Nos situamos en el ámbito del incumplimiento contractual y de la libertad de las partes para configurar los remedios a tal incumplimiento.

Asumiendo que el contrato es un dispositivo que prevé, tanto para el cumplimiento como para su incumplimiento ⁴ , las partes pueden, entre otras cosas, incorporar pactos o cláusulas que fijen, en todo o parte, la disciplina de los remedios del acreedor para el evento del incumplimiento. Si ellas guardan silencio, cobrará todo su imperio la norma dispositiva —que suple su voluntad, integrando el contenido de la regla contractual—, no como norma legal, sino como integrante de tal contenido. Aplica en toda su dimensión el artículo 1545 del Código Civil.

Las disposiciones que reglan sobre los efectos del incumplimiento constituyen elementos de la naturaleza del contrato, de acuerdo con el artículo 1444 del Código Civil: sean comunes a todo contrato, como es el caso, entre otros, de los artículos 1489, 1547, 1556 y 1558, todos del Código Civil; o particulares para un tipo contractual, como en la compraventa los artículos 1826 y 1873 del Código Civil. Elementos que los contratantes —por ser de la naturaleza haciendo uso de su libertad contractual— pueden modificar o excluir (siempre con algunos límites), al incorporar pactos accesorios (elementos accidentales), para modular, de esta forma —según lo estimen conveniente a sus intereses—, el incumplimiento y sus efectos ⁵ . De este modo, se conectan los elementos de la naturaleza con los accidentales, entendiendo que estos últimos son expresión de la común intención de los contratantes (artículo 1560 del Código Civil). Afirmación válida para contratos libremente discutidos, no así para aquellos por adhesión respecto de los cuales la ley especial —Ley 19.496— o el derecho común prevé los mecanismos tendientes a la corrección de aquellas cláusulas que puedan calificarse de abusivas, a través de su declaración de nulidad ⁶ .

Esta libertad de pacto tiene reconocimiento expreso, en especial para la compraventa, en el artículo 1887 del Código Civil, al disponer que “Pueden agregarse al contrato de venta cualesquiera otros pactos accesorios lícitos; y se regirán por las reglas generales de los contratos” y se reitera con relación a la indemnización de daños en los incisos finales de los artículos 1547 y 1558 del mismo código.

Si estamos de acuerdo en generalizar estas normas, en ellas encontramos un reconocimiento a la libertad contractual (de configuración interna), cuyo ejercicio queda sometido a los límites impuestos por las reglas generales de los contratos: la ley, el orden público y las buenas costumbres ⁷ , a las que se suman, en la opinión de MARIO E. CLEMENTE-MEORO, la buena fe y la lealtad negocial ⁸ .

¿Qué conclusión podemos extraer hasta aquí? Que la disciplina legal de los remedios contractuales (elementos de la naturaleza) integran la regla contractual, mientras ella no sea desplazada, total o parcialmente, por estipulaciones expresas lícitas. El incumplimiento contractual se someterá a tales normas legales y/o estipulaciones de las partes. Quiere decir que si las partes nada dicen, aplica la norma dispositiva, en lo que aquí interesa, el artículo 1489 del Código Civil. En cambio, si en ejercicio de su libertad contractual modifican o alteran su contenido, prevalece el pacto. Sobre el particular, PIZARRO-WILSON, a propósito de las cláusulas resolutorias como concreción convencional de la resolución por inejecución, sostiene:

Existiendo claridad sobre la calificación de la condición resolutoria tácita como elemento de la naturaleza, pudiendo excluirse por las partes, no cabe duda de que puedan modificarse sus efectos o características a partir del acuerdo de las partes. No es más que una manifestación de la libertad contractual, pudiendo incluso renunciarse (…) conforme al artículo 12 del Código Civil ⁹ .

Y, en fin, BEATRIZ GREGORACI explica:

Toda norma de carácter dispositivo proporciona a las partes una regulación estándar, de carácter supletorio, liberándolas de tener que descender a regular detalladamente su relación o un aspecto concreto de la misma, en caso de que no quieran hacerlo. Pero si las partes, en uso de su autonomía privada, esto es, en la negociación del contrato, deciden regular su relación contractual de un modo distinto, por ser el que más conviene a sus intereses y a las circunstancias en que se celebra el contrato, la norma dispositiva está siendo desplazada por el pacto y carece de sentido invocar su aplicación ¹⁰ .

