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño ²¹ .

Esta redacción fue objeto de críticas y de comentarios de insatisfacción, ya que no establece una clara prohibición de la participación de los niños en los conflictos bélicos.

Uno de los factores que cobran relevancia cuando hablamos de la participación o no de los niños y niñas en la guerra es su edad. Si bien parece innecesario hablar de cuál es la edad en la que no deben participar, pues la premisa debería ser que los menores de edad nunca deberían participar en un conflicto de armas ²² ; es cierto que, tanto en el panorama internacional como en el panorama nacional colombiano, la edad ha sido objeto de atención de los organismos internacionales y nacionales. Hemos visto cómo se ha venido trabajando el tema de la edad en los instrumentos internacionales y más adelante, veremos cómo estos han sido revisados y asumidos por el Estado colombiano en el marco de la implementación del Acuerdo de Paz con las FARC, lo que puede ser determinante a la hora de establecer la condición de víctimas de los niños que directa o indirectamente participaron de las hostilidades.

Siguiendo con nuestra visión cronológica, ya en 1996 en el Informe Graça Machel, se dimensionaba la problemática de los niños soldados y su edad de reclutamiento. Al respecto, se señalaba que los niños soldados se reclutan de muchas maneras distintas. Algunos se incorporan a la fuerza, otros mediante patrullas de reclutamiento o secuestro y otros se ven obligados a integrar ejércitos armados para defender a sus propias familias. Los gobiernos de unos pocos países reclutan legalmente a los niños menores de 18 años; aunque la edad mínima legal sea 18 años, esa ley no es necesariamente una salvaguardia. En muchos países, los registros civiles son deficientes o simplemente no existen y los niños no saben qué edad tienen. Las personas encargadas del reclutamiento solo pueden adivinar la edad de los niños sobre la base de su desarrollo físico y tal vez consignan en los registros que el niño tiene 18 años para dar la impresión de que están cumpliendo con las leyes nacionales ²³ .

En 1998, se expidió el Estatuto de la Corte Penal Internacional, llamado el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional; en él se consagra en particular la inclusión entre los crímenes de guerra en conflictos armados, tanto internacionales como no internacionales, el reclutamiento o alistamiento de niños menores de 15 años o su utilización para participar activamente en las hostilidades ²⁴ .

A su vez, en 1999, se produjo la Convención sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil y la Acción Inmediata para su Eliminación, de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, que en su artículo 3 reza:

A los efectos del presente Convenio, la expresión ʻlas peores formas de trabajo infantilʼ abarca:

todas las formas de esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, como la venta y la trata de niños, la servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados;

En 2002, entraron en vigencia dos Protocolos Facultativos de la Convención sobre los Derechos del Niño que fueron aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 25 de mayo de 2000. Se trata del Protocolo Facultativo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, que entró en vigor el 18 de enero de 2002, y el Protocolo Facultativo relativo a la participación de los niños en los conflictos armados, que entró en vigor el 12 de febrero de 2002 ²⁶ .

Respecto a este último, el proceso para adoptarlo fue largo y complicado, el grupo de trabajo se reunió durante seis períodos de sesiones, desde octubre de 1994 hasta enero de 2000, fecha en que finalmente se adoptó el proyecto. Esta dilación en las negociaciones se debió a la dificultad de llegar a un consenso en varios aspectos de la prohibición, como la edad límite, el tipo de participación (directa o indirecta), el tipo de reclutamiento (forzoso o voluntario), y las medidas que habrían de tomar los Estados Partes para prevenir el reclutamiento de niños por los grupos armados no gubernamentales ²⁷ .

Todo en consideración a que el artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño precisa que, para los efectos de esa Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. Y en sus consideraciones se agrega el convencimiento de que un Protocolo Facultativo de la Convención por el que se eleve la edad mínima para el posible reclutamiento de personas en las fuerzas armadas y su participación en las hostilidades contribuirá eficazmente a la aplicación del principio de que el interés superior del niño ha de ser una consideración primordial en todas las decisiones que le conciernan.

A pesar de las deficiencias y limitaciones que se le señalan, este Protocolo supuso un notable avance en relación con las normas existentes hasta la fecha, en especial con respecto al artículo 38 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en uno de los aspectos de mayor controversia, es decir, en el relativo a la edad de participación de los niños en los conflictos armados. Con este Protocolo se logra elevar la edad a 18 años para la participación de los niños y se evita de ese modo que menores de esa edad puedan verse involucrados en las hostilidades; todo ello basado en el Principio del Interés Superior del niño, uno de los principios fundamentales de la Convención sobre los Derechos del Niño ²⁸ .

Uno de los puntos específicos del debate en torno a la edad de reclutamiento para la participación en las hostilidades es su naturaleza voluntaria o forzosa. El consenso en torno a poner los 18 años como límite para el reclutamiento forzado era prácticamente generalizado. En cambio, hubo muchos pronunciamientos en la defensa de la permisividad para la participación voluntaria de menores de 18 años, fundadas esencialmente en las condiciones económicas de muchos estados y en la estabilidad laboral que proporcionan las fuerzas armadas ²⁹ .

Finalmente, las decisiones adoptadas que cabe destacar en el Protocolo Facultativo relativo a la participación de los niños en los conflictos armados en las fuerzas armadas estatales son las siguientes:

Artículo 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles para que ningún miembro de sus fuerzas armadas menor de 18 años participe directamente en hostilidades.

Artículo 2. Los Estados Partes velarán por que no se reclute obligatoriamente en sus fuerzas armadas a ningún menor de 18 años.

Artículo 3. 1. Los Estados Partes elevarán la edad mínima, contada en años, para el reclutamiento voluntario de personas en sus fuerzas armadas nacionales por encima de la fijada en el párrafo 3 del artículo 38 de la Convención sobre los Derechos del Niño, teniendo en cuenta los principios formulados en dicho artículo, y reconociendo que en virtud de esa Convención los menores de 18 años tienen derecho a una protección especial. 2. Cada Estado Parte depositará, al ratificar el presente Protocolo o adherirse a él, una declaración vinculante en la que se establezca la edad mínima en que permitirá el reclutamiento voluntario en sus fuerzas armadas nacionales y se ofrezca una descripción de las salvaguardias que haya adoptado para asegurarse de que no se realiza ese reclutamiento por la fuerza o por coacción. 3. Los Estados Partes que permitan el reclutamiento voluntario en sus fuerzas armadas nacionales de menores de 18 años establecerán medidas de salvaguardia que garanticen, como mínimo, que: a) Ese reclutamiento sea auténticamente voluntario; b) Ese reclutamiento se realice con el consentimiento informado de los padres o de quienes tengan la custodia legal; c) Esos menores estén plenamente informados de los deberes que supone ese servicio militar; d) Esos menores presenten pruebas fiables de su edad antes de ser aceptados en el servicio militar nacional.

Como puede verse, quedó una relativa permisividad de reclutamiento voluntario en las fuerzas armadas de los Estados Parte antes de los 18 años con algunas condiciones.

Ahora bien, en cuanto a la participación de los niños en los grupos armados distintos a las fuerzas armadas de un estado se establece:

Artículo 4. 1. Los grupos armados distintos de las fuerzas armadas de un Estado no deben en ninguna circunstancia reclutar o utilizar en hostilidades a menores de 18 años. 2. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles para impedir ese reclutamiento y utilización, con inclusión de la adopción de las medidas legales necesarias para prohibir y tipificar esas prácticas. 3. La aplicación del presente artículo no afectará la situación jurídica de ninguna de las partes en un conflicto armado.

De esta manera, se descarta la posibilidad de que fuerzas no estatales recluten o utilicen en hostilidades a menores de 18 años y se obliga a los Estados Parte a adoptar las medidas necesarias para evitar tales prácticas.

Otro de los instrumentos internacionales de mayor relieve es el Estatuto de Roma que ve su creación concretarse cuando la Asamblea General de la ONU decidió llamar a la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional para finalizar y adoptar una Convención sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional. La Conferencia de Roma se llevó a cabo entre el 15 de junio y 17 de julio de 1998 en la ciudad de Roma (Italia) y contó con la participación de 160 países en las negociaciones. Luego de concluir las cinco semanas de negociaciones, 120 naciones votaron a favor de la adopción del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, siete naciones votaron en contra, entre ellas Estados Unidos, Israel, China, Irak y Catar, y 21 estados se abstuvieron ³⁰ .

