La banca colombiana ha tenido una notable expansión hacia Centroamérica desde el 2006. ¹

Esta expansión se desarrolló particularmente con la adquisición de holdings financieros relevantes en Centroamérica, como es el caso de la compra de Banagrícola S. A., BAC Credomatic S. A. y HSBC en Centroamérica, por parte de Bancolombia S. A., Banco de Bogotá S. A. y Davivienda S. A., respectivamente, ² lo cual se ha venido consolidando con otros conglomerados financieros, como el GNB Sudameris e Itaú Colombia. En pocas palabras, como lo ha destacado la reciente evaluación sobre estabilidad financiera del Fondo Monetario Internacional, los conglomerados financieros colombianos tienen presencia en diferentes países latinoamericanos, en los que ofrecen servicios financieros, bursátiles y aseguradores, llegando a ser actores sistémicos, particularmente en los mercados financieros centroamericanos. ³

La interconexión financiera y los flujos intragrupo crean canales específicos de contagio o impactos sobre la reputación y la confianza en diversos mercados donde la banca nacional tenga presencia en caso de dificultades o quiebra. Además, tanto los sistemas financieros locales como los extranjeros están expuestos a los ciclos macroeconómicos de los países donde operan los conglomerados colombianos o sus diferencias regulatorias. ⁴ La falta de marcos regulatorios uniformes puede debilitar la estabilidad del sistema financiero, aumentando el riesgo de quiebra bancaria y erosionando la confianza del público en el grupo financiero.

El Fondo Monetario Internacional ha llamado la atención sobre la ausencia de mecanismos transfronterizos de cooperación o coordinación para la resolución bancaria de conglomerados financieros transfronterizos. La entidad recalcó que el ordenamiento jurídico colombiano no prevé disposiciones para el reconocimiento de las acciones adoptadas por las autoridades de resolución extranjeras en el territorio nacional, por lo que las medidas adoptadas por autoridades extranjeras podrían no surtir efecto en Colombia. ⁵

Por ende, como lo destaca el Fondo Monetario Internacional, no existe claridad sobre la forma en la que se resolvería una situación de insolvencia transfronteriza de un conglomerado financiero nacional o de un conglomerado financiero extranjero con presencia en Colombia.

Las crisis financieras son perturbaciones repentinas o de evolución paulatina en el mercado, que producen una pérdida en el principal activo del negocio bancario, la confianza del público. ⁶ Al perderse la confianza en el público, las instituciones financieras y sus activos pierden valor y el sistema financiero como un todo se ve afectado. ⁷ La solvencia y/o la liquidez se ven afectadas por las decisiones apresuradas, aunque apenas naturales, que toma el público para proteger su ahorro, lo cual hace que el banco deba liquidar al descuento sus activos para atender los retiros masivos de sus depositantes; a su vez, la presión sobre el precio de los activos y los retiros masivos de sus ahorradores hace que se genere una situación de insolvencia de balance del banco, al disminuir el valor de sus activos, mientras que el banco se verá obligado a pagar a sus depositantes sus recursos. ⁸ En las crisis bancarias, los problemas que inician por el lado del pasivo del balance rápidamente se transmiten al lado del activo del balance, conllevando a la quiebra de una institución financiera. ⁹

En cuanto a sus causas, estas van mutando con el tiempo de la mano de los cambios en las prácticas y tecnologías usadas, pero estas obedecen en el fondo a una combinación de factores como problemas macroeconómicos y microeconómicos, entre otros. ¹⁰ Estas situaciones hacen que los más grandes conglomerados bancarios y financieros del mundo sean una de las principales fuentes y uno de los conductores de las crisis financieras globales y del riesgo sistémico entre diferentes países, lo que los convierte en “too big & too interconnected to fail”, ¹¹ como ocurrió en la gran crisis de 2008. ¹²

Dicha interconexión hizo que los reguladores y supervisores bancarios fueran conscientes de que la estabilidad y solidez financiera dejó de ser un tema de importancia local para pasar a ser un tema de importancia global. A partir de la estabilidad y solidez de un sistema financiero globalizado, múltiples naciones y personas se benefician y, viceversa, el derrumbe de este sistema financiero globalizado implica que sus efectos negativos los absorben los mismos beneficiarios.

Sin embargo, pese a la necesidad de una regulación y supervisión global de este orden financiero globalizado, esto se torna imposible. Cada Estado es celoso de su soberanía, lo cual hace que el alcance internacional de los reguladores y supervisores locales sea limitado. Si bien el flujo de capitales es global, la supervisión bancaria y la regulación financiera permanecen locales. Esto ha hecho que se opte por un modelo de coordinación o cooperación, en lugar de una regulación y supervisión internacional. ¹³

En la práctica, los supervisores domésticos o de la matriz son los responsables por la supervisión consolidada de todo el conglomerado financiero, con la prerrogativa de recopilar y recibir información de los supervisores de la filial o la sucursal, ¹⁴ mientras que cada supervisor conserva su responsabilidad y competencia sobre el banco domiciliado en su jurisdicción.