Al examinar la regla del artículo 1489 del Código Civil y la facultad de resolver el contrato que ella confiere al acreedor, podemos detectar una serie de inconvenientes que invitan a las partes a modular convencionalmente el remedio resolutorio de aquella forma que les parezca más acorde a sus intereses. En primer lugar, al ser la facultad resolutoria un derecho potestativo o de configuración jurídica, que necesariamente requiere de la intervención judicial ¹¹ , si el acreedor se inclina por la resolución del contrato, deberá iniciar un juicio ordinario o arbitral, de haberse incorporado al contrato un convenio arbitral. Como sea, esa parte deberá iniciar un juicio para liberarse del contrato y de su deudor incumplidor. Seguidamente, como si fuera poco, los resultados de tal juicio son siempre inciertos, al depender la calificación del carácter esencial o no del incumplimiento en que se fundó la demanda de resolución, del juez que conozca y falle el asunto. Estas consideraciones, entre otras, nos llevan a concluir que el régimen de la resolución judicial no confiere una protección adecuada al acreedor, siendo suficientes para justificar la regulación convencional de la resolución del contrato, a través de la incorporación una cláusula accidental por la cual los contratantes regulen la facultad de resolver el contrato, superando, de esta forma, los reseñados inconvenientes. Las partes acuerdan una resolución convencional que, por regla general, operará por comunicación y extrajudicialmente. En esta última hipótesis, la carga de accionar se invierte, pues pasa del acreedor (resolución judicial) al deudor (resolución convencional) ¹² , con lo cual alcanza un modelo de resolución más eficiente no solo para el acreedor, sino también para el correcto desenvolvimiento del mercado.

Qué duda cabe de que, pese a la falta de una regulación particular en el Código Civil, las partes, en ejercicio de su libertad contractual, pueden disponer de su artículo 1489, modificándolo e incluso renunciando a la facultad resolutoria ³⁰ . En lo que concierne a los pactos modificatorios, sabemos que son lícitos en la medida en que las partes observen las reglas generales sobre validez de los actos y contratos. Siendo así, hemos de coincidir en que las partes son titulares de la facultad de incorporar al contrato cláusulas resolutorias y que, si ellas cumplen los requisitos del artículo 1445 del Código Civil, son plenamente válidas y eficaces, con lo cual desplaza total o parcialmente la regla del citado artículo 1489.

Entonces, el presupuesto de las cláusulas resolutorias se halla, primero, en la naturaleza dispositiva de este último artículo y, seguidamente, en la facultad o libertad de las partes de modificarla ³¹ .

La Corte Suprema reconociendo que las partes tienen libertad para desplazar la norma dispositiva siempre que el pacto sea lícito, expresa que:

Judicializar el pacto comisorio calificado repugna a la esencia de este pacto, afectando con ello el principio de la libertad contractual, toda vez que si las partes acordaron que el incumplimiento acarrea la resolución de pleno derecho debe respetarse la voluntad expresada en el contrato, puesto que si hubieren querido otra cosa lo habrían especificado, salvo en aquellos casos en que exista un interés superior comprometido, o se afecte el orden público, la moral o las buenas costumbres, lo que no ocurre en la especie ³² .

De la sentencia se extrae que la validez de la cláusula resolutoria solo se verá afectada si existe alguna norma limitativa de la libertad contractual, indisponible por voluntad de los contratantes.

En este apartado me referiré a la validez de la cláusula resolutoria por no pago de la renta del contrato de arrendamiento regido por la Ley 18.101 ³³ . Sobre este punto, identificamos dos posiciones jurisprudenciales.

La primera, que resta validez a la cláusula, al entender que las normas de los artículos 1977 del Código Civil y del artículo 10 de la Ley 18.101 son imperativas e indisponibles, de modo que, si el arrendatario no paga la renta, estas disposiciones fijarían el camino al arrendador para terminar el contrato (la forma en que opera la resolución), asumiendo que el último precepto reconoce un derecho a favor del arrendatario, que conforme con el artículo 19 de la misma ley, sería irrenunciable. Así, en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 6 de noviembre de 2015 ³⁴ se lee:

Quinto: Por lo tanto, el incumplimiento de la obligación de pagar la renta tiene una normativa particular, en el sentido que el arrendador solo está facultado para poner término al contrato una vez que el arrendatario sea constituido en mora por un período entero y únicamente después de haberse efectuado las dos reconvenciones judiciales que manda la ley. Ahora, no puede descartarse a priori que tal regla pueda alterarse a través de la ley del contrato o, que es lo mismo, por medio de un acuerdo de las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad. Empero, para ese efecto sería preciso asumir que las normas aludidas integran aquello que puede estar sujeto a la libre disposición de los contratantes. Sin embargo, el artículo 19 de la ley N° 18.101 establece de modo inequívoco que ʻSon irrenunciables los derechos que esta ley concede a los arrendatariosʼ. De ahí que sea dable concluir que se trata de normas de orden público; que, en el extremo que se examina, el arrendamiento es un contrato dirigido y que, por ende, tales disposiciones legales no están sujetas a la libre disponibilidad de los contratantes.