Este Estatuto declara la competencia de la Corte Penal Internacional para los llamados Crímenes de Guerra, que conforme al mismo estatuto en el artículo 8, 2. a) consisten en infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949. Este Estatuto trae una lista de actos contra personas o bienes protegidos por las disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente y además consagra otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales dentro del marco establecido de derecho internacional. El literal b) xxvi) hace referencia a reclutar o alistar a niños menores de 15 años en las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades ³¹ .

En 1997, se aprobaron los Principios de Ciudad del Cabo, resultado de un simposio organizado del 27 al 30 de abril por UNICEF y la organización no gubernamental Grupo de Trabajo sobre la Convención sobre los Derechos del Niño, para formular estrategias destinadas a evitar el reclutamiento de niños, desmovilizar a los niños soldados y ayudarles a reintegrarse en la sociedad. El conocimiento generado a raíz de esta experiencia ha llevado a adoptar un enfoque más local y exhaustivo, se ha producido cada vez mayor concienciación sobre las dimensiones múltiples de la utilización de niños por fuerzas armadas o grupos armados y las complejidades que se derivan de abordar el problema y sus causas profundas. Todo ello devino en la promulgación de dos importantes documentos: Los Compromisos de París, para proteger a los niños reclutados o utilizados ilícitamente por fuerzas armadas o grupos armados, y Los Principios de París, un documento complementario que contiene los principios y directrices sobre los niños asociados con fuerzas armadas o grupos armados, que ofrecen una orientación más precisa para todos aquellos que se encargan de la aplicación de programas. En una reunión ministerial celebrada en París en febrero de 2007 se obtuvo un amplio apoyo político de los Estados a los Compromisos de París y a los Principios de París ³² .

En el apartado 1.6, Los principios reconocen que, en situaciones de conflicto armado, los Estados y grupos armados son los principales responsables de la protección de los civiles que están bajo su control, y que si no pueden o no quieren cumplir con todas sus responsabilidades humanitarias están obligados a habilitar responsables imparciales para que realicen una acción humanitaria. En el apartado 2.1, por “niño o niña asociado con una fuerza armada o un grupo armado” se entiende cualquier persona menor de 18 años de edad que haya sido reclutada o utilizada por una fuerza armada o un grupo armado en cualquier tipo de función, aunque no limitados, los niños y niñas utilizados como combatientes, cocineros, porteadores, mensajeros, espías o con fines sexuales. No se refieren solamente a un niño o niña que estén participando o hayan participado directamente en las hostilidades. También el apartado 2.4 señala: Por “reclutamiento” se entiende la conscripción o alistamiento de niños y niñas en cualquier tipo de fuerza armada o grupo armado. El apartado 2.5 indica: Por “reclutamiento o utilización ilícitos” se entiende el reclutamiento o la utilización de niños y niñas cuya edad sea menor de la estipulada en los tratados internacionales aplicables a la fuerza armada o el grupo armado en cuestión, o bajo las leyes nacionales aplicables. Y finalmente el apartado 2.9 indica que: Por “reinserción de niños y niñas” se entiende el proceso por medio del cual se inicia una transición de los niños y niñas a la sociedad civil y la adopción de funciones e identidades válidas como civiles que son aceptadas por sus familias y comunidades en el contexto de una reconciliación local y nacional. Una reinserción sostenible se logra cuando se hayan garantizado las condiciones políticas, jurídicas, económicas y sociales necesarias para que los niños y niñas mantengan sus vidas, sus medios de sustento y su dignidad. Este proceso tiene por objetivo que los niños y niñas puedan disfrutar sus derechos, entre ellos a la educación oficial y no oficial, a la unidad familiar, a un sustento digno y a la seguridad contra cualquier tipo de peligro ³³ .

El reconocimiento de los niños como sujetos de derecho y su especial protección tuvieron una importante manifestación en Colombia a través de la expedición del Decreto 2737 de 1989, denominado Código del Menor ³⁴ , cuyo paradigma para el trato de los derechos de los niños era el de la protección. Entre las situaciones irregulares que contenía dicha normativa no estaba el que los niños hubiesen sido reclutados de manera forzosa o voluntaria por los grupos ilegales. Aunque el enfoque de protección al menor era identificable en las anteriores legislación y Constitución [1886], su alcance fue hondamente cuestionado a la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, frente a la cual la Constitución de 1886 presentaba fallas ³⁵ . En este sentido, el Comité para los Derechos del Niño de las Naciones Unidas manifestó en varias ocasiones al Estado colombiano su preocupación por la falta de adecuación de la normatividad nacional a los principios y disposiciones de la Convención en cuanto a la garantía y el respeto a la aplicación de los Derechos Humanos del menor dentro del orden de Derecho Público Interno, de cara al sistema constitucional ³⁶ .

El proceso de reforma en Colombia fue muy dispendioso y duró muchos años. En efecto, varias iniciativas fracasaron en el Congreso de la República. Pero, finalmente, una iniciativa conjunta de entidades del gobierno, el Ministerio Público, el Sistema de las Naciones Unidas y organizaciones no gubernamentales nacionales e internacionales reunidos en la Alianza por la Niñez y un grupo de legisladores establecieron un espacio de trabajo permanente que duró más de tres años y cuyo fruto fue el actual Código de la Infancia y la Adolescencia (CIA), expedido mediante la Ley 1098 de 2006 ³⁷ .

El reconocimiento de los niños como víctimas del reclutamiento forzado en Colombia solo se hace visible con la expedición de la Ley 418 de 1997, que estableció el delito de reclutamiento ilícito. Rezaba el artículo 14: “quien reclute a menores de edad para integrar grupos insurgentes o grupos de autodefensa, o los induzca a integrarlos, o los admita en ellos, o quienes con tal fin les proporcione entrenamiento militar, será sancionado con prisión de tres a cinco años”. Este artículo fue modificado por el artículo 5 de la Ley 1421 de 2010 que, además de las sanciones penales para quienes sean condenados por reclutamiento ilícito de menores de edad, señaló que estos no podrán ser acreedores de los beneficios jurídicos consagrados en la misma Ley.

La Ley 548 de 1999 prorrogó la vigencia de la Ley 418 de 1997, como un esfuerzo encaminado a proteger a niños, niñas y adolescentes de la participación o reclutamiento por parte de las diversas instancias que conforman la fuerza pública colombiana. Esta ley prohibió, entre otras, el servicio militar y el reclutamiento de personas menores de 18 años a las fuerzas militares. Lo anterior, sin importar por ejemplo que la voluntad del adolescente y la de sus padres se mostrara a favor de la incorporación de la persona menor de 18 años a la fuerza pública o se apelara al argumento según el cual los menores no eran destinados a zonas con operaciones de guerra o confrontaciones armadas, tal como lo preveía la Ley 418 de 1997 ³⁸ .

Colombia ratificó la Convención de los Derechos del Niño mediante la Ley 12 de 1991, pero al momento de la ratificación el Estado colombiano hizo una reserva sobre el contenido de dicho instrumento, en virtud de la cual debía entenderse que la edad mínima para que una persona pueda participar en las hostilidades del conflicto armado es de 18 años. En ese sentido, sin perjuicio de la modificación que posteriormente fue introducida por el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de los niños en conflictos armados ³⁹ , la protección que el artículo 38 de la Convención sobre los Derechos del Niño dispensa en favor de los niños ante el riesgo de su participación en un conflicto armado, debe entenderse en favor de todos los menores de 18 años en Colombia desde 1991 ⁴⁰ .

El Gobierno colombiano aprobó y ratificó los dos Protocolos Optativos de la Convención: la Ley 765 de 2002, de 31 de julio, por medio de la cual se aprueba el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía, adoptado en Nueva York el veinticinco (25) de mayo de dos mil (2000); y la Ley 833 de 2003, de 10 de julio, por medio de la cual se aprueba el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados, aprobado en Nueva York el veinticinco (25) de mayo de dos mil (2000) ⁴¹ .