Este marco de cooperación y coordinación entre reguladores y supervisores bancarios se complementa con los denominados colegios de supervisores. Estos colegios de supervisores están integrados por el supervisor doméstico y por los supervisores anfitriones, y tienen como objetivo compartir información de forma periódica, para prevenir e identificar posibles riesgos sistémicos y de contagio entre jurisdicciones, así como para preparar una estrategia de resolución. ¹⁵

Estos colegios se estructuran y formalizan a través de Memorandos de Entendimiento (MOU, por su sigla en inglés) multilaterales, con los cuales se regula el flujo de información entre supervisores; no obstante, la eficacia de estos MOU depende de sanciones reputacionales por el incumplimiento de los compromisos adquiridos, lo cual puede resultar insuficiente para garantizar la estabilidad financiera internacional o de los países involucrados. ¹⁶ Igualmente, estos colegios no son ajenos a los conflictos de interés que se puedan presentar entre supervisores domésticos y anfitriones. ¹⁷ Si el supervisor lo comunica a los supervisores anfitriones, es posible que estos tengan el interés natural de proteger el ahorro de sus nacionales y la solvencia de sus establecimientos bancarios, para lo cual pueden implementar delimitaciones geográficas de los activos de las sucursales locales, como establecer mayores requisitos de capital o de liquidez a sus instituciones financieras locales, lo cual, en últimas, agrava el problema desde la matriz. ¹⁸

Para superar las dificultades que este marco de cooperación y coordinación presenta, las buenas prácticas internacionales se han enfocado en reforzarlo a través de mecanismos de resolución efectivos. En el contexto de resolución bancaria, a nuestro juicio, son tres las estrategias que han surgido para superar dichas dificultades. Una es de estirpe mixta, es decir que cuenta con instrumentos vinculantes y convencionales; otra es de orden netamente imperativa, que se implementa a través de instrumentos internacionales o legales, y la tercera es de estirpe negocial o contractual.

En el primer grupo, enmarcamos el modelo de la Financial Stability Board (FSB), según el cual se pueden extender los efectos jurídicos de decisiones de resoluciones adoptadas por un supervisor a otras instituciones financieras extranjeras, cuando la quiebra de estas suponga consecuencias sistémicas. Cada supervisor conserva su competencia territorial, pero, en ciertos casos, un supervisor puede solicitar que los efectos de sus decisiones sean reconocidos en una jurisdicción extranjera, la cual solo podrá oponerse si la medida es contraria o afecta la estabilidad financiera local.

El modelo también prevé la conformación de los denominados grupos de gestión de crisis o Crisis Management Groups (CMG). Las autoridades del país de origen y de los principales países de acogida de instituciones financieras de importancia sistémica global deberán mantener estos grupos, con el objetivo de mejorar la preparación y de facilitar la gestión y la resolución de una crisis financiera transfronteriza que afecte a la entidad. ¹⁹ Estos grupos usualmente se encuentran integrados por los supervisores bancarios, los bancos centrales, las autoridades de resolución, los ministerios de finanzas y las autoridades responsables de los seguros de depósito de las jurisdicciones en las que tengan su sede o estén ubicadas las entidades del grupo que sean importantes para su resolución, con la finalidad de cooperar estrechamente. ²⁰

El segundo modelo propone efectos vinculantes a partir de instrumentos internacionales con fuerza de ley. El principal es el de la Unión Europea con el marco único de resolución (MUR), en virtud del cual los regímenes nacionales están armonizados entre sí, de tal forma que todos los supervisores y supervisados acuden a un único régimen de resolución y cooperación.

El tercer grupo es el modelo de colegios de supervisores regulados, en virtud de los cuales se asegura un grado de compromiso entre estos para la adopción de decisiones consensuadas en sede de la resolución de un establecimiento bancario de importancia sistémica para los países involucrados, así como su supervisión consolidada. Este es el caso del memorando multilateral de intercambio de información y cooperación mutua para la supervisión consolidada y transfronteriza acordado entre los miembros del Consejo Centroamericano de Superintendentes de Bancos, de Seguros y de Otras Instituciones Financieras, celebrado entre las instituciones que hacen parte del Consejo Centroamericano de Superintendentes de Bancos, de Seguros, y de Otras Instituciones Financieras, del cual hace parte Colombia.

Para la actividad bancaria, la delimitación entre aquellas entidades que deben ser rehabilitadas y aquellas que deben salir del mercado no es tan clara, en el sentido de que un banco insolvente puede ser rehabilitado cuando su liquidación pueda implicar un contagio para el sistema financiero o cuando no sea tan fácil asignar sus activos a otro banco. Por esto, en muchas ocasiones, pese a tratarse de empresas inviables, la autoridad competente prefiere rehabilitar el banco antes que ordenar el cese de sus operaciones y su pronta liquidación. Esto ocurre principalmente con instituciones financieras en las cuales el costo social del cierre de la entidad puede ser mayor a sus beneficios, como es el caso de los bancos depositarios de gran parte del ahorro del público o cuyo cierre puede afectar el sistema de pagos, entre otros. ²¹ Igualmente, los costos que la quiebra de una institución financiera de importancia sistémica hace que la red de seguridad financiera y sus autoridades prefieran salvar a la entidad antes que afrontar una crisis económica producto de su no salvamento. ²²

Si bien las quiebras bancarias forman parte de la asunción de riesgos en un mercado competitivo, en el cual el supervisor no puede y no debe asegurar en términos absolutos que los bancos no quebrarán, ²³ también existen otras consideraciones de orden económico y social que hacen que bancos de importancia sistémica sean rehabilitados en lugar de ser liquidados, pese a su evidente estado de insolvencia. ²⁴

Una institución financiera solo es inviable hasta que la autoridad competente así lo declare y ordene el cese de sus funciones y su liquidación; sin perjuicio de que, con el objetivo de salvaguardar la estabilidad financiera, la protección del ahorro del público y la prestación de funciones de importancia sistémica, se ordene su salvamento. ²⁵