No obstante, en sentencia de 11 de mayo de 2016 ³⁵ , yendo en la dirección contraria, la Corte Suprema se pronuncia reconociendo plena validez y eficacia al pacto comisorio calificado ³⁶ , al expresar, en lo que nos interesa:

El artículo 1977 no tiene sin embargo la forma de una disposición limitativa de la autonomía contractual. Por el contrario, ella concede un derecho al arrendador y regula la forma de su ejercicio: ʻla mora de un período entero en el pago de la renta, dará derecho al arrendador…ʼ. Este derecho legal del arrendador no excluye que las partes puedan pactar la terminación ipso facto del contrato. Lo anterior es sin perjuicio de las limitaciones procedimentales que sí establece el artículo 4 de la ley 18.101 y que en la especie se cumplieron a cabalidad. En efecto, incluso si las partes pactaron la terminación ipso facto del contrato, el arrendador solo puede solicitar judicialmente la restitución del inmueble. Pero en este caso, el arrendatario no podrá ya enervar esta acción de restitución mediante el pago de lo adeudado. En atención a lo razonado, esta Corte concluye que la sentencia impugnada no ha incurrido en la infracción del artículo 1977 del Código Civil que se le reprocha.

Coincidimos con esta lectura que hace la Corte Suprema, desde que, efectivamente, los artículos 1977 del Código Civil y 10 de la Ley 18.101 reconocen al arrendador el derecho a terminar el contrato y la forma de ejercerlo, por lo que mal podría estimarse aplicable el artículo 19 de la citada ley, norma que refiere a los derechos del arrendatario.

A pesar de lo expresado, hemos de advertir que la validez de esta cláusula resolutoria por el no pago de rentas igualmente podría ponerse en duda, no por los argumentos de la Corte de Apelaciones de Santiago, sino porque podría considerarse inválida por estimarse como contraria al orden público —afectación de la libertad contractual y del principio de igualdad presupuesto de la voluntad contractual— y entender que, por esta razón, adolece de objeto ilícito, lo que da lugar a la nulidad absoluta parcial del contrato. La nulidad procedería por aplicación de las normas del Derecho común. Sobre el particular, hemos de prestar atención a la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 4 de junio de 2010, que declaró nula una cláusula penal en un contrato de leasing por estimarla abusiva. En la sentencia se lee:

Corresponde revocar lo decidido en anterior instancia con referencia a la obligación de pagar la cláusula penal pactada, toda vez que el reclamo efectuado obliga al tribunal a considerar las circunstancias del contrato en que aparece de manifiesto la falta de reciprocidad en las obligaciones y derechos de ambos contratantes, con desequilibrio importante para una de ellas y afectación de principios básicos de la libertad contractual, que impiden se considere la existencia de un justo equilibrio de las contraprestaciones, generando en consecuencia una cláusula abusiva a la que debe privarse de validez, en cuanto ella obliga a pagar al demandado por concepto de avaluación anticipada de perjuicios un 50% de las rentas pendientes de vencimiento al momento del incumplimiento, sin que ello altere la vigencia de la obligación principal ³⁷ .

Este mismo razonamiento de la Corte de Apelaciones de Santiago puede trasladarse a una cláusula resolutoria impuesta, no negociada por los contratantes y justificar, de este modo, su carácter de abusivo y la necesidad de privarle de validez.

Incluso, los Tribunales podrían ir más lejos y aplicar, a contratos de arrendamientos —por tratarse de contratos de adhesión dirigidos por una ley especial, la Ley 18.101—, la norma del artículo 16, letra g) de la Ley 19.496, y anular directamente la cláusula por abusiva, con lo cual extienden el ámbito de aplicación de la citada ley. Así se han pronunciado respecto de ofertas de compra y contratos de promesa de compraventa de inmuebles entre un consumidor de la vivienda y el propietario primer vendedor al que refiere el artículo 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Así podemos citar dos sentencias de Corte de Apelaciones.

La primera, de la Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de junio de 2014 ³⁸ . La Corte se pronuncia sobre un contrato de compraventa de inmuebles en que la demandada alegaba que la norma aplicable al caso era la Ley General de Urbanismo y Construcciones, y declara:

Que ha de tenerse en cuenta que las conductas que el libelo denuncia, en síntesis dicen relación con el cambio unilateral de las condiciones del contrato, en perjuicio de los consumidores; las cuales se han cometido en las ofertas de compras, pudiéndose constatar, las deficiencias del producto, con la entrega de las viviendas a cada uno de los consumidores. De esta forma no se trata de las materias que regula la Ley General de Urbanismo y Construcción, como pretende la demandada (…).

Y, la segunda, de la Corte de Apelaciones de Concepción, de 18 de agosto de 2016 ³⁹ , en la que se expresa:

Que, en el presente caso, dada la intención original de los contratantes, no es posible anular solo las cláusulas del contrato de promesa de compraventa que se han declarado abusivas, de modo que por imperativo legal, ha de declararse nulo, en su integridad, el referido contrato.

