Introducción

Luego de la crisis de finales del siglo XX, el uso de la fiducia mercantil como vehículo para el desarrollo de proyectos inmobiliarios en Colombia ha ido en aumento, consolidando al patrimonio autónomo como una figura clave en el sector constructivo. Sin embargo, el crecimiento sostenido de estas estructuras ha revelado tensiones significativas entre el régimen jurídico fiduciario y el régimen de insolvencia empresarial regulado por la Ley 1116 de 2006. En tal sentido, este artículo analiza desde una perspectiva crítica y práctica, cómo las decisiones judiciales frente a sociedades fiduciarias impactan los procesos concursales de los patrimonios autónomos inmobiliarios.

Concurso de patrimonios autónomos: marco general y condiciones de admisibilidad ¹

Antecedentes

Si se hace un repaso de la normatividad colombiana en temas de insolvencia de sociedades comerciales y comerciantes de los últimos 40 años —Código de Comercio, Decreto Ley 350 de 1989, Ley 222 de 1995, Ley 550 de 1999 y Ley 1116 de 2006—, es evidente que la única ley que contempló el concurso de una configuración contractual sin personería jurídica, es la Ley 1116 de 2006, y lo hace respecto del patrimonio autónomo, consecuencia de la celebración de un contrato de fiducia mercantil ² cuando este se encuentre afecto al desarrollo de actividades empresariales ³ .

La Ley 1116 de 2006 entró en vigencia en 2007 y el primer concurso de un patrimonio autónomo conocido por la Superintendencia de Sociedades ⁴ fue el proceso de validación de acuerdo extrajudicial del Patrimonio Autónomo FC CAMPOLLO en 2016. Es decir, el primer concurso tuvo lugar nueve años después de la entrada en vigencia de la ley, pero esta aplicación, que se puede calificar como tardía, no es gratuita o impensada, dado que las sociedades fiduciarias, sin las cuales no pueden celebrarse los contratos de fiducia de los cuales trata este escrito, no consideraban ―hasta hace un tiempo― favorable o beneficioso para el negocio fiduciario la posibilidad de concursar un patrimonio autónomo, pues precisamente este negocio se había convertido en el principal instrumento contractual para mitigar el riesgo de insolvencia de las empresas, ya que por la misma naturaleza de este contrato se lograba no solo un aislamiento patrimonial sino obligacional frente al eventual concurso.

De manera evidente, esto ha cambiado y de hecho, como se puede ver en el récord de solicitudes, rechazos y admisiones de patrimonios autónomos a procesos concursales que se anexa a este escrito, es innegable que las fiduciarias han cambiado su percepción acerca de los mecanismos de insolvencia, y es por esa razón que existen varios procesos iniciados a solicitud de las fiduciarias motu proprio, reconociendo con esto las ventajas que ofrece la insolvencia para la atención y manejo de situaciones de crisis, especialmente, de proyectos inmobiliarios.

Récord de solicitudes, admisiones y rechazos, ⁵ y análisis de los datos

Para adelantar el análisis de los concursos de patrimonios autónomos, se han estudiado 42 solicitudes de concurso relativas a 42 patrimonios autónomos, ⁶ contenidas en 77 autos o decisiones de la Superintendencia de Sociedades. De estas, solo 20 han sido admitidas, es decir, el 47,6 %. De los admitidos, 17 corresponden a fideicomisos inmobiliarios, 2 a fiducias de administración y 1 a fiducia en garantía. La mayor concentración de procesos se encuentra en Bogotá (63 %), seguida por Medellín (19 %) y Cali (10 %). De los 20 concursos, 6 son procesos de reorganización (30 %) y 14 de liquidación judicial (70 %). En cuanto a la calidad del solicitante, 13 han sido solicitados por la fiduciaria (65 %) y 7 por beneficiarios de área o promitentes compradores (35 %). De las anteriores cifras se puede concluir lo siguiente:

1. Alta tasa de rechazo de las solicitudes de concurso de patrimonios autónomos. El que la mayoría de las solicitudes sean rechazadas, indica que, además de las cifras generales de las causales de rechazo, ⁷ la admisión de un patrimonio autónomo a un proceso concursal presenta mayores dificultades que las de una sociedad comercial o un comerciante. Entre las causas más frecuentes de rechazo de solicitudes de patrimonios autónomos se encuentran los problemas con el registro del fideicomiso, la ausencia de documentación adecuada por parte de los acreedores, la falta de competencia de la Superintendencia de Sociedades —por ejemplo, cuando el fideicomitente no está en concurso o su concurso ya concluyó—, entre otros.