Ahora bien, el rescate de estas instituciones financieras de importancia sistémica generalmente implica utilizar recursos públicos bajo la égida de que el costo de su salvamento es menor que el de la disrupción en el sistema financiero y en la economía, con ocasión de su cierre. ²⁶ Esta aproximación puede generar ciertos riesgos morales, en el sentido de que los efectos negativos de la quiebra de un banco los asumirían los contribuyentes y no sus propietarios o administradores, al estar protegidos por el principio de responsabilidad limitada de las corporaciones o sociedades de capitales. ²⁷

Por esto, los principios internacionales buscan que los mecanismos de salvamento de instituciones financieras de importancia sistémica asignen en primer orden de pérdidas a los propietarios de la institución financiera, de tal manera que el riesgo moral se vea mitigado, particularmente, a partir del uso de mecanismos que impliquen la absorción de pérdidas en cabeza de los accionistas y acreedores quirografarios y no asegurados. ²⁸

La mejor herramienta para rescatar una institución financiera de importancia sistémica, sin comprometer recursos públicos y sin asignar las pérdidas de forma eficiente, es el mecanismo de Bail-in, una herramienta de resolución que permite el salvamento de un banco de importancia sistémica “desde adentro”. El Bail-in permite recapitalizar la entidad, sin necesidad de acudir a terceros o liquidar sus activos, siendo los propietarios e inversionistas de un banco, en lugar de los depositantes o los contribuyentes, quienes asumen los costes de resolución, sin necesidad de que la entidad quiebre. ²⁹

Los bancos, por regla general, se quiebran y se liquidan a través de un proceso de estirpe concursal; no obstante, cuando la estabilidad del sistema financiero y el ahorro del público se encuentre comprometido, es posible que el supervisor opte por rescatar la institución financiera inviable a través de una serie de herramientas que permitan mantener el banco abierto. ³⁰ Sin embargo, el uso de fondos públicos para el salvamento de una institución financiera debe ser el último recurso, en aras de mantener la disciplina de mercado. ³¹

Por regla general, la opción que procede ante la quiebra de una institución financiera es su liquidación. Sin embargo, cuando su quiebra pueda afectar a otras instituciones financieras y, en general, al sistema financiero como un todo, las autoridades financieras suelen ser renuentes a ordenar su liquidación, pese a su situación de insolvencia. En su lugar, se procede a rehabilitar y mantener abierto el banco hasta resolver su crisis. La situación a cuyo tenor la quiebra de una institución financiera puede aparejar la quiebra de otras instituciones financieras a partir de su contagio, lo cual conlleva a graves pérdidas para el sistema financiero y sus ahorradores, es la que se conoce popularmente como too big to fail o ‘demasiado grande para caer (quebrar)’. ³²

Para afrontar la quiebra de estas entidades y proteger la estabilidad del sistema financiero, son varias las estrategias que desde 1951 se han venido implementando en la regulación financiera. En primer orden, está el denominado test del costo, ³³ según el cual la autoridad de resolución de manera previa a la aplicación de los mecanismos de resolución debe evaluar los costos involucrados en estos frente al valor del pago del seguro de depósito. ³⁴ Si el mecanismo de resolución es más costoso que el pago del seguro de depósito, se preferirá la liquidación de los activos de la institución financiera. Sin embargo, si la liquidación de la institución financiera puede generar disrupciones en el sistema financiero o afectar la economía considerada como un todo, se podrá acudir al salvamento de la entidad, aun a pesar de tener un mayor costo que el pago del seguro de depósito. ³⁵

A partir de la crisis financiera de 2008, y puntualmente desde la entrada en vigor de la Ley Dodd- Frank, se han orientado los esfuerzos de la regulación financiera para eliminar del todo el principio de too big to fail, en aras de generar una mayor disciplina de mercado y proteger los recursos de los contribuyentes a partir de la terminación de los salvamentos con recursos públicos. No obstante, si bien el objetivo principal es la abolición de los salvamentos con recursos públicos, lo cierto es que los reguladores han sido cautelosos en conservar este mecanismo, aunque con mayores restricciones en su uso, como es el caso de las secciones 1105 y 1106 de la Ley Dodd-Frank, las cuales habilitan los rescates financieros, pero con aprobación del Congreso de los Estados Unidos.

En Colombia, las operaciones de salvamento con recursos del presupuesto nacional para el rescate están previstas como medidas de contingencia y de última instancia ante la eventual insuficiencia de la reserva del seguro de depósitos, según lo dispone el literal d del numeral 2.° del artículo 320 del Estatuto orgánico del sistema financiero (EOSF). El aporte de los recursos del presupuesto general de la nación deberá ser aprobado por el Ministerio de Hacienda y por el Crédito Público. La recuperación de estos recursos se debe realizar con cargo a la industria, a partir de la reconstitución de la reserva del seguro de depósito, bajo lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1870 de 2017.

Con ocasión de este cambio de paradigma, la regulación financiera internacional ha virado de las instituciones financieras too big to fail a los bancos de importancia sistémica mundial (G-SIBs o SIFIs, por sus siglas en inglés), cuya resolución debe ser viable sin exponer a los contribuyentes a pérdidas, protegiendo al mismo tiempo las funciones económicas vitales, ya que son los accionistas y los acreedores no garantizados y no asegurados quienes absorben las pérdidas, de manera que se respete la jerarquía de los créditos en la liquidación, sin exponer recursos fiscales, ³⁶ como ha ocurrido en Colombia desde los años 2000.