En síntesis, si bien las partes están facultadas para incorporar cláusulas resolutorias que modifiquen la regla del artículo 1489 del Código Civil, tales cláusulas deben ser lícitas y no lo serán cuando ellas vulneren alguna disposición de orden público, lo que provoca su nulidad. Como podemos advertir, la respuesta está en el citado artículo 1887 del Código Civil ⁴⁰ o cuando el Tribunal, por tratarse de un contrato por adhesión o de una cláusula impuesta, extienda la aplicación de la letra g) del artículo 16 de la Ley 19.496, a contratos que incorporen una cláusula resolutoria.

Así lo reconoce BEATRIZ GREGORACI, al expresar:

Siguiendo la clasificación de los límites inherentes a toda cláusula contractual (…) (límites de contenido, de interpretación y de ejercicio), cabe afirmar, en primer lugar, que los límites generales de contenido de la libertad contractual son la ley imperativa, la moral y el orden público (artículo 1255 CC).

Si la cláusula resolutoria expresa negociada no viola este límite (que será el caso más frecuente) y existe duda en la interpretación de la cláusula, esta debe decidirse en la línea de la buena fe y del Derecho dispositivo (límite de la interpretación).

En fin, el tercer y último de los límites es la adecuación de su ejercicio a la buena fe (artículo 7.1 CC) (…) ⁴¹ .

El segundo problema refiere a la eficacia de una cláusula de resolución automática o del pacto comisorio calificado por el solo hecho del incumplimiento. La cuestión es si esta clase de pactos producen o no el efecto querido por los contratantes o si, por el contrario, el acreedor tiene el derecho a atajar el efecto resolutorio, insistiendo en el cumplimiento, exigiéndolo, más una indemnización de daños o ejercitando la pretensión indemnizatoria autónoma.

Las partes, ejerciendo su libertad contractual, pueden introducir al contrato una cláusula de resolución de pleno derecho, cuestión indiscutida; y por aplicación del principio de la fuerza obligatoria no cabría más que respetar lo querido por los contratantes: la resolución de pleno derecho. Esta es una lectura acorde con una mirada tradicional de la regla de la fuerza obligatoria del artículo 1545 del Código Civil. Esta parece ser la postura de PIZARRO-WILSON, quien, a propósito de la compatibilidad entre la cláusula resolutoria por comunicación y la acción resolutoria del artículo 1489 del Código Civil, afirma:

Acá resulta relevante la distinción entre el pacto comisorio calificado en otros contratos diversos a la compraventa y a la obligación de pagar el precio en que se ha estipulado el efecto resolutorio de pleno derecho de aquella cláusula resolutoria en que el acreedor debe manifestarse para que opere la resolución. Solo en esta última está abierta la posibilidad al acreedor de judicializar la resolución ejerciendo la acción resolutoria, pues tratándose de un pacto comisorio calificado la resolución se generó por el mero incumplimiento sin que ninguna de las partes pueda evitarlo ⁴² .

Más adelante, el autor nos explica que, en su opinión, la diferencia entre una cláusula resolutoria y un pacto comisorio calificado es precisamente que en este último “Basta el incumplimiento para entender verificada la resolución”, entendiendo que es inherente a este último el efecto de pleno derecho ⁴³ .

Finalmente, afirma:

Las partes pueden otorgarle o no el efecto resolutorio de pleno derecho al incumplimiento, no pudiendo exigirse una manifestación de voluntad mediante un acto recepticio si las partes no lo han querido. Desde una perspectiva práctica parece conveniente que así sea, pero la ausencia de esa condición no puede introducirse por vía de interpretación contra la voluntad de las partes. Lo que las partes convinieron fue un pacto comisorio calificado y no una cláusula resolutoria ⁴⁴ .

Sin embargo, encontramos otra mirada —que es la que aquí defendemos— que conecta de modo necesario a la cláusula resolutoria con la facultad de resolver del artículo 1489 del Código Civil —cuya naturaleza jurídica es la de constituir un derecho potestativo o de configuración—, ahora modelada convencionalmente, siendo este uno de los argumentos para negar el efecto resolutorio automático por el solo incumplimiento. Y conforme con la naturaleza de derecho potestativo o de configuración, la resolución, indefectiblemente, requiere de un acto recepticio por el cual el acreedor comunique al deudor su voluntad de resolver el contrato. A este argumento se suma otro: el carácter renunciable del efecto resolutorio conforme con el artículo 12 del Código Civil, desde que este cede solo a favor del acreedor y habida cuenta de tal carácter, no obstante lo pactado por las partes, el efecto resolutorio siempre sería una opción del acreedor.