Tras esta disposición, el Ejército Nacional desmovilizó de sus filas a finales de 1999 a más de ochocientos menores de dieciocho años. Así mismo, a inicios de 2000, la Policía Nacional prohibió la incorporación de menores de dieciocho años en sus propias filas ⁴² .

En el año 2000, mediante la Ley 599, se aprobó un nuevo Código Penal. En el título II del Libro II, relativo a los delitos contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, el artículo 162 establece: “El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, reclute menores de dieciocho (18) años o los obligue a participar directa o indirectamente en las hostilidades o en acciones armadas, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años y multa de seiscientos (600) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV). Esta pena fue aumentada con la Ley 890 de 2004, al pasar de ocho (8) a quince (15) años de prisión y la multa pasó de ochocientos (800) a mil quinientos (1.500) SMLMV.

Colombia aprobó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional mediante la Ley 742 de 2002 y, por tanto, el carácter de crimen de guerra del delito de reclutamiento; específicamente, el Estatuto señala el delito de reclutar o alistar a niños menores de 15 años en las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades.

Sin embargo, al momento de ratificar el Estatuto de Roma, el Congreso lo hizo con la salvedad prevista en el artículo 124 de un período de siete años contados a partir de la fecha en que el Estatuto entró en vigor, o sea, el 1 de noviembre de 2002, y no se aceptó la competencia de la Corte Penal Internacional sobre la categoría de crímenes de guerra, entre los cuales está el de reclutamiento. Por tanto, solo a partir del 1 de noviembre de 2009 la Corte Penal Internacional tuvo plena jurisdicción para investigar y sancionar el reclutamiento de menores de 15 años en Colombia ⁴³ .

En el informe Una guerra sin edad, el CENTRO NACIONAL DE MEMORIA HISTÓRICA trae a colación que:

En 2005 el Secretario General de las Naciones Unidas identificó seis graves violaciones que pueden ser cometidas en contra de niños y niñas en tiempos de guerra o en medio de un conflicto armado y, frente a las cuales los Estados tienen el deber de hacer monitoreo y reportar las acciones realizadas encaminadas a la protección de las personas menores de edad en riesgo o que han sido víctimas. Reclutamiento y uso de niños ha sido incluido junto con abduction en el grupo de las seis graves violaciones dentro de las cuales también hace parte la muerte y mutilación de niños; violencia sexual en contra de niños; ataque en contra de escuelas y hospitales y denegación del acceso de los niños a la ayuda humanitaria (Office of the Special Representative of the Secretary-General for Children and Armed Conflict, 2013, página 9). El Manual de monitoreo y mecanismos de reporte de graves violaciones en situaciones de conflicto armado (2010, página 11) de la ONU (Organización de las Naciones Unidas) plantea la definición abduction de la siguiente manera:

La sustracción, detención, captura, aprehensión, toma o desaparición forzada ilegal de un niño, ya sea temporal o permanente para el propósito de cualquier explotación del niño —esto incluye, pero no se limita— al reclutamiento dentro de fuerzas o grupos armados, participación en hostilidades, explotación o abuso sexual, trabajo forzado, toma de rehenes, o adoctrinamiento. Si un niño es reclutado por la fuerza por una fuerza o grupo armado esto es considerado como dos violaciones separadas, ser secuestrado y reclutado ⁴⁴ .

La situación provocada por el conflicto armado interno había producido un fenómeno de desplazamiento forzado de altas magnitudes. En vista de ello, la Sentencia T-025-04 de la Corte Constitucional ⁴⁵ declara que respecto de la población desplazada por la violencia existía un “estado de cosas inconstitucional como una falla estructural y/o una política pública del Estado”, pues era tal la magnitud de la violación de los derechos humanos de dicha población, que más que una demanda contra una o varias entidades del Estado, se trataba de un problema estructural, derivado de graves falencias en la actuación de un conjunto amplio de instituciones que forman parte de lo que la ley ha llamado el Sistema Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada (SNAIPD) ⁴⁶ . Además, la Corte precisó que cuando el Estado omite sin justificación constitucionalmente aceptable tomar medidas frente a la marginación que sufren algunos miembros de la sociedad, y se verifica que la inhibición viola un derecho constitucional fundamental, la función del juez será “no la de remplazar a los órganos del poder público incursos en la abstención, sino la ordenar el cumplimiento de los deberes del Estado” ⁴⁷ .

En el marco del seguimiento a ese Estado de Cosas por el desplazamiento forzado, en consideración a las investigaciones generadas por la Defensoría del Pueblo, la Corte Constitucional en el Auto A251-08 se pronuncia sobre la “protección de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes desplazados por el conflicto armado”, allí sostiene que los niños, niñas y adolescentes desplazados por el conflicto armado son sujetos de protección constitucional imperativa y prioritaria, en virtud de los mandatos de la Carta Política y de las obligaciones internacionales del Estado colombiano en materia de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario ⁴⁸ .

El riesgo de reclutamiento forzoso de menores de edad por los grupos armados ilegales que participan en el conflicto armado colombiano es reconocido en dicho auto como una ocurrencia extendida y reiterada en todo el territorio nacional. La Corte Constitucional admite que es un hecho comprobado que el reclutamiento forzado de menores de edad —niños, niñas y adolescentes— es una práctica criminal en la que incurren en forma extensiva, sistemática y habitual los grupos armados ilegales que toman parte en el conflicto armado en Colombia, tanto guerrillas como paramilitares. Así mismo, la Corte señala el reclutamiento forzado de menores como causa directa de desplazamiento forzado a través de cuatro mecanismos causales distintos:

el desplazamiento forzado de familias y comunidades enteras, ante el riesgo de que sus niños, niñas y adolescentes sean vinculados al conflicto armado, bien sea por amenazas recibidas directamente contra la vida de los menores o de sus familias, por el peligro generalizado existente en una región determinada, o porque uno o más miembros de la familia o la comunidad ya han sido reclutados y se quiere evitar que otros también lo sean;

La Corte sostiene que los niños, niñas y adolescentes desplazados por el conflicto armado son sujetos de protección constitucional imperativa y prioritaria, en virtud de los mandatos de la Carta Política y de las obligaciones internacionales del Estado colombiano en materia de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario ⁴⁹ .

Así, la Constitución Política consagra:

Artículo 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás ⁵⁰ .

Con relación a la edad, en el Auto A251-08 la Corte defiende que debe tenerse en cuenta que los adolescentes —quienes son de por sí titulares de los derechos de los niños por ser menores de 18 años— también son beneficiarios de un mandato constitucional de protección especial, que se consagra en el artículo 45 superior:

Artículo 45. El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral. El Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud.

La Corte Constitucional además reconoce que el Estado de Cosas derivado del desplazamiento forzado infringe las obligaciones del Estado emanadas de los instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25-2); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que dispone que todo niño tenga derecho a “protección, cuidados y ayuda especiales” (art. VII); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que: “todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivo de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado” (art. 24-1). La Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que: “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado” (art. 19). El Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en materia de derechos económicos, sociales y culturales, Protocolo de San Salvador, dispone que: “todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado” (art. 16). Y concretamente la Convención sobre los Derechos del Niño, que en términos generales establece que: “los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna (…)” (art. 2-1); que “los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas” (art. 3-2), y que “los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención (art. 4)” ⁵¹ .

Asimismo, hace énfasis en que el Derecho Internacional Humanitario es claramente aplicable al conflicto armado interno colombiano y que obliga al Estado a proporcionar a los niños, niñas y adolescentes una especial protección frente a las graves violaciones de sus derechos fundamentales derivadas de la confrontación, particularmente las que conlleva el desplazamiento forzado, conforme lo señala la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-291-07 ⁵² .

Así lo menciona el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1977, que incluye entre las “garantías fundamentales” de la que son titulares las personas no combatientes, el que “se proporcionarán a los niños los cuidados y la ayuda que necesiten” (art. 4-3). La Convención sobre los Derechos del Niño también obliga al Estado colombiano a proteger a los menores de edad afectados por el conflicto armado interno: el artículo 38-1 establece que: “los Estados Partes se comprometen a respetar y velar por que se respeten las normas del Derecho Internacional Humanitario que les sean aplicables en los conflictos armados y que sean pertinentes para el niño”, y el artículo 38-2 dispone que “de conformidad con las obligaciones dimanadas del Derecho Internacional Humanitario de proteger a la población civil durante los conflictos armados, los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles para asegurar la protección y el cuidado de los niños afectados por un conflicto armado” ⁵³ .