2. Predominancia de los fideicomisos inmobiliarios en los concursos admitidos. Esta mayoría ⁸ es consistente con el hecho de que esta actividad es evidentemente empresarial y, por ende, se cumple con la condición de la afectación del patrimonio. Precisamente, esta actividad se encuentra listada como comercial en el artículo 20 del Código de Comercio y, si se hace un análisis de la operatividad de este tipo de fideicomisos, se puede ver en acción a una verdadera empresa con pluralidad de acreedores, flujo de caja, riesgos, viabilidad, etc. Además, esto se ve potenciado por la actual crisis del sector de la construcción. ⁹

3. Predominio de procesos de liquidación judicial sobre reorganización. El 70 % de liquidaciones judiciales permite colegir que se acude al proceso cuando ya no es viable proponer o impulsar un acuerdo de reorganización. Este hecho puede obedecer al bajo incentivo que tienen algunas fiduciarias para impulsar procesos de reorganización o a su negativa a seguir instrucciones del fideicomitente en ese sentido.

4. Limitada capacidad de los acreedores para iniciar la liquidación judicial. De los siete concursos solicitados por beneficiarios de área o promitentes compradores, seis corresponden a solicitudes de reorganización, ya que los acreedores, según la Ley 1116 de 2006 no están legitimados para solicitar la liquidación judicial del deudor. No obstante, en varios de estos casos, el juez procedió a ordenar precisamente la liquidación judicial en los términos del artículo 14 de dicha ley.

5. Alta tasa de admisión de solicitudes presentadas por fiduciarias. Este porcentaje del 65 % es consistente con su clara legitimación para solicitar ―como vocera del fideicomiso deudor― tanto procesos de reorganización como de liquidación. Además, cuentan con toda la información necesaria para sustentar la solicitud y cumplir con los requisitos de forma y fondo.

6. Centralización de los procesos en la sede principal de la Superintendencia de Sociedades en Bogotá. Esta mayoría refleja la tendencia general del sistema concursal nacional, ¹⁰ habida cuenta de la concentración empresarial en Bogotá y del número de constructoras en concurso ¹¹ adicional a los límites de cuantía de los procesos que pueden conocer las intendencias.

7. Escasa cultura de prevención en contextos fiduciarios. La baja proporción de procesos de reorganización (30 %) frente a liquidaciones (70 %) podría reflejar una escasa utilización del concurso como herramienta de gestión preventiva de crisis.

8. La legitimación y el acceso a la información como factores determinantes. La diferencia entre las tasas de éxito de las solicitudes presentadas por fiduciarias (65 %) y por beneficiarios (35 %) muestra que la legitimación clara y el acceso privilegiado a la información son condiciones decisivas para lograr la admisión del proceso.

9. Prácticas problemáticas de algunas fiduciarias ante requerimientos judiciales. El uso del artículo 14 de la Ley 1116 para abrir procesos por cuenta del silencio de la fiduciaria demuestra que, en algunos casos, estas entidades pueden convertirse en obstáculos procesales al no suministrar información ni colaborar con la apertura del proceso, aun cuando existen señales claras de crisis económica.

10. El papel determinante de las fiduciarias como filtro del proceso concursal. El control que tienen las fiduciarias sobre la información del patrimonio autónomo, su legitimación para actuar y su participación como voceras del fideicomiso les otorga un papel determinante a manera de filtro para acceder al concurso.

Principales aspectos y sus precedentes judiciales

Adicional a las conclusiones sobre las cifras, referidas en el numeral anterior, en el apartado de Récord de solicitudes, admisiones, y rechazos se han analizado los temas sustanciales de los procesos concursales de los fideicomisos, de tal forma que se plantean una serie de premisas según el aspecto estudiado.

Objeto del fideicomiso

Que esté afecto a actividad empresarial. Todos los autos admisorios a reorganización o liquidación aceptan que los patrimonios en cuestión están afectos a esa actividad, sin embargo, en ninguno de los autos se adopta una definición o criterios de identificación, pues, debido al esquema implementado por la Superintendencia de Sociedades para la aceptación o rechazo de las solicitudes, que es un listado de chequeo de requisitos, el juez se ha reducido a señalar: “sí o no”. No obstante, cabe citar dos autos que ilustran parcialmente el tema:

• Auto 2023-06-007061: rechaza porque el objeto del fideicomiso es de parqueo de un lote.

• Auto 2023-01-880585: ante el cuestionamiento de si un contrato con fines de garantía está afecto a una actividad empresarial, el juez afirma que sí, porque la inscripción del contrato de fiducia en el registro mercantil del fideicomitente, que no fue impugnado, es prueba de esa actividad.

Según la Ley 1116 de 2006, los patrimonios concursables son aquellos afectos a una actividad empresarial. Por esto, lo primero que debe existir es un patrimonio autónomo debidamente constituido de conformidad con los artículos 1226 y siguientes del Código de Comercio. En segundo lugar, ese patrimonio debe estar afecto a una actividad empresarial, y, para entender cumplido ese supuesto, se propone el siguiente planteamiento: el término afecto, según la Real Academia Española, significa ‘inclinado a algo o alguien’; y, a su vez, el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico de la RAE define afectar como ‘destinar bienes o derechos a un uso o servicios públicos’. Como sinónimo, se menciona adscribir, definido como ‘dar a una cosa un determinado destino o fin concreto’. ¹² Así las cosas, un patrimonio está afecto a una actividad empresarial cuando sus bienes y derechos han sido destinados a desarrollar una actividad económica organizada, dirigida por un empresario (que generalmente será el fideicomitente), y ejecutada a través de un establecimiento de comercio —que puede ser de propiedad del patrimonio autónomo o incluso del fideicomitente mismo—. Esta actividad debe corresponder a una operación real y comprobable. Además, el patrimonio autónomo debe ser capaz de generar, por sí mismo, recursos suficientes para cumplir con las obligaciones asumidas en el marco del contrato, y contar con activos que configuren la garantía patrimonial a favor de los acreedores vinculados al fideicomiso.