Las G-SIB, al tener subsidiarias y sucursales alrededor del mundo, en un evento de crisis, involucran numerosas jurisdicciones para su resolución. Es decir, son too big & too interconnected to fail; dicho de otro modo, el concepto de too big to fail ya no se circunscribe al mero factor del tamaño patrimonial de la entidad, sino también a su interconexión con otras G-SIB o mercados. ³⁷

Para mitigar el riesgo moral de las entidades muy grandes para caer y garantizar que los contribuyentes confíen que en un escenario de resolución de una SIFI, no se utilizarán recursos fiscales para su salvamento, sin que esto implique una cesación en sus funciones de importancia sistémica. El Consejo de Estabilidad Financiera (FSB, por su sigla en inglés) ha planteado que estas entidades deben tener la capacidad suficiente para absorber pérdidas, tanto antes como durante la resolución. ³⁸

La capacidad de absorción de pérdidas total o Total Loss-absorbing Capacity (TLAC) busca que el banco se capitalice con las acreencias de terceros y no con fondos fiscales, de tal manera que las pérdidas se asignan en cabeza de los accionistas y ciertos acreedores tenedores de instrumentos TLAC, con el objetivo de que el banco no suspenda sus funciones sistémicas. Estos instrumentos TLAC son generalmente elementos de deuda, que deben estar desembolsados completamente, no deben estar garantizados, deben tener un vencimiento mínimo de un año y no deben estar financiados directamente por la entidad de resolución (recursos fiscales). ³⁹

El TLAC es un mecanismo estrictamente financiero que busca reestablecer la solvencia del banco, en el sentido de capitalizar o condonar ciertos instrumentos de deuda, de tal manera que el pasivo del banco se reduzca preferiblemente hasta el punto en el que el balance tenga un valor neto positivo. Al reducir el pasivo de la entidad con la capitalización o condonación de instrumentos TLAC, se supone que el banco podrá redirigir sus recursos para atender otros pasivos, como los depósitos a la vista o a término del público, así como reestablecer su relación de solvencia, al aumentar el valor de su capital frente a sus activos ponderados. ⁴⁰

En ese orden de ideas, como ya lo ha hecho el regulador en los artículos 2.1.1.1.7., 2.1.1.1.8. y 2.1.1.1.9. del Decreto 2555 de 2010, respecto de los instrumentos de patrimonio técnico, también se podría establecer lo mismo para los instrumentos TLAC como requisito para su contabilización en el patrimonio técnico de la entidad, de modo que tengan la capacidad para absorber pérdidas, ya sea a través de su capitalización o de su amortización total o parcial, bajo ciertos eventos o ante la decisión de la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC).

La resolución se refiere al conjunto de mecanismos y procedimientos usados para intervenir a las instituciones financieras que no sean viables o que sea probable que dejen de ser viables y que no tengan una perspectiva razonable de recuperarse, con el fin de afianzar la estabilidad del sistema financiero y de minimizar las posibles pérdidas de los ahorros del público o de las instituciones intervenidas. ⁴¹ Estos mecanismos de resolución pueden implicar la reestructuración de los activos, el redimensionamiento o la salida del mercado de la institución, sin perjuicio de la preservación de sus actividades de importancia sistémica. ⁴²

La aplicación de los procedimientos y las herramientas de resolución usualmente obedecen a planes de resolución que la institución financiera, junto o por orden del supervisor, diseñan para que, en caso de crisis, este último tenga conocimiento del alcance de la entidad y su interconexión y tamaño dentro de un conglomerado financiero; de las otras partes involucradas y del sistema financiero en general; así como de la estrategia y de las herramientas de resolución que se podrían aplicar para solventar la crisis. Esta estrategia ex ante es conocida como testamentos en vida .living wills), ⁴³ que tiene como función describir la estrategia de un banco para su resolución ordenada en caso de quiebra o de dificultades financieras importantes, o al menos para indicar la estrategia que este aplicaría. ⁴⁴

En un escenario de crisis, estos planes no suelen seguirse al pie de la letra. El supervisor debe tener en cuenta las causas que dieron lugar a la crisis, el contexto de mercado y su entorno competitivo en el momento de la quiebra de cara a la resolución de una institución financiera, pues estos pueden no ser los mismos al momento de la elaboración del plan de resolución. ⁴⁵ Por ende, la resolución y su procedimiento continúa siendo una decisión de intervención del Estado en el mercado, más que una negociación o un derecho de los acreedores, como lo es el derecho concursal.

Para los procedimientos de resolución de instituciones financieras transfronterizas, el estándar internacional plantea un modelo de cooperación entre las autoridades del país de origen, que usualmente corresponden al domicilio de la matriz, con las autoridades de acogida donde se encuentren las filiales, subsidiarias y sucursales para la resolución de instituciones financieras transfronterizas. ⁵⁵ Cada país conserva su soberanía y jurisdicción sobre las instituciones financieras domiciliadas en su territorio, así como la ley aplicable a los mecanismos y el procedimiento de resolución serán los locales; pero estos deberán estar en armónica cooperación y coordinación con los procedimientos y mecanismos aplicados en otras jurisdicciones, en las que el grupo financiero tenga una presencia significativa. Para tal efecto, se deberán conformar CMG, los cuales estarán encargados estructurar y llevar a cabo toda la estrategia de resolución bajo los procedimientos y objetivos alcanzados por las autoridades competentes de cada jurisdicción. ⁵⁶

Las estrategias de resolución pueden ser de dos tipos: resolución con punto único de (Single Point Entry o SPE) o resolución con puntos múltiples de entrada (Multiple Point Entry o MPE). En el primer caso, la autoridad de resolución de origen se compromete a que todas las filiales se mantengan como entidades en funcionamiento bien capitalizadas, por lo que se mantienen fuera de la resolución. Solo la entidad de resolución, es decir, la matriz, será el destinatario directo de las facultades de resolución, y las filiales operativas se preservan y no estarían sujetas al procedimiento. ⁵⁷ En el segundo caso, dos o más autoridades de resolución aplican de forma coordinada herramientas de resolución en diversas partes del grupo.