Resulta importante señalar que, por medio del mecanismo de la Resolución 1612, Colombia está siendo monitoreada frente a las violaciones contra los niños, niñas y adolescentes enunciadas, a través del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ⁵⁴ .

En 2006 se aprobó la Ley 1098 de Infancia y Adolescencia, cuyo paradigma era el garantismo constitucional. Esta ley introdujo diferentes mecanismos para la atención y prevención del reclutamiento forzado. El artículo 3 estableció que todas las personas menores de dieciocho años son sujetos titulares de derechos; el artículo 7 consagró el principio de protección integral de las personas menores de dieciocho años, específicamente señaló que se entiende por protección integral de los niños, niñas y adolescentes el reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior. Y adicionó que la protección integral se materializa en el conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se ejecuten en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal con la correspondiente asignación de recursos financieros, físicos y humanos.

A su vez, el artículo 8 estableció que los derechos de los niños, niñas y adolescentes son universales, prevalentes e interdependientes. La prevalencia se señaló en el artículo 9 en el que se dice que, en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona. Y se añade que, en caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente.

El artículo 10 determinó la corresponsabilidad entendida como la concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. Se hace énfasis en que la familia, la sociedad y el Estado son corresponsables en su atención, cuidado y protección. La norma señaló que, tanto la corresponsabilidad, como la concurrencia aplican en la relación que se establece entre todos los sectores e instituciones del Estado. Y se hace la salvedad de que, pese a todo ello, las instituciones públicas o privadas obligadas a la prestación de servicios sociales no podrán invocar el principio de la corresponsabilidad para negar la atención que demande la satisfacción de derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes.

Cabe destacar que el artículo 20 señaló explícitamente que los niños, las niñas y los adolescentes serán protegidos contra el reclutamiento y la utilización de los niños por parte de los grupos armados organizados al margen de la ley (numeral 7) ⁵⁵ .

Este fenómeno es uno de los acontecimientos más tristes que pueda registrar la humanidad y ha sido una constante en todos los países con conflictos armados, como Ruanda, Congo, Sierra Leona… Para vergüenza, Colombia no es una excepción. En el documento técnico Lineamientos del Consejo Nacional de Reincorporación (CNR) para el Programa Integral Especial de Restitución de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes que salgan de las FARC-EP, del programa Camino Diferencial de Vida, se reconoce que el conflicto colombiano no ha sido ajeno a esta situación. “El ingreso de menores de edad a los Grupos Armados Organizados al Margen de la Ley (GAOML) es ciertamente un fenómeno multicausal. La Defensoría del Pueblo en un Informe del año 2006 menciona factores de índole social, familiar, económico, cultural y afectivo [sic] que inciden como factores de vulnerabilidad para el reclutamiento de niños, niñas y adolescentes. Los contextos de privación económica, la falta de acceso a servicios de educación, salud, bienestar y recreación, así como la carencia de redes afectivas y de protección, entre otras condiciones de vulnerabilidad, influyen de manera determinante en el ingreso de esta población a los grupos. También se encuentra el hecho de que algún o algunos de sus familiares sean miembros del GAOML” ⁵⁶ .

De muchos casos que son buenos ejemplos que muestran la magnitud del problema se da cuenta en la cobertura de noticias de los medios de comunicación de todo el país:

El desmovilizado ex jefe paramilitar Freddy Rendón, alias El Alemán, admitió que entre sus filas había 358 niños reclutados de 1999 a 2005. Según dijo, al momento de su desmovilización reunió a 149 menores y los envió para sus casas. Solo tres fueron entregados al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. No se sabe qué fue peor, si reclutarlos y utilizarlos para la guerra, o regresarlos a sus casas sin opciones diferentes para sus vidas. Quedaron desprotegidos y sin los beneficios de la reinserción tales como estudio, ayuda sicológica y aporte económico. La mayoría de estos niños son de Dabeiba y Necoclí, en Urabá, y el Atrato Medio Chocoano ⁵⁷ .

En enero, en una vereda de Leticia, un comando de las Farc citó a padres de familia y líderes de la comunidad para notificarles que debían presentarse al día siguiente con sus hijos mayores de 15 años para prestar servicio obligatorio en el ʻEjército del Puebloʼ. Indignado, el cura de la zona reunió a los padres en la iglesia y les ordenó no entregar a sus hijos y esconderlos. Entonces les llovieron amenazas y el sacerdote y algunas familias no tuvieron más opción que dejar el pueblo. Casos similares se han repetido en Guainía, Vichada, Meta, Caquetá, Putumayo y hasta en Bogotá, porque la guerrilla está empeñada en el reclutamiento de menores. Muchos padres, antes que entregar a sus hijos, prefieren huir y abandonarlo todo. Otros no han tenido más opción que dejarlos en poder de las Farc ⁵⁸ .

De raspachines a guerrilleros: así reclutan menores en el Catatumbo. La amenaza de reclutamiento forzado de menores de edad por parte de las FARC y el ELN es tan grave, que ha obligado a que los niños y jóvenes abandonen su trabajo como raspachines en los extensos sembradíos de uso ilícito. Hace no menos de 20 días conocí el caso de una jovencita de tan solo 14 años de edad que se la llevó la guerrilla de las Farc. Eso fue en el sector de Caño Trece, del corregimiento La Gabarra, municipio de Tibú, en Norte de Santander. Días antes, otras dos jóvenes del mismo sector se fueron para la insurgencia. La gente afirma haberlas visto un par de veces tratando de convencer a muchachos de su edad para que se fueran con ellas. La revelación la hizo Laura, habitante de Tibú, municipio ubicado en la región del Catatumbo, una vasta zona geográfica compuesta por montañas, bosques y selvas tropicales, ubicada en Norte de Santander, en límites con la República Bolivariana de Venezuela. Su testimonio fue reforzado por Carlos, un líder comunitario del municipio, quien afirmó que desde hace meses se vienen registrando casos de reclutamiento forzado de menores de edad por parte de grupos guerrilleros en otras zonas del departamento. “Sí, eso está ocurriendo. He conocido casos en veredas como Luis Vero y Filo Gringo”, revela la fuente. La crudeza del fenómeno fue puesta en evidencia el pasado 14 de abril, cuando el Ejército Nacional reportó la muerte en combate de siete guerrilleros del Ejército de Liberación Nacional (ELN), en hechos ocurridos en la vereda El Suspiro, corregimiento de La Gabarra. Tras verificar las identidades de los abatidos, se comprobó que cuatro de ellos eran los jóvenes Emilio, de 17 años de edad; Camila, también de 17 años; Julián, de 14 años y Pedro, de tan solo 12 años de vida ⁵⁹ .

Todo ello refleja que, durante la existencia del conflicto armado, el reclutamiento forzado fue una práctica habitual en las FARC-EP. Las cifras no han sido muy claras a lo largo de la historia; sin embargo, en el informe Una guerra sin edad, se da cuenta de un fuerte incremento del fenómeno entre 1997 y 2005: “Con 9.199 casos, equivalentes al 54,5 por ciento de la muestra total de la base del OMC [Observatorio de Memoria y Conflicto], entre 1997 y 2005 se da un hito en el reclutamiento de niños, niñas y adolescentes al registrarse el mayor número de casos, lo que confirmó la tendencia al incremento de inicios de los noventa para llegar a un pico máximo en 2003 con 7.136 niños, niñas y adolescentes reclutados por los diferentes actores armados” ⁶⁰ .