Por estas consideraciones, como de lo que se trata es del remedio de la resolución del contrato, pese a lo acordado por las partes, ella siempre requerirá de un acto recepticio o de una comunicación del acreedor al deudor; en todo caso, el primero conserva su opción de ejercitar otro remedio distinto en lugar de la resolución, bien sea exigiendo el cumplimiento o reclamando una indemnización. Por lo demás, así se desprende del artículo 1878 del Código Civil que, aunque sea norma aplicable al pacto comisorio en la compraventa por el no pago del precio, reconoce que el pacto comisorio —sin distinguir si es simple o calificado— no priva al vendedor de la opción de ejercer la pretensión de cumplimiento.

La Corte Suprema, en sentencia de 30 de diciembre de 2009, recoge esta segunda lectura, privando de eficacia a la cláusula de resolución automática, al expresar:

No obstante lo anterior, atendido su origen histórico y el principio de la autonomía de la voluntad que informa al derecho privado, resulta indiscutible actualmente para la doctrina y la jurisprudencia que el pacto de este tipo de estipulaciones no se encuentra limitado únicamente a la compraventa, pudiendo acordarse en cualquier tipo de convenciones o negocios.

Del mismo modo, debe también considerarse que afirmar que el mero incumplimiento acarrea la resolución de contrato importa, desde ya contradecir, la evolución comparada de la institución y sus desarrollos dogmáticos más modernos, todos los cuales, como se ha dicho, tanto en los ordenamientos que contemplan el pacto comisorio de modo general o únicamente a propósito del contrato de compraventa, estiman fundamental para que la resolución acontezca, un acto unilateral recepticio por parte del acreedor diligente en el sentido de prevalerse de la cláusula ⁴⁵ .

Si nos preguntamos acerca de la conveniencia de estas cláusulas, la respuesta es evidente: no son convenientes, porque respetar la voluntad o la ley del contrato puede llevar a que la suerte del contrato quede entregada al deudor, quien para dejarlo sin efecto le bastará incumplir lo pactado ⁴⁶ .

En fin, no hay duda de que una cláusula como la presentada —de resolución automática— puede originar controversia en torno a su eficacia, de modo que si el propósito de las partes es modular la resolución judicial, precisamente con la finalidad de superar sus inconvenientes, por qué no replantearnos esta cláusula, al reconocerle siempre al acreedor la facultad de resolver o no el contrato. En otros términos, sustituir el efecto resolutorio automático por la facultad de resolver en manos del acreedor, pasando de una resolución automática a otra por comunicación. Así, evitamos una posible discusión que obstaculizará aquello que las partes persiguen al incorporar una cláusula resolutoria, esto es, modular convencionalmente la facultad que reconoce el artículo 1489 del Código Civil y favorecer la funcionalidad del tráfico.

Es usual que en la práctica contractual nos encontremos con cláusulas que reconocen al acreedor la facultad de resolver el contrato e, incluso, disponen la resolución automática, para el evento de que la otra parte incumpla cualquiera de las obligaciones contraídas o bien declaran que, para efectos de la resolución o terminación del contrato, las partes elevan a la calidad de esencial todas las obligaciones que impone el presente contrato.

Sobre el particular conviene prestar atención a las palabras de RAFAEL ANTONIO VERDERA-SERVER:

La cuestión cobra una especial importancia a la vista de la frecuencia (muy a menudo convertidas en auténticas cláusulas de estilo) con las que se incluyen en las estipulaciones contractuales condiciones resolutorias de perfiles difusos o se indica, como regla de cierre, que todas las obligaciones contractuales (sean cuales sean) tienen el carácter esencial para las partes y permiten la resolución del contrato ⁴⁷ .

El autor entiende que, respecto de estas cláusulas resolutorias, cabría el control judicial sobre si el incumplimiento en que se funda la resolución tiene o no el carácter de esencial, pasando por sobre la ley del contrato, pudiendo declarar la impertinencia de la resolución ⁴⁸ .

En una sentencia de 27 de septiembre de 2016 ⁴⁹ , la Corte Suprema se pronunció sobre cómo opera la resolución en un caso de cláusula resolutoria por comunicación e indirectamente reconoce plenos efectos a una cláusula contenida en unas “condiciones generales”, que confiere a una de las partes la facultad de resolver el contrato frente a cualquier incumplimiento de las obligaciones contraídas por la otra.

El recurrente alega que procede la resolución judicial según el art. 1489 Código Civil, dado que la otra parte se limitó a comunicar la resolución sin especificar el incumplimiento en que la funda. En la sentencia se lee:

DECIMOQUINTO: Que del análisis del anexo ʻCondiciones Generalesʼ, que forma parte integrante de cada uno de los contratos suscritos por las partes, se aprecia que estas expresamente contemplaron la facultad de poner término anticipado, ipso facto y unilateralmente al contrato ante cualquier incumplimiento de las obligaciones que eran de cargo de INELCO.