Por citar un ejemplo, en el relativamente reciente caso de la resolución de Credit Suisse, todo el procedimiento de resolución se aplicó a la matriz incorporada en Suiza. La adquisición del Credit Suisse por UBS, con el apoyo de amplias facilidades de liquidez, incluido un respaldo público de liquidez, una garantía de segunda pérdida del Gobierno suizo y una reducción del valor de los bonos de nivel 1 adicional (AT1), fueron aplicadas en la jurisdicción de incorporación de la matriz, aunque en estrecha comunicación con las jurisdicciones de incorporación de las filiales. ⁵⁸

En cuanto a los mecanismos de resolución aplicables, esto variará dependiendo de si el banco presta funciones de importancia crítica o sistémica. Estos mecanismos pueden ser de banco cerrado, que tienen lugar cuando la institución financiera no tiene importancia sistémica, o de banco abierto, cuando la institución financiera es de importancia sistémica, como lo prevé en Colombia el artículo 320 del EOSF. Los mecanismos de banco cerrado son la toma de posesión de la entidad y el pago del seguro de depósito ⁵⁹ o, como alternativa, la exclusión de activos y pasivos con o sin intervención de un banco puente.

Por su parte, los mecanismos de banco abierto son la denominada oficialización y el fortalecimiento patrimonial, los cuales son medidas transitorias aplicadas para el saneamiento de una entidad de importancia sistémica, que tienen por objeto preservar las funciones críticas de la entidad. ⁶⁰ De acuerdo con el numeral 4.° del artículo 320 del EOSF, se tratará de una oficialización cuando Fogafín capitalice el banco en más del 50 % del capital suscrito. El fortalecimiento patrimonial podrá darse a través de la capitalización del banco en menos del 50 % del capital suscrito o a través de préstamos que efectúe Fogafín al banco, bajo lo dispuesto en el literal d, numeral 1.° del artículo 320 del EOSF. No obstante, como es apenas lógico, dicho régimen y dichos mecanismos de resolución tienen aplicación territorial.

Colombia ha optado por soluciones ad hoc, como es el caso de las instituciones financieras colombianas con presencia en Centroamérica. En este caso, el órgano de coordinación es el Consejo Centroamericano de Supervisores Bancarios, a través del Memorándum multilateral de entendimiento en materia de resolución entre los miembros del Consejo Centroamericano de Superintendentes de Bancos, de Seguros y de Otras Instituciones Financieras, del cual Colombia es parte. ⁶¹ El Consejo Centroamericano de Superintendentes de Bancos, de Seguros y de Otras Instituciones Financieras (CCSBSO), creado a través de este MOU, actúa como CMG en la resolución de instituciones financieras transfronterizas.

Este comité tiene por objeto “tratar temas de resolución y gestión de crisis” a través de los colegios de resolución, que son reuniones de los miembros del comité involucrados en la resolución de una institución financiera en crisis, es decir, las jurisdicciones de origen y las jurisdicciones anfitrionas. En estos colegios se prepara la estrategia de resolución y su implementación, se analizan sus impactos en los países miembros involucrados, se identifican las limitaciones legales y operativas, así como se intercambia información sobre el estado del plan de resolución. Siguiendo los lineamientos sobre los CMG, son invitados indispensables a estas reuniones las demás autoridades de resolución que no son miembros del CCSBSO, los bancos centrales y los administradores de seguros de depósitos.

Se establece un marco de cooperación no vinculante a través de los denominados colegios de resolución, los cuales tienen por función manejar y coordinar la aplicación de los mecanismos de resolución y sus impactos en las diferentes jurisdicciones donde se encuentren las entidades financieras transfronterizas ⁶² que sean objeto de resolución. ⁶³

De acuerdo con el numeral 37 del señalado MOU, estos colegios son coordinados y liderados por el país miembro en donde esté ubicada la casa matriz del conglomerado financiero. A nuestro juicio, esto es un incentivo para que las resoluciones se implementen bajo el esquema de MPE, es decir, para que, de manera coordinada, se aplican diferentes herramientas de resolución de conformidad con las leyes locales, pero en estricta coordinación con los países involucrados. Sin embargo, se debe tener en cuenta que la estrategia MPE puede generar ineficiencias y limitaciones importantes en cuanto a la aplicación de los planes de resolución, ya que la mayoría de las leyes mercantiles y fiscales son de estirpe territorial, por lo que se exigirá un mayor esfuerzo en coordinar la estrategia. ⁶⁴

En las estrategias MPE, la coordinación y comunicación del país miembro donde se encuentre la matriz con los demás países miembros en donde se encuentren las filiales, subsidiarias o sucursales son fundamentales para mantener la confianza y evitar posibles delimitaciones geográficas de los activos de las sucursales locales que afecten la eficiencia de la estrategia de la resolución por conflictos de interés entre los países miembros involucrados y sus autoridades de resolución. Sin embargo, paradójicamente, la adecuada coordinación y comunicación para llevar a cabo estas estrategias constituyen los principales desafíos para una resolución eficaz.

Por ejemplo, en un escenario de resolución, la jurisdicción colombiana podría no tener ningún interés en cooperar con la autoridad de resolución del extranjero que requiera de los activos en Colombia; por el contrario, la autoridad colombiana estará tentada a iniciar la liquidación de la sucursal extranjera en Colombia para pagar las acreencias solucionables en el territorio y, una vez liquidada, entonces transferir el remanente al exterior. Por su parte, la autoridad del extranjero no tendrá interés en informar oportunamente la crisis y el inicio de la resolución de la matriz a la autoridad colombiana, precisamente, para que esta no liquide el activo y, en su lugar, transferirlo al extranjero a través de una decisión corporativa.