Figura 1 Figura 1 Niños, niñas y adolescentes reclutados y desvinculados/desmovilizados, 1997-2005 Fuente: Colombia, CENTRO NACIONAL DE MEMORIA HISTÓRICA, CNMH, Una guerra sin edad. Informe nacional de reclutamiento y utilización de niños, niñas y adolescentes en el conflicto armado colombiano, 122 (Centro Nacional de Memoria Histórica, CNMH Bogotá, 2017). Disponible en: http://www.centrodememoriahistorica.gov.co/descargas/informes2018/una_guerra-sin-edad.pdf

En el informe se sostiene que los datos obtenidos de la base del Observatorio de Memoria y Conflicto, OMC, refrendan que en el proceso de reclutamiento las variaciones regionales son inocultables y tienen estrecha relación con las bases consolidadas por los actores armados en los territorios en donde lograron una fuerte regulación de la vida cotidiana y social. Los picos desagregados por actor muestran que tanto guerrillas como paramilitares apelaron a sus bases sociales a la hora de reclutar para llevar a cabo sus procesos expansivos o las disputas territoriales ⁶¹ . Además, se demuestra con cifras que no fue un tema rural sino también urbano. La figura 2 muestra las personas reclutadas por regiones.

Figura 2 Figura 2 Top 20 de regiones de reclutamiento, 1997-2005 Fuente: Colombia, CENTRO NACIONAL DE MEMORIA HISTÓRICA, CNMH, Una guerra sin edad. Informe nacional de reclutamiento y utilización de niños, niñas y adolescentes en el conflicto armado colombiano, 123 (Centro Nacional de Memoria Histórica, CNMH Bogotá, 2017). Disponible en: http://www.centrodememoriahistorica.gov.co/descargas/informes2018/una_guerra-sin-edad.pdf

Finalmente, el informe es contundente al afirmar que de acuerdo con la base de datos del OMC este da cuenta de 16.879 registros de reclutamiento y utilización de niños, niñas y adolescentes por parte de grupos armados en el marco del conflicto colombiano que, más allá de la cifra de por sí significativa a la luz de la vulneración de derechos, lo que está detrás son las trayectorias de vida de niños, niñas y adolescentes cuyo devenir ha estado signado por la guerra ⁶² .

En el marco de las conversaciones de La Habana, las delegaciones del Gobierno Nacional y las FARC-EP llegaron a un acuerdo sobre los niños soldados y su salida de los campamentos. Los puntos centrales de tal negociación fueron dos. Respecto de los menores de 15 años se acordó que abandonarían los campamentos, para lo cual se programaría su entrega inmediata y, respecto de los mayores de 15 años, se llegó a un compromiso con la elaboración de una hoja de ruta para la salida de todos los demás menores de edad, así como la creación de un programa integral especial para su atención.

Este acuerdo fue conocido mediante Comunicado Conjunto No. 70, del 15 de mayo de 2016. Se presentaron demoras en la ejecución de las entregas y el país quedó en una alarmante espera para que se diera lugar la salida de niños menores de 15 años de los campamentos.

Los Diálogos de Paz adelantados entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP dieron finalmente vida al Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, en el que se definió la protección integral de los derechos de los menores de edad vinculados al conflicto armado, como un propósito compartido, resultado de lo cual, acordaron medidas especiales para su protección, disponiendo en el Numeral 3.2.2.5 la Reincorporación para los menores de edad que han salido de los campamentos de las FARC-EP, en los siguientes términos:

Los menores de edad que hayan salido de los campamentos de las FARC-EP desde el inicio de las conversaciones de paz, así como los que salgan hasta la finalización del proceso de la dejación de armas, serán objeto de medidas de especial atención y protección que se discutirán en el Consejo Nacional de Reincorporación en el marco de la Comisión de Seguimiento, Impulso y Verificación de la Implementación del Acuerdo Final (CSIVI) y que incluirán los principios orientadores que serán de aplicación a los menores de edad y los lineamientos para el diseño del Programa Especial conforme a lo establecido en el Comunicado Conjunto No. 70 de fecha 15 de mayo de 2016 para garantizar la restitución de sus derechos con enfoque diferencial, priorizándose su acceso a la salud y a la educación. A estos menores de edad se les reconocerán todos los derechos, beneficios y prestaciones establecidos para las víctimas del conflicto, así como los derivados de su proceso de reincorporación en los términos contemplados en el Acuerdo Final y se priorizará su reagrupación familiar cuando ello sea posible, así como su ubicación definitiva en sus comunidades de origen o en otras de similares características, siempre teniendo en cuenta el interés superior del niño. El seguimiento a estos programas se efectuará por el Consejo Nacional de Reincorporación en articulación con las entidades del Estado competentes y con el apoyo de organizaciones sociales o especializadas encargadas de hacer la veeduría en los términos del Comunicado Conjunto No. 70. La elaboración del Programa Especial de Reincorporación para menores deberá realizarse por parte del Consejo Nacional de Reincorporación, con base en la propuesta presentada por parte de la mesa técnica creada mediante Comunicado Conjunto No. 70. Una vez aprobado el Programa, el Gobierno Nacional tramitará los ajustes normativos que sean necesarios para garantizar su implementación, siempre teniendo en cuenta el interés superior del niño y el Derecho Internacional Humanitario.

El Programa deberá garantizar la reincorporación integral del menor y su acompañamiento psicosocial, con la veeduría de las organizaciones sociales o especializadas en los términos del Comunicado Conjunto No. 70, así como también su ubicación en lugares transitorios de acogida en municipios cercanos a las Zonas Veredales Transitorias de Normalización, garantizando el derecho a la información de todos los participantes, en especial a los niños, niñas y adolescentes ⁶³ .

El Acto Legislativo No. 01 de 2016, por el cual se establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, confirió al Presidente de la República una habilitación legislativa extraordinaria y excepcional para expedir decretos con fuerza material de ley, de naturaleza instrumental, pues tienen por objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo de Paz. Así, mediante Decreto 2027 de 2016, se creó el Consejo Nacional de Reincorporación, como instancia que define actividades, cronograma y adelanta el seguimiento del proceso de reincorporación de los integrantes de las FARC-EP a la vida legal y estableció entre sus funciones discutir las medidas especiales de atención y protección de los niños, niñas y adolescentes que hayan salido o salgan de los campamentos, así como elaborar los lineamientos del Programa Integral Especial y realizar seguimiento al programa.

El punto 5 de los 6 del Acuerdo Final busca la creación de un Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición para garantizar los derechos de las víctimas del conflicto. El sistema está conformado por una Comisión de Esclarecimiento de la Verdad, la Unidad para la Búsqueda de Personas Desaparecidas, las medidas de reparación integral para la construcción de paz y la Jurisdicción Especial para la Paz —JEP— que es el componente de justicia del sistema ⁶⁴ .

El Acto Legislativo 1 del 4 de abril de 2017 creó el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición, determinó la estructura de la JEP, las funciones de los órganos que la componen y precisó otros aspectos sobre su competencia y naturaleza.

En virtud de la Ley 418 de 1997, previo y al margen del proceso de paz entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) es la entidad encargada de diseñar y ejecutar un programa especial de protección para la asistencia a los niños, niñas y adolescentes víctimas del conflicto armado, provenientes de cualquier grupo armado al margen de la ley, para promover la corresponsabilidad estatal, social y familiar según las competencias y garantizar el restablecimiento de derechos ⁶⁵ .

Bajo este precepto, desde 1999, el ICBF implementó con recursos públicos suficientes el Programa de Atención Especializada para el restablecimiento de derechos a niños y adolescentes víctimas de reclutamiento ilícito que se han desvinculado de grupos armados organizados al margen de la ley, el cual tiene como objetivo garantizar la protección integral a estos niños a través de medidas de restablecimiento de derechos y contribución a la reparación integral ⁶⁶ .

Como marco regulador de la defensa de los derechos de las víctimas del conflicto armado en Colombia se erige la Ley 1448 de 2011 o Ley de Víctimas, por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno. Esta norma señala en su artículo 1:

Objeto. Establecer un conjunto de medidas judiciales, administrativas, sociales y económicas, individuales y colectivas, en beneficio de las víctimas de las violaciones contempladas en el artículo 3 de la presente ley, dentro de un marco de justicia transicional, que posibiliten hacer efectivo el goce de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación con garantía de no repetición, de modo que se reconozca su condición de víctimas y se dignifique a través de la materialización de sus derechos constitucionales ⁶⁷

Esta ley constituye una referencia de protección a los niños reclutados víctimas del conflicto armado en la medida en que contempla un apartado exclusivo para la Protección integral a los niños, niñas y adolescentes víctimas (TÍTULO VII). En su desarrollo, el artículo 181 señala, que para los efectos de esta ley se entenderá por niño, niña y adolescente toda persona menor de 18 años. Se puntualiza en que los niños, niñas y adolescentes víctimas de las violaciones contempladas en el artículo 3 de esta ley, gozarán además de todos los derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales, con el carácter de preferente, entre otros, a los derechos de:

A la verdad, la justicia y la reparación integral.