Es decir, los contratantes expresamente establecieron la procedencia del pacto comisorio calificado, sin necesidad de declaración judicial previa, de manera que se debe estar a esa manifestación de voluntad, la que no puede ser desconocida por ninguna de las partes que la suscribieron. Luego, siendo un hecho establecido en la causa que INELCO incumplió sus obligaciones al no emplear la debida diligencia y cuidado en la ejecución de las obras encomendadas, la demandada principal y demandante reconvencional se encontraba facultada para poner término a la relación contractual que la vinculaba con la contraria, resultando para ello suficiente la comunicación efectuada mediante carta, sin que sea exigible en la especie, dado los términos del pacto comisorio calificado, accionar ante el órgano jurisdiccional con el fin de perseguir que este declare la resolución de los contratos.

Sin embargo, encontramos otras dos sentencias que restan eficacia a una cláusula que tipifica genéricamente ⁵⁰ los incumplimientos con trascendencia resolutoria.

En la primera, de 3 de julio de 2008, pese al tenor literal de la cláusula “genérica” de incumplimiento esencial, la Corte de Apelaciones de Santiago ⁵¹ no da lugar a la resolución dado que se trata de una obligación accidental y su incumplimiento solo daría lugar a la resolución si las partes lo hubieren acordado expresamente. Y, en la segunda, la Corte de Apelaciones de La Serena desconoce efectos a la cláusula resolutoria que declara que cualquiera falta en el cumplimiento del contrato daba derecho al arrendador a hacerlo cesar, sin que el arrendatario pueda por ello hacer reclamo alguno o cobrar perjuicios. El arrendatario incurrió en mora respecto de un canon de arrendamiento.

Así también la Corte Suprema lo ha sostenido de manera explícita, al conocer un caso en que se demandó la resolución de la compraventa de un inmueble, por no pago de una de las cuotas convenidas. Señaló la Corte lo siguiente:

A su vez, la interpretación criticada por el recurrente, guarda relación con el carácter excepcional que se le debe atribuir a la condición resolutoria, con la circunstancia que esta puede ser modificada e incluso renunciada por la voluntad de las partes y con el hecho que el efecto resolutorio de un pacto comisorio solo puede surgir de una cláusula redactada en términos claros y precisos. De este modo, si las partes no estipulan una cláusula precisa de resolución para el caso del no pago de precio, el juez debe privilegiar la conservación del contrato, más aún si como ocurre en la especie, los contratantes postergaron la acción de resolución a los resultados del cobro del saldo insoluto, cumplimiento forzado que al no haberse ejercido por el recurrente, impide que el actor pueda accionar directamente la resolución de la compraventa de marras, tal como resolvieron los jueces del grado ⁵² .

Esta línea jurisprudencial resulta coherente con las exigencias de la buena fe ⁵³ , dado que una cláusula genérica como la descrita necesariamente nos hace regresar al artículo 1489 del Código Civil, conservando el juez la facultad para calificar si el incumplimiento es o no esencial ⁵⁴ . Por esta razón, el Código Civil y de Comercio argentino, el Código Civil italiano, el Código Civil peruano y los PLDC exigen que se trate de obligaciones debidamente determinadas o identificadas. Es más, en el caso argentino esta fue la modificación que introdujo el legislador, claramente con la finalidad de evitar un ejercicio abusivo y contrario a la buena fe de la facultad resolutoria. El legislador recoge la doctrina jurisprudencial imperante en esa época.

Podría pensarse que nuestra posición sería contraria a la regla de la fuerza obligatoria del contrato del artículo 1545, dado que supone pasar por encima de lo querido por las partes, y lo querido por las partes fue que ante cualquier incumplimiento procede la resolución del contrato. Empero, entendemos que la regla de la buena fe objetiva del artículo 1546 del Código Civil es la que viene a morigerar el alcance de este principio ⁵⁵ . Si el acreedor intenta resolver el contrato, invocando una cláusula conforme la cual todo incumplimiento es esencial, estaría contrariando las exigencias de la buena fe objetiva.

Por lo demás, este tipo de cláusulas normalmente son el resultado de una imposición de una parte a otra, que se reserva la primera la facultad de resolver el contrato. Y la pregunta que uno debiera hacerse es ¿una persona razonable en la misma posición de la parte contractual y en pie de igualdad, aceptaría una cláusula como esta?, ¿consentiría libremente en ella? Todo parece indicar que la respuesta sería negativa. Este razonamiento podría llevarnos a la misma solución que hemos presentado con respecto a la cláusula resolutoria por el no pago de rentas, impuesta por el arrendador al arrendatario, pudiendo concluir que es nula, sea por aplicación de las normas del derecho común, sea por aplicación de la letra g) del artículo 16 de la Ley 19.496.