Al final, la resolución puede terminar dividiéndose en dos o más procedimientos con resultados diametralmente distintos. Por el contrario, las estrategias de SPE evitan estas circunstancias, al alinear los intereses de todas las autoridades involucradas con la resolución de una única entidad, sin que se afecten de modo general sus intereses locales, aunque los intereses de los residentes locales o inversionistas del holding se vean desfavorecidos en cierta —aunque inevitable— medida.

Sin embargo, las estrategias SPE no siempre son viables, pues dependen de que de una estructuración adecuada y concentrada de pasivos intragrupo en la matriz para proveer la absorción de pérdidas y la recapitalización que se requieran, ⁶⁵ y tampoco son excluyentes con las MPE. En los demás casos, se deberá echar mano de otras herramientas de resolución, como la transferencia de activos y pasivos o el banco puente, las cuales necesariamente requerirán de la cooperación y transparencia entre las autoridades y países involucrados.

Por supuesto, este sistema no está libre de críticas, pues la aplicación de las herramientas de resolución se enfrenta a las diferentes barreras regulatorias y a los sesgos territoriales de cada país que pueden torpedear la efectiva resolución del conglomerado financiero. Igualmente, al aplicar una estrategia MPE, que usualmente conlleva la transferencia de unidades de negocios entre competidores, se corre el riesgo de convertir bancos grandes en demasiado grandes, lo cual nos lleva al problema inicial sobre el salvamento de bancos demasiado grandes para caer. ⁶⁶ La elección entre ambos enfoques varía en función de la estructura, del modelo de negocio y de las características específicas de cada conglomerado, así como de su temprana y oportuna intervención. ⁶⁷

Un ejemplo interesante es el modelo de insolvencia transfronteriza bancaria adoptado en la Unión Europea o MUR. El MUR establece unas normas y un procedimiento uniformes para la resolución de entidades financieras. De esta manera, la decisión de someter a una institución financiera a un procedimiento de resolución tiene efectos en toda la Eurozona, así como los mecanismos de resolución que se apliquen tienen este alcance. Esta decisión está en cabeza del Banco Central Europeo, de la Junta Única de Resolución y de la Comisión Europea; los Estados miembro solo ejecutan las decisiones adoptadas. ⁶⁸

Este sistema, si bien requiere de esfuerzos importantes para la adopción de un único marco regulatorio en materia de resolución en Latinoamérica, parece ser el sistema idóneo para eliminar las barreras territoriales que supone cualquier proceso de insolvencia transfronteriza, particularmente bancaria. Con este modelo, una única autoridad o autoridades integradas por los países miembros tienen la facultad para iniciar y llevar a cabo de la resolución en un plano universal, es decir, sin la interferencia de barreras o de sesgos territoriales.

En esa línea, esto se podría tratar de llevar a la práctica utilizando el MOU suscrito entre los miembros CCSBSO. Dicho MOU se podría elevar a norma obligatoria en cada país a partir de la suscripción de un tratado internacional o de cualquier instrumento con efectos vinculantes, con miras a transformar al Comité de Gestión y Resolución de Crisis en una única autoridad de resolución con competencia para iniciar la resolución de las instituciones financieras de importancia significativa, por supuesto, sujeto al cumplimiento de ciertos indicadores de quiebra o de quiebra inminente de la entidad. Por su parte, los mecanismos tendrían efectos en cualquier país miembro, al cual le corresponda su ejecución.

No obstante, somos conscientes de las distintas limitaciones regulatorias y políticas que llegar a este tipo de instrumentos implica. Si bien el MOU de los miembros del CCSBSO es apenas un primer paso hacia la unificación y armonización de un único marco de resolución para Colombia y Centroamérica, dicha intención se podría fortalecer a partir de lo siguiente: (i) la aplicación del Bail-in como estrategia de resolución SPE, cuando el holding financiero se encuentre en Colombia, e, igualmente, en virtud del principio de reciprocidad, cuando se encuentre en Centroamérica; (ii) la incorporación en la legislación colombiana y en la de los demás países del CCSBSO una figura especial que permita reconocer automáticamente medidas adoptadas por autoridades de resolución extranjeras, salvo en casos de afectación al orden público o a la estabilidad financiera local, para facilitar las estrategias MPE.

El primer elemento tiene su fundamento en el hecho de que los holdings de los conglomerados financieros colombianos con influencia en Centroamérica se encuentran incorporados en Colombia; por lo que, contar con un mecanismo de recapitalización interna como herramienta de resolución en los eventos en los que la crisis tenga impactos en diferentes jurisdicciones, permitiría adelantar estrategias de resolución SPE.

A partir de la aplicación de esta herramienta en Colombia, solo se requeriría de la cooperación con otras autoridades extranjeras para asegurar que las filiales, subsidiarias o sucursales se encuentren bien capitalizadas o que se puedan ceder sus deudas al holding mediante su novación, de tal manera que se puedan capitalizar o condonar contra el patrimonio del holding en Colombia. Por ende, la resolución puede ser más eficiente al centralizar el procedimiento en una única entidad, en una única autoridad competente y en un único marco legal.

Adicionalmente, como lo prevé el artículo 2.1.1.1.8. del Decreto 2555 de 2010, los instrumentos de deuda podrán reconocerse dentro del patrimonio básico adicional consolidado del consolidante del emisor, es decir, el holding del conglomerado financiero, o del emisor, cuando este sea consolidante, si en el prospecto de emisión se incluye una cláusula que establezca que el mecanismo de absorción de pérdidas se activará cuando el holding presente una relación de solvencia básica consolidada inferior a un límite, el cual deberá ser igual o superior al establecido por el emisor a nivel individual.