En la sentencia C-253A-12, la Corte Constitucional señaló que la previsión conforme a la cual se reconoce a los menores de edad que hagan parte de organizaciones armadas organizadas al margen de la ley la condición de víctima, se ajusta a los estándares internacionales sobre la materia y constituye un desarrollo de las exigencias del ordenamiento superior en relación con el deber de protección de los menores de edad. Por otra parte, la Corte estima que la condición para que resulta aplicable este marco de protección es precisamente la de ser menores de edad ⁶⁸ .

Para armonizar el programa de atención especializada a la luz de la Ley 1448 de 2011, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, mediante Resolución 1525 del 23 de febrero de 2016, aprobó el Lineamiento técnico de las modalidades del programa de atención especializada para el restablecimiento de derechos a niños, niñas y adolescentes víctimas de reclutamiento ilícito, que se han desvinculado de grupos armados organizados al margen de la ley y contribución al proceso de reparación integral, el cual se enmarca en el enfoque de protección integral, incluyendo a su vez las acciones orientadas a restablecer la vigencia efectiva de los derechos de las víctimas, brindarles condiciones para llevar una vida digna, propender por su incorporación a la vida social, económica y política, así como proporcionar información, orientación y acompañamiento jurídico y psicosocial con miras a facilitar el acceso a los derechos a la verdad, la justicia y la reparación ⁶⁹ .

Con el objeto de atender la desvinculación de niños, niñas y adolescentes, que se consagra en el acuerdo de paz e implementar el punto 3.2.2.5 de dicho acuerdo referente a la reincorporación de los menores de edad que han salido de los campamentos de las FARC-EP, en cumplimiento de tales compromisos, el gobierno nacional diseñó el Camino diferencial de vida: programa de atención y consolidación de los proyectos de vida de los menores de 18 años que salen de las FARC-EP, el cual se basa en el interés superior del niño y sus derechos prevalentes, para garantizar el restablecimiento de sus derechos, su reparación integral y su reincorporación, sin perder de vista que todo ello ocurre como resultado de un Acuerdo de Paz y en el marco del tránsito a la legalidad de las FARC-EP. Esta situación abre nuevos retos a las instituciones del Estado frente a los ajustes de carácter normativo, institucional, operativo y política pública con el fin de dar respuesta a la necesidad planteada de manera integral, a cargo de la Alta Consejería Presidencial para los Derechos Humanos. Este programa contempla cuatro procesos a saber: i) salida y traslado de los menores de edad; ii) restablecimiento de derechos; iii) reparación integral y iv) reincorporación e inclusión social ⁷⁰ .

En la sentencia C-541-17, se refrenda que:

Bajo este diseño y en el marco de sus competencias legales, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ha realizado las siguientes acciones:

a. Verificación de las condiciones de los lugares transitorios de acogida (locación para la ubicación de los menores de edad señalada en el Programa Camino Diferencial de Vida) y de estándares técnicos, administrativos, legales y financieros de los operadores propuestos por la OIM y UNICEF.

Para este efecto, el ICBF expidió la Resolución 350 del 27 de enero de 2017, modificada mediante Resolución 1940 de 2017, ʻpor medio de la cual se establecen los requisitos para la autorización de la prestación del servicio de protección integral en contingencia para niños, niñas y adolescentes desvinculados de grupos armados organizados al margen de la leyʼ. En el marco de estas resoluciones, se han otorgado nueve (9) autorizaciones para la prestación del servicio de protección por parte de organizaciones contratadas por los citados cooperantes internacionales.

b. Asistencia técnica a nueve (9) Defensorías de Familia y a sus equipos técnicos interdisciplinarios e igual número de equipos psicosociales de los operadores, sobre la desvinculación de menores de edad en el marco del proceso de Paz, el punto 3.2.2.5 del Acuerdo Final, los lineamientos del Programa Camino Diferencial de Vida aprobados por el Consejo Nacional de Reincorporación, los roles de los diferentes actores intervinientes y muy especialmente, sobre el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos de acuerdo con lo establecido en la Ley 1098 de 2006, Ley 1448 de 2011, normatividad relacionada y lineamientos técnicos administrativos del ICBF…

… De acuerdo con el objeto misional del ICBF, las disposiciones legales vigentes y en el marco del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, las Defensorías de Familia y sus equipos interdisciplinarios han dado inicio a procesos administrativos de restablecimiento de derechos a favor de 75 adolescentes entregados por las FARC-EP en lo corrido del 2017, quienes fueron ubicados en los lugares transitorios de acogida, tal y como se muestra a continuación, según el departamento en el que fueron entregados:

Departamento de desvinculación	Total
Antioquia	18
Arauca	5
Caquetá	13
Guaviare	10
Meta	13
Norte de Santander	6
Puerto Asís	10
Total niños, niñas y adolescentes	75

d. Asignación de interlocutores permanentes para apoyar la implementación del Programa Camino Diferencial de Vida y participación en espacios de coordinación (p.e. sesiones del Consejo Nacional de Reincorporación, reuniones con la Consejería Presidencial para los Derechos Humanos y/o la Oficina del Alto Comisionado para la Paz) ⁷¹ .

La discusión en torno a quienes se aplican estos programas ha generado la expedición de dos decretos de ley modificatorios del artículo 190 de la Ley 1448 de 2011, que regula lo concerniente al derecho a la reparación integral de todos los niños, niñas y adolescentes víctimas del reclutamiento. El artículo 190 establece que los niños, niñas y adolescentes víctimas del delito de reclutamiento ilícito podrán reclamar la reparación del daño, de acuerdo con la prescripción del delito consagrada en el artículo 83 del Código Penal. Reza además que la restitución de los derechos de los niños, niñas y adolescentes estará a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y que una vez los niños, niñas y adolescentes cumplan la mayoría de edad, podrán ingresar al proceso de reintegración social y económica que lidera la Alta Consejería para la Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas, siempre que cuenten con la certificación de desvinculación de un grupo armado organizado al margen de la ley, expedida por el Comité Operativo para la Dejación de las Armas.

En la sentencia C-541-17, la Corte Constitucional declaró exequible el Decreto Ley 891 de 2017, del 28 de mayo de 2017, por el cual se adiciona el parágrafo transitorio estableciendo que cuando en el curso de la desvinculación de menores de edad que se dé en desarrollo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar compruebe su mayoría de edad con fundamento en la verificación realizada por la Registraduría Nacional del Estado Civil u otro agente del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, estas personas podrán permanecer en los lugares transitorios de acogida hasta cuando se vinculen a la oferta institucional dispuesta para ellas, de conformidad con el programa Camino Diferencial de Vida ⁷² . La Corte lo hace en el entendido de que “los programas de reintegración social y económica en favor de menores víctimas de reclutamiento ilícito, incluidos quienes alcanzaron la mayoría de edad, forman parte del derecho a la reparación que comporta también la restitución, que deben ser asegurados por el Estado”.

Y finalmente por el Decreto 671 de 2017 se modifica la Ley 1448 de 2011, en lo relacionado con la certificación de la desvinculación de menores en casos de Acuerdos de Paz.

Mediante Ley 1820 de 2016 se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos penales especiales a los integrantes de las Farc-EP que suscribieron el Acuerdo Final, además de a los agentes de la Fuerza Pública que incurrieron en conductas típicas, incluso constitutivas de violaciones de derechos humanos, en el marco, o en relación directa o indirecta, con el conflicto armado interno.

La Corte Constitucional en la sentencia C-007-18 analiza la constitucionalidad del artículo 23 de la Ley 1820 de 2016, denominada regla de exclusión de amnistías, indultos y renuncia a la persecución penal. Procedemos a realizar un estudio de los apartados más relevantes que definen el asunto de la edad.