No obstante lo anterior, nuestra opinión es que este tipo de cláusula resolutoria genérica es incompleta y lo es porque omite un elemento fundamental, a saber, la definición específica de aquellos incumplimientos u obligaciones cuya infracción tiene trascendencia resolutoria. Y como es incompleta, el desplazamiento del artículo 1489 del Código Civil es parcial, por lo cual el juez conserva la facultad de calificar si el incumplimiento invocado es o no esencial.

La exigencia se aprecia con nitidez, si recordamos aquella condición que torna procedente el remedio resolutorio, como la esencialidad del incumplimiento. La doctrina y la jurisprudencia ⁵⁶ están contestes en que, como presupuesto de la resolución contractual, la gravedad o esencialidad del incumplimiento es determinante. Si el incumplimiento es irrelevante o insignificante, la resolución será improcedente ⁵⁷ . Para acometer la calificación del incumplimiento, se ha recurrido a un conjunto de criterios que permiten mensurar si la falta de cumplimiento reviste o no la esencialidad exigida como condición de procedencia del remedio ⁵⁸ . Entre ellos, si las partes modularon y definieron una obligación como esencial, o la elevaron a tal carácter.

Por lo anterior, resulta particularmente gravitante la calificación que las partes asignen al incumplimiento del contrato. Es decir, en uso de su voluntad, al tiempo de configurar la cláusula resolutoria, y especificar el tipo de incumplimiento o la obligación incumplida que le servirán de detonante, las partes definen cuándo aquel será esencial o no ⁵⁹ . De esta manera, se satisfará el requisito antes mencionado, con la precisión y especificidad de los incumplimientos resolutorios en este tipo de cláusulas.

Un caso resulta ilustrativo sobre este punto, aunque hemos de advertir que el contrato sobre el que recae no contiene una cláusula resolutoria, sino que se limita a definir ciertos contenidos suyos como esenciales ⁶⁰ .

Una empresa arrienda a otra un inmueble, con el objeto de instalar y operar en él un campo de minigolf. Celebrado el contrato, la arrendataria se vio imposibilitada de llevar adelante el proyecto del campo de minigolf, pues la normativa urbanística prohibía el uso comercial de ese inmueble, cuestión que no le fue informada por parte de la arrendadora al tiempo del perfeccionamiento del contrato. La arrendataria demanda la resolución del contrato y la indemnización de perjuicios. La Corte de Apelaciones de Santiago acogió la demanda de terminación del contrato, aduciendo que las partes incorporaron al contrato, como una obligación esencial, el que el inmueble arrendado estuviera en condiciones de ser utilizado para los fines para los que se celebró el contrato, esto es, instalar y operar un campo de minigolf.

Finalmente, hemos de puntualizar que, si se cumple la exigencia de la especificidad de la cláusula en cuanto ella precise los incumplimientos o las obligaciones que hacen procedente la resolución, el juez carece de facultades para revisar el acuerdo y recalificar el incumplimiento a objeto de dilucidar si reviste o no el carácter de esencial. Al juez no le quedará más que respetar lo querido por las partes. Así parece recogerlo, aunque oblicuamente, la citada sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 3 de julio de 2008 ⁶¹ , al restar eficacia a una cláusula “genérica” de incumplimiento esencial respecto de una obligación que el Tribunal califica de accidental y declara que su incumplimiento solo daría lugar a la resolución, si las partes lo hubiesen acordado expresamente ⁶² .

Una última cuestión por considerar es si las partes, al incorporar una cláusula resolutoria, excluyen la resolución judicial del artículo 1489 del Código Civil ⁶³ ; en otros términos, ¿son o no compatibles ambos regímenes de resolución?

En esta materia, hay dos posiciones. La primera que entiende que la resolución convencional al tener su origen en el acuerdo de las partes, convive con la resolución judicial del artículo 1489 del Código Civil, de modo que el acreedor podría inclinarse por resolver extrajudicial o judicialmente. Y la segunda, que niega la compatibilidad de ambas resoluciones en atención a que la resolución convencional constituye un elemento accidental del contrato que desplaza la norma de la resolución judicial. Aceptar la compatibilidad y reconocer la opción al acreedor entre ambas resoluciones, de acuerdo con esta segunda posición, implicaría admitir la modificación unilateral del contrato por parte de esta última parte. Veamos.