Es decir, a nuestro juicio, se pueden capitalizar o amortizar instrumentos de deuda emitidos por una filial del holding contra su patrimonio, si en el prospecto de emisión se estableció una cláusula de absorción de pérdidas. En ese orden de ideas, en un escenario de crisis transfronteriza, el siguiente ejemplo puede ilustrar la manera como esta se puede solucionar de manera temprana a través de un mecanismo de Bail-in.

En este caso, tenemos un conglomerado financiero cuyo holding de naturaleza financiera se encuentra en Colombia y sus filiales en dos países de Centroamérica. Tanto el holding como las filiales han emitido instrumentos de deuda con cláusulas de absorción de pérdidas. Por motivos de deterioro en la cartera de las filiales, la relación de solvencia básica consolidada ha caído debajo del nivel permitido. Como consecuencia de lo anterior, la SFC puede ordenar la recapitalización del holding con sus instrumentos de deuda AT1, lo cual podría solventar la situación de crisis, con el efecto positivo desde un punto de vista del balance consolidado del conglomerado. Por otro lado, si los instrumentos de deuda emitidos por las filiales prevén la cláusula de absorción de pérdidas por el holding, estas también se podrían capitalizar contra el patrimonio del holding, sin afectar el de las filiales.

Sin embargo, como se ha planteado por parte de la doctrina más autorizada, se debe advertir que el principal desafío de esta estrategia implicaría en varios casos que los holdings colombianos, o en el lugar en que se encuentren, se endeuden más para que el pasivo recapitalizable sea suficiente para sanear la situación de insolvencia del conglomerado financiero y que el costo de la deuda se incrementará ante la posibilidad de que la SFC ordene la capitalización de las acreencias, ⁶⁹ aunque este costo también dependerá de la información financiera y del estado patrimonial del conglomerado. Es decir, la deuda no tendría por qué encarecerse si se trata de un grupo financiero con suficiente respaldo técnico y patrimonial por parte de sus accionistas y administradores, el cual genere confianza a sus inversionistas sobre la solvencia y operatividad de su deudor. En caso contrario, si se trata de un conglomerado financiero en dificultades, el costo de fondeo de los emisores puede resultar excesivo, ya que los inversionistas demandarán un interés lo suficientemente alto para compensar el riesgo de capitalización o amortización del mecanismo de resolución. Por lo tanto, el mecanismo es ideal para aquellos conglomerados financieros de gran tamaño y respaldo patrimonial, de tal forma que “la cura no sea peor que la enfermedad”.

Una tercera solución es la propuesta por Unidroit en su reciente borrador de guía legislativa sobre liquidación de bancos, la cual a su vez se basa en lo previsto en el Key Attribute 7.3 de la FSB. Si bien esta propuesta de ley modelo tiene por objeto la liquidación de bancos sin importancia sistémica, pues de lo contrario implicaría su resolución, apunta hacia un modelo intermedio entre las soluciones territoriales y universales; ⁷⁰ no obstante, leída en conjunto, junto con los principios de la FSB, ⁷¹ se extiende también a la resolución de instituciones financieras de importancia sistémica.

Bajo este modelo, se busca que las decisiones de la autoridad de resolución principal o del domicilio de la matriz puedan ser reconocidas en el territorio de las filiales, subsidiarias o sucursales, de tal manera que la autoridad de resolución principal adquiera el control sobre los activos rápidamente, sin necesidad de trámites engorrosos, como el exequátur. ⁷²

Se trataría de un caso de efectos extraterritoriales de la ley del territorio en donde se haya iniciado el procedimiento de resolución de la matriz. Por su parte, la autoridad del domicilio de la filial, subsidiaria o sucursal podrá excepcionar dicho reconocimiento de la orden cuando este afecta la estabilidad financiera local, el orden público o tenga implicaciones fiscales para los contribuyentes del país huésped. ⁷³

La principal dificultad de este modelo es que depende del número de países dispuestos a incorporar en sus legislaciones locales un marco de cooperación que les implica renunciar en cierta medida a su soberanía, pues el reconocimiento de las órdenes de la autoridad de resolución principal implica la aplicación de una ley extranjera en territorio soberano.

El título III de la Ley 1116 de 2006 podría plantear serias discusiones sobre la competencia de la Superintendencia de Sociedades o la Rama Judicial para reconocer un proceso extranjero principal que afecte a entidades sujetas a la vigilancia de la SFC, ⁷⁴ particularmente porque es esta última entidad la especializada y la competente para conocer sobre todos aquellos asuntos relacionados con la actividad financiera en Colombia por delegación del presidente de la República. ⁷⁵

Adicionalmente, a partir del régimen de resolución colombiano de naturaleza jurídica administrativa, Colombia no podría cumplir con el principio rector de la insolvencia transfronteriza: la reciprocidad. Si Colombia no puede reconocer los efectos del inicio de proceso de insolvencia bancaria del extranjero en territorio nacional, los demás países estarían tentados a hacer lo mismo en el escenario en el que la autoridad de resolución buscara valerse de este régimen de cooperación para que sus decisiones surtieran efectos en el exterior.