La Corte Constitucional reconoce el clamor de los intervinientes en demandar un máximo de protección para niños y adolescentes, esto es, para todas aquellas personas que, siendo menores de 18 años, han participado en el conflicto. Pero se afinca en sostener que tal postura en defensa del interés superior de niños, niñas y adolescentes no resuelve el problema jurídico que enfrenta la Corte en esta oportunidad. Admite que el reclutamiento de personas menores de 18 años está prohibido en Colombia. Pero insiste en que el problema radica en verificar si, al definir el alcance de la regla de exclusión de amnistías es válido utilizar una remisión al Estatuto de Roma que como vimos mantiene un estándar más bajo de protección que el Protocolo Facultativo relativo a la participación de los niños en los conflictos armados. Y admite que sea afirmativa o negativa, ello no implica que el Estado pueda obviar la protección especial de los niños y adolescentes víctimas del conflicto.

Interpreta que la alusión del parágrafo del artículo 23 literal a) al Estatuto de Roma por parte del Legislador dista de ser caprichosa, y sostiene que la idea central acerca del núcleo de lo que no puede ser objeto de un beneficio de amnistía —o indulto o renuncia a la persecución penal— general, absoluta, incondicional o autoconferida, está definida a manera de mínimos intangibles en el derecho internacional, o sea, en este caso el del Estatuto de Roma; pero que por fuera de esos mínimos hay un amplio margen de configuración legislativa destinado a definir la ponderación adecuada entre los beneficios, que se dirigen a la paz y la reconciliación, y los derechos de las víctimas, percibidos en un enfoque holístico e integral, con lo cual califica la remisión de razonable.

También analiza si es proporcionada teniendo en cuenta la existencia de otras normas en el derecho penal internacional (convencional o consuetudinario) que definan, como crimen de guerra el reclutamiento antes de los 18 años. Para ello hace una revisión de las normas penales internas en los términos en que se hacen en el presente documento, concluyendo que en Colombia, solo a través de una ley de 1997, posteriormente reforzada en 1999, y finalmente vertida en un tipo penal, el ordenamiento interno estableció la prohibición definitiva, tanto del reclutamiento (participación forzada), como del alistamiento (participación voluntaria), de niños en el conflicto.

Llama la atención que en lo referente a la Convención de los Derechos del Niño hace alusión genérica a los países que la han ratificado, sosteniendo que “solo hasta la aprobación del Protocolo Facultativo a la Convención de los Derechos del Niño, relativo a la participación de niños en conflictos armados, se observa la decisión de los Estados de ampliar la prohibición hasta la edad citada”. Lastimosamente, pasa por alto la reserva que Colombia hace a la Convención de los Derechos del Niño en virtud de la cual debía entenderse que la edad mínima para que una persona pueda participar en las hostilidades del conflicto armado es de 18 años, conforme se destaca en su propia sentencia C-069-16 ⁷³ .

Pasa entonces la Corte a verificar si este crimen ha sido definido como crimen de guerra en el Derecho Penal Internacional, en términos tales que hagan inadmisible acoger la fórmula del Estatuto de Roma, o que exijan fortalecer el estándar de lo no amnistiable. Para ello hace un recorrido en los términos del presente documento respecto a los cuatro Convenios de Ginebra, de 12 de agosto de 1949, y de los Protocolos adicionales a los mencionados Convenios fijando la fecha en 1977 como aquella en la que emergió la necesidad de prohibir específicamente el reclutamiento de menores. Destaca que el Protocolo Adicional II aplicable a confrontaciones armadas no internacionales dispuso que “los niños menores de quince años no serán reclutados en las fuerzas o grupos armados y no se permitirá que participen en las hostilidades”.

Para concluir, desoladamente, que “si bien es claro que existe un crimen de guerra asociado a las conductas que llevan a la participación de niños, niñas y adolescentes menores de 15 años en el conflicto armado, no es igualmente claro que esta categoría (la de crimen de guerra) se extienda, de forma unívoca en el derecho internacional relevante a las personas entre los 15 y 18 años. Lo que se percibe en el ámbito internacional es un fortalecimiento progresivo de la prohibición y una intención ya definida de elevar el estándar del crimen hasta los 18 años”.

Para sentar su postura se amarró al Amicus curiae de la Unicef ante el Tribunal Especial para Sierra Leona, TESL, las providencias del Tribunal citado en el fallo y el número de ratificaciones y adhesiones al Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados (PFCDNPCA), y concluyó que puede afirmarse que, por lo menos, al momento de entrada en vigor del referido instrumento para Colombia (25 de junio de 2005), la prohibición del reclutamiento de menores de 18 años, como un crimen internacional, forma parte del derecho consuetudinario y su comisión acarrea responsabilidad penal individual.

Resumió las razones para esta posición en estas consideraciones: (i) al 2001, cerca del 80% de los Estados con edad de reclutamiento obligatorio la establecían en 18 años o más, y la misma edad era establecida por 74 de los 126 Estados con reclutamiento voluntario; (ii) tanto el TESL como Unicef concuerdan en que el proceso de desarrollo relativo al reclutamiento de niños soldados menores de 18 años culminó con la codificación de la cuestión en el PFCDNPCA; (iii) Colombia fue el Estado número 98 en obligarse por el mencionado instrumento; y (iv) la adopción de esta posición no implica la definición de un crimen, sino únicamente la precisión acerca del estándar de aplicación de beneficios dentro de la Ley 1820 de 2016.

De esta forma, la Corte resalta que se satisface lo pactado entre las partes al momento de suscribir el Acuerdo Final, pero, además, se respetan al máximo los derechos de las víctimas y las obligaciones estatales en lo que tiene qué ver con el alcance de las excepciones válidas al deber de investigar, juzgar y sancionar las violaciones a los derechos humanos.

Entonces, la Corporación concluye que la expresión “reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma”, contenida en distintas disposiciones de la Ley 1820 de 2016 (artículos 23, 30, 46, 47, 52 y 57) debe entenderse así: “el reclutamiento de menores de 15 años en el caso de conductas ocurridas hasta el 25 de junio de 2005, y el reclutamiento de menores de 18 años en el caso de conductas ocurridas con posterioridad a esa fecha”.

Esta conclusión sostiene que no es solo aplicable a la regla de exclusión de amnistías, indultos y renuncia a la persecución penal, sino también a otros artículos de la Ley; concretamente, a todos aquellos que incorporan la misma remisión al Estatuto de Roma, con fines distintos a la exclusión de responsabilidad penal; por ejemplo, a efectos de establecer la procedencia de beneficios de libertad o de privación de esta en lugares especiales.

Con la venia, no compartimos la opción elegida por el Alto Tribunal, pues en sus términos había otras hipótesis hermenéuticas frente a la escogida por la Sala, como la de elegir por fecha de consolidación del crimen la entrada en vigor del PFCDNPCA, o la que para nosotros es de mayor recibo en términos de interpretación de la norma cuestionada, aquellas en que se produjo la penalización en el derecho interno, es decir, desde la vigencia de la Ley 418 de 1997. Ello en concordancia con que, al momento de la ratificación de la Convención de los Derechos del Niño, Colombia asumió una postura totalmente garantista, al prohibir el reclutamiento de menores de 18 años en las fuerzas armadas y dar ejemplo en el panorama internacional, que solo logró ampliar el margen de edad en el año 2002. Esta situación ocurrida en el Derecho Interno, de pleno conocimiento por todos los actores armados, ha debido prevalecer por encima de la observación en torno a que la Corte está obligada a determinar cuándo, sin lugar a duda se encuentra cristalizada la norma de derecho consuetudinario, con el fin de evitar una lesión al debido proceso y a la prohibición de irretroactividad penal, incluso cuando este se flexibiliza como ocurre en el derecho internacional. Tal postura viola, en nuestra opinión, tanto las obligaciones internacionales derivadas de la ratificación de la Convención de los Derechos del Niño, como nuestro derecho interno que sanciona uno de los delitos más atroces que ha sufrido nuestro país, un crimen contra la humanidad. La misma Corte Constitucional sentaba precedente al respecto en la mencionada sentencia C-069-16 y ello debió ser así en atención del prevalente interés superior de los niños, niñas y adolescentes víctimas del conflicto armado .