Una sentencia de la Corte Suprema, de 9 de diciembre de 2008, que se pronuncia sobre la posibilidad de demandar la resolución judicial conforme el artículo 1489 del Código Civil, a pesar de que las partes incorporaron al contrato de arrendamiento un pacto comisorio calificado con comunicación, la admite y expresa sobre el punto en su considerando octavo:

Que, sin perjuicio de lo antes indicado, el incumplimiento contractual en que ha incurrido la arrendataria ha hecho operar, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1489 del Código Civil, la condición resolutoria envuelta tácitamente en todo contrato bilateral, que, en el caso del arrendamiento, por su especial naturaleza de contrato de tracto sucesivo, opera como causal de término o expiración del mismo y no, en estricto rigor, de resolución. Pues bien, el hecho de haber estipulado las partes un pacto comisorio no puede ser obstáculo, como se afirma en el recurso, para el ejercicio de la acción resolutoria que emana de la condición resolutoria tácita y al haberse verificado el hecho de que pendía tal condición, según se tuvo por acreditado por los jueces de la instancia, debió la sentencia haber declarado el término del arrendamiento y, consecuencialmente, condenar al pago de las rentas insolutas ⁶⁴ .

Esta es la posición que defiende CARLOS PIZARRO-WILSON, quien afirma que el acreedor puede renunciar a la cláusula resolutoria por aplicación del artículo 12 del Código Civil y demandar la resolución de acuerdo con lo prescrito por el artículo 1489 del Código Civil. El autor señala la independencia de la resolución judicial respecto de la judicial, al afirmar que tal independencia “resulta de su fundamento en la voluntad de las partes, siendo una sanción convencional al incumplimiento contractual, diverso a la resolución judicial, lo que explica que el acreedor pueda optar por una o por otra” ⁶⁵ .

Si bien la respuesta a esta interrogante puede quedar abierta, porque una cláusula resolutoria puede ser incompleta o, si se prefiere, no exhaustiva o de cierre, lo cual deja abierta la posibilidad de acudir a la resolución judicial. La definición sobre si la cláusula es o no exhaustiva refiere a una cuestión de interpretación del sentido y alcance de la estipulación contractual.

Sin embargo, no podemos compartir la idea de que el acreedor tiene la opción entre la resolución por comunicación (convencional) y la resolución judicial, a pretexto que la cláusula resolutoria es renunciable conforme con el artículo 12 del Código Civil. La cláusula resolutoria no está establecida en el solo interés del acreedor, sino en el de ambas partes. Por estas cláusulas, las partes distribuyen el riesgo de la resolución, confiriendo certeza a ambas partes acerca de cuándo procede y cuándo no la resolución. Tal cláusula es fruto de una negociación e integra el contrato, de modo que reconocer al acreedor la facultad de renunciar a ella, implicaría aceptar una modificación unilateral del contrato. Creemos que no podemos confundir el carácter renunciable de la facultad resolutoria, e incluso del efecto resolutorio en una cláusula de resolución automática, con el pretendido carácter renunciable de la cláusula para el acreedor, teniendo en especial consideración que ella, como otras cláusulas, integran el contenido del contrato.

Otra cosa, como dijimos, es que de la interpretación de la cláusula resolutoria, concluyamos que la común intención de los contratantes no fue limitar la resolución a las hipótesis previstas por la cláusula contractual, sino dejar abierta la procedencia de la resolución judicial. La conclusión debe ser que la disciplina de la resolución convencional que introdujeron las partes no es exhaustiva, razón por la cual es compatible con la resolución judicial del artículo 1489 del Código Civil chileno. La resolución convencional convive con la judicial y queda por definir el preciso ámbito de ambas.

Sin perjuicio de lo anterior, hemos de advertir que puede presentarse un caso en el que la cláusula resolutoria se desplaza y le permite al acreedor volver al derecho dispositivo, lo cual priva al deudor, de este modo, de la protección que ella le confiere. Pensamos en el caso de los incumplimientos dolosos. Es evidente que cuando las partes introducen una cláusula resolutoria la prevén para incumplimientos casuales o meramente negligentes (culpa leve), no para los dolosos o con culpa grave.

Si este es el caso, que el incumplimiento del deudor es doloso o con culpa grave, y si consideramos que la cláusula resolutoria confiere una dosis importante de protección al deudor, pues limita los efectos nocivos de su incumplimiento: la aplicación de un principio transversal en materia de remedios contractuales impide al deudor que comete dolo o culpa grave invocar la protección que el mismo contrato le confiere. Hemos de coincidir en que el deudor ha cometido una infracción contractual, no solo al desconocer la regla convenida, sino también al despreciar el interés de su contraparte ⁶⁶ .

Por este orden de consideraciones, el acreedor queda autorizado a proceder como si se tratase de una cláusula no escrita, lo que en este caso se traduce en volver al derecho común respecto del remedio de la resolución contractual y transitar, ahora de vuelta, desde una resolución por comunicación a una por declaración judicial, siendo aplicable la regla del artículo 1489 del Código Civil ⁶⁷ .