De acuerdo con la interpretación de la ley modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) sobre insolvencia transfronteriza, las sociedades bancarias y de seguros podrían ser excluidas del ámbito de aplicación de la ley modelo, particularmente cuando estas se encuentren sujetas a un régimen especial de resolución, como es el caso de Colombia. ⁷⁶

La CNUDMI también señala que no es aconsejable que se excluyan todos los supuestos de insolvencia de instituciones financieras. Si no existe un régimen especial u obligatorio para instituciones financieras en el país del proceso no principal, el representante extranjero podría solicitar el inicio del concurso de la entidad financiera extranjera en ese país con arreglo a las reglas concursales ordinarias, lo que es apenas natural. Igualmente, dicho Estado podría reconocer un proceso extranjero de un banco cuando las reglas del país de origen no prevean un régimen de insolvencia bancaria específico. ⁷⁷

En Colombia podría tener lugar dicho escenario: si una sucursal extranjera de un banco colombiano está en dificultades y el país en donde se encuentra incorporada la sucursal no prevé un régimen especial de insolvencia bancaria, se podría solicitar el inicio de un concurso, en lo que nada tendría que ver la Ley 1116 de 2006, pues esto dependerá de la legislación extranjera; pero ningún otro país podría solicitar el concurso de un banco bajo la Ley 1116 de 2006 en Colombia, pues estas entidades están expresamente excluidas del ámbito de aplicación de la norma.

Teniendo en cuenta que en Colombia existe un régimen de insolvencia bancaria especial, nuestra propuesta se encuentra orientada a que, como siguiente paso hacia un posible marco unificado de resolución para instituciones financieras colombianas con presencia relevante en Centroamérica, se incorpore en la legislación interna de cada país-miembro del CCSBSO el reconocimiento de órdenes de resolución extranjeras en territorio nacional.

Mediante una habilitación legal se podría lograr que, por parte de un representante del procedimiento de resolución extranjero principal —nombrado por la autoridad de resolución competente—, se solicite el reconocimiento de los efectos de las órdenes adoptadas por la autoridad de resolución principal en las jurisdicciones de los países-miembros donde se encuentren las filiales, subsidiarias y sucursales del conglomerado financiero. Se exceptuarían aquellas medidas que puedan afectar la estabilidad financiera local, el orden público o que tengan implicaciones fiscales para los contribuyentes del país huésped.

En suma, se trataría del tercer modelo propuesto por Unidroit y la FSB, basado en el universalismo moderado de la CNUDMI. Si bien el objetivo final es lograr un marco unificado de resolución para instituciones financieras colombianas con presencia relevante en Centroamérica, un paso hacia la construcción de este sistema es lograr que los efectos de las decisiones del procedimiento de resolución principal tengan carácter “extraterritorial”, de tal manera que los Estados opten por un marco vinculante de cooperación y que reduzcan sus delimitaciones territoriales.

Sin embargo, esto dependerá de la voluntad política de cada país para integrar en sus legislaciones internas una ley modelo, que podría ser producto del CCSBSO. Entre más países-miembros la adopten, como es apenas natural, el mecanismo será más eficaz. De lo contario, esta importante unificación podría no tener lugar.

La banca colombiana cada vez tiene una exposición mayor hacia los sistemas financieros extranjeros, particularmente en Centroamérica, lo cual hace que las instituciones financieras locales crezcan en tamaño y en interconexión. Esto implica que los ciclos económicos nacionales o extranjeros pueden afectar los sistemas financieros donde se encuentran las diferentes entidades del conglomerado, lo que configuraría una fuente de contagio para economías sanas. Para tal efecto, se evidencian algunas fortalezas del mecanismo de Bail-in como principal estrategia de resolución, ya que no requiere de marcos uniformes de resolución y mitiga los riesgos de conflictos de interés y de delimitaciones territoriales entre países. Sin embargo, plantea los desafíos importantes en cuanto a la exigencia de mantener niveles de endeudamiento altos para los holdings financieros y el posible encarecimiento de la deuda, si no se cuenta con una adecuada y suficiente solvencia técnica y patrimonial por parte de estos. En segundo lugar, cuando no sea posible llevar a cabo la estrategia SPE por Bail-in, la elaboración y adopción de una ley modelo que permita el reconocimiento de los efectos de las decisiones de resolución del país en donde se encuentre el holding, teniendo como única excepción aquellas medidas que puedan afectar la estabilidad financiera local, el orden público o tengan implicaciones fiscales para los contribuyentes del país huésped, podría ser una alternativa cuando se requiera de la aplicación de estrategias de resolución MPE.

Luis Fernando López Roca es abogado y doctor en Derecho (Ph. D.) cum laude sobresaliente por la Universidad Externado de Colombia. Cuenta con especializaciones en Derecho Público Económico, Derecho Comercial y Derecho Financiero. Ha sido asesor del BID en reformas al sector bancario y de valores en Centro y Suramérica; superintendente bancario delegado y superintendente de valores (hoy Superintendencia Financiera de Colombia). Es director del Departamento, de la Maestría y de la Especialización en Derecho Financiero y Bursátil, lo mismo que en Derecho de las Fintech. Es profesor emérito de la Universidad Externado de Colombia. Ha sido conjuez de la Sección Tercera del Consejo de Estado de Colombia y de la Corte Constitucional; arbitro de la Cámara de Comercio de Bogotá y del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Superintendencia de Sociedades, y miembro de la Comisión Bancaria de la ICC-CCB en Bogotá, Colombia.

Juan Felipe Rivas Tierradentro es abogado de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Derecho Financiero y de Mercado de Valores de la Pontificia Universidad Javeriana y miembro de la Asociación Internacional de Profesionales de Reestructuración e Insolvencia (INSOL). Actualmente, ocupa el cargo de abogado asociado en López Montealegre & Asociados Abogados en Bogotá, Colombia.