Continuando con el análisis de la sentencia C-007-18, es de anotar que el déficit de protección derivado de esta subregla que reconoce el Alto Tribunal, intenta cubrirlo al abordar tres aspectos: (i) la condición de víctimas de los niños, niñas y adolescentes dentro del conflicto, hasta los 18 años, y su consecuencia jurídica sobre el numeral 10 del artículo 28 de la Ley 1820 de 2016; (ii) la necesidad de establecer una regla de investigación sobre la probable ocurrencia de conductas no amnistiables derivadas del reclutamiento y sus consecuencias jurídicas en el marco de la Ley de amnistía; y, finalmente, (iii) el carácter continuo de las conductas a las que se refiere este eje temático.

Todo ello tomando como base los Compromisos y los Principios de París 2007. Los Principios le sirven de fundamento para justificar que el derecho sancionador definido en los términos anteriormente señalados, es un medio de protección de este grupo poblacional, pero no es el único. En consecuencia, define un conjunto de estándares que deberán ser considerados por los órganos del Sistema de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.

Básicamente, se relaciona con el trato como víctimas de los menores de 18 años que sufrieron este flagelo, que participaron o fueron utilizados por los grupos armados dentro del conflicto; con la aplicación de políticas de reinserción, rehabilitación, cuidado y protección, acordes con sus intereses y respetuosas del principio de igualdad y el mandato de no discriminación ⁷⁴ . Y de la especial afectación sufrida por las niñas, y ordena adoptar medidas diferenciales para su reintegración, considerando, entre otros aspectos, el estigma social que pueden enfrentar en sus comunidades al momento del retorno, la necesidad de generación de ingresos y la atención de sus hijos, nacidos en medio de la guerra ⁷⁵ .

Esta solución puede resultar en la práctica incoherente o al menos contradictoria con el estándar de edad adoptado por el Alto Tribunal en la sentencia de análisis. Sin embargo, se adentra en ello al señalar la magnitud del crimen.

Destaca que quienes fueron reclutados u obligados a participar en el conflicto armado sin cumplir los 18 años de edad son víctimas de una seria violación a un “catálogo de derechos fundamentales” ⁷⁶ .

La Corte señala que “las víctimas menores de edad tienen derecho a conocer la verdad, acceder a la justicia y obtener una reparación adecuada por este hecho. Pero, además, por su condición de vulnerabilidad al momento del reclutamiento, los órganos de la Jurisdicción Especial para la Paz deberán asumir, como una obligación reforzada, la garantía de los derechos de las personas menores de 18 años que se vieron obligadas a participar en el conflicto, en tanto víctimas particularmente vulnerables del conflicto mismo, y como garantía de no repetición de una conducta que debe ser erradicada definitivamente de cualquier conflicto armado. [Deber de protección reforzada a los derechos de los menores de 18 años, como víctimas especialmente vulnerables de reclutamiento forzado]” ⁷⁷ .

Ordena: “un monitoreo especial y reforzado al cumplimiento del deber de contribución de los perpetradores de estas conductas a los derechos de las víctimas, aun de aquellos que accedan a los beneficios de mayor entidad de la Ley 1820 de 2016, que son las amnistías, los indultos y la renuncia a la persecución penal. [Deber reforzado de contribución de los perpetradores, como condición de acceso y preservación de beneficios]” ⁷⁸ .

Enfatiza en que “Las personas que fueron reclutadas antes de los 18 años entraron al conflicto armado antes de alcanzar la madurez; sufrieron la ruptura traumática de sus vínculos familiares; y enfrentaron el drama de asumir desde una etapa temprana de sus vidas el conflicto armado, de forma directa o indirecta. Más allá de la discusión sobre las amnistías, indultos y TPED [Tratamientos Penales Especiales Diferenciados], lo expresado refleja una doble situación de vulnerabilidad, que pudo hacerlos blanco de otros delitos y atentados a su dignidad, tales como (i) servidumbre o trabajos forzados; (ii) sometimiento a tratos y penas crueles, inhumanas y degradantes; y (iii) diversas formas de agresión sexual, por solo mencionar algunos de los más graves. Así, por ejemplo, Human Rights Watch, el Centro Nacional de Memoria Histórica y Codhes [Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento], en el contexto colombiano, han señalado que el reclutamiento ha estado ligado a otras conductas no amnistiables (v.gr. violencia sexual)” ⁷⁹ .

Por ello, ordena que “los órganos de la JEP, tratándose del reclutamiento de menores de 18 años y mayores de 15, reclutados cuando el estándar no estaba consolidado, tienen el deber de cerciorarse de que no dejen de perseguirse esas otras conductas, por lo que deben remitir las diligencias a la Sala u órgano competente para iniciar, de oficio, investigaciones serias en las que se determine si, a raíz del reclutamiento de personas menores de 18 años se produjeron, en concurso con este delito, otras conductas no amnistiables o que no sean objeto de cualquier otro tratamiento penal especial. [Deber de investigación oficiosa de conductas no amnistiables]” ⁸⁰ .

El segundo de los interrogantes que nos planteamos es de qué manera va a repercutir la edad de reclutamiento en el tratamiento de los casos de amnistía e indulto, es decir, cómo van a responder los guerrilleros de las FARC-EP que tienen condición de víctimas y victimarios del conflicto armado; víctimas por aparecer en los expedientes de reclutamiento forzado; victimarios por aparecer también en la comisión de masacres, secuestros, extorsiones y vejaciones cometidas mientras estaban en las filas. Pero con la particularidad de contar con mayoría de edad durante las negociaciones y hasta el momento de dejación de las armas.

Este crimen generalizado y el proceso que ha sufrido el Acuerdo de Paz con las FARC-EP, dan cuenta de que, durante todo el conflicto armado de más de 60 años, la práctica aberrante de reclutamiento forzado de niños fue una constante, lo cual nos pone frente al panorama de que los mandos medios y soldados pueden reunir estas características: ser víctimas y victimarios de este conflicto. Nunca podrán establecerse una verdad, una justicia, una reparación y una garantía de no repetición, si no tenemos en cuenta que Colombia tiene una deuda con la infancia perdida de miles de personas, niños y niñas, que luego fueron hombres y mujeres que no pudieron elegir no participar en el conflicto armado, porque de una u otra manera se vieron forzados a ser actores del mismo o incluso nacieron dentro de las filas de los grupos al margen de la ley. Las respuestas a esta inquietud no están claras en este momento histórico.

Pero, con base en los datos del informe Una guerra sin edad, sí puede considerarse probado que más de 16.000 personas identificadas con nombre y apellido han sufrido este flagelo ⁸¹ . Que en los datos suministrados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar sobre los cupos para las modalidades de atención de niños, niñas y adolescentes víctimas del conflicto armado, se plantean y presupuestan alrededor de 2.000 cupos por año (vigencia de 2017) ⁸² y que toda esta información no concuerda con el insignificante número de niños y niñas (75 a 2017) registrados en el programa Camino Diferencial de Vida y cuyo número de entrega fue estimado en 100 personas. Todo ello nos deja frente a la repetición de la lamentable experiencia en el proceso de las Autodefensas, pues de acuerdo al artículo 10 de la Ley 975 de 2005 uno de los requisitos para que los paramilitares accedieran a la desmovilización colectiva era la entrega de niños y adolescentes vinculados a estos grupos, poniéndolos a disposición del ICBF. No obstante, el proceso adelantado hizo caso omiso a esta exigencia, evadió la entrega de los niños y adolescentes vinculados a sus filas, e invisibilizó el tema en las declaraciones y audiencias dadas por los jefes paramilitares ante la justicia.

¿Será que los interrogantes que se plantearon son aplicables en un país cuya experiencia en la protección de víctimas data ya de más de 17 años? Hoy podemos preguntarnos, como lo hacíamos entonces: “Si no hay certezas sobre el número de NNA que fueron vinculados a estos grupos y si además resulta altamente factible que la cantidad superara con creces la cifra consolidada en materia de atención estatal ¿cuál ha sido entonces el paradero de los niños y niñas que conformaban estos frentes?” ⁸³ ¿Se quedarán al margen de las políticas de implementación del Acuerdo de Paz, en términos de verdad, justicia, reparación, garantías de no repetición y restablecimiento pleno de sus derechos, la mayoría de los niños y niñas víctimas del reclutamiento forzado por parte de la guerrilla de las FARC-EP, que después de más de cuatro años de negociaciones en La Habana, logró firmar un Acuerdo de Paz con el Gobierno Nacional?