Tal vez el mayor desafío radica en identificar efectivamente la existencia de esa actividad empresarial dentro del contrato de fiducia constitutivo del patrimonio autónomo. Por esto, se recomienda hacer una disección del contrato de fiducia, especialmente de las cláusulas relativas al objeto y a la operatividad de este. Dicho análisis no debe limitarse a la denominación del contrato, sino que debe enfocarse en identificar, de manera sustantiva, los actos ejecutados o previstos que puedan calificarse como comerciales o empresariales. Para esto, pueden emplearse los criterios doctrinales del derecho comercial que permiten distinguir los actos mercantiles de los civiles o puramente administrativos, tales como la existencia de una modificación patrimonial, una relación de intermediación, el ánimo de lucro o un carácter empresarial estructurado en torno a un empresario, un establecimiento de comercio y una actividad comercial organizada. Por esto, es recomendable que el reconocimiento de esta afectación sea expreso desde el texto del contrato de fiducia, lo cual se considera viable legalmente y facilitaría la verificación de este supuesto para las partes del contrato y los acreedores ―desde el comienzo― y para el juez del concurso, en el escenario de la insolvencia del fideicomiso.

Procedibilidad

Esta condición es la inscripción previa en el registro mercantil del domicilio del fideicomitente comerciante. Todos los autos analizados son consistentes en considerar que el registro exigido es la inscripción del contrato de fiducia en el registro mercantil del fideicomitente, pues los patrimonios autónomos no tienen matrícula mercantil propia. Además del registro, se debe allegar certificación de la Cámara de Comercio e incluso un certificado expedido por esta misma, en el cual conste la inscripción. Algunos autos analizados y que ameritan tenerse en cuenta son los siguientes:

• Auto 2017-02-018327: aplica el principio que nadie está obligado a lo imposible, porque el solicitante del concurso acreditó que fue imposible inscribir el contrato por negativa de la Cámara de Comercio.

• Auto 2019-01-218040: advierte que si el fideicomitente del patrimonio autónomo es otro patrimonio autónomo, no es exigible el requisito de inscribir el contrato, porque el patrimonio fideicomitente no tiene matrícula mercantil.

• Auto 2021-01-191607: exige como requisito que la inscripción figure en el certificado de existencia y representación legal del fideicomitente.

• Autos 2023-02-010575 y 2023-02-010688: si la Cámara de Comercio no accede a la inscripción del contrato, la queja debe formularse contra la Cámara de Comercio ante la Superintendencia de Sociedades, que es su actual supervisora.

El requisito de procedibilidad del registro del patrimonio autónomo en la matrícula mercantil del fideicomitente, así como la certificación de esta inscripción por parte de la Cámara de Comercio, fueron establecidos en el Decreto Reglamentario 1038 de 2009 compilado en el Decreto 1074 de 2015, en sus artículos 2.2.2.12.4 y 2.2.2.12.5. ¹³

Al respecto hay que anotar que la Ley 1116 de 2006 en el artículo 123, en su versión original, estableció el requisito de registrar todos los patrimonios autónomos, ¹⁴ sin embargo, en la reforma de la Ley 1116 de 2006 mediante la Ley 1429 de 2010, que fue posterior al Decreto 1038 de 2009, se restringió el registro del artículo 123 a los patrimonios autónomos con fines de garantía. No obstante, el registro del artículo 2.2.2.12.4, como requisito de procedibilidad del concurso, no sufrió ningún cambio. Pero, con la entrada en vigencia de la Ley 1676 de 2013, el establecimiento de la obligación de registrar todas las garantías mobiliarias en el registro de garantías mobiliarias administrado por Confecámaras, y que adicional a las fiducias en garantía sobre bienes muebles les aplica por disposición expresa dicha ley, ¹⁵ generó y sigue generando confusiones en las cámaras de comercio, pues, en la mayoría de las ocasiones, cuando se intenta hacer el registro del patrimonio afecto a actividades empresariales ante la Cámara de Comercio, donde obra el registro del fideicomitente comerciante, la Cámara remite al usuario al registro de garantías administrado por Confecámaras. A todas luces, son dos registros diferentes, pero no excluyentes en ciertos casos. ¹⁶ El registro del contrato de fiducia en la Cámara de Comercio es para atender el requisito previsto en el citado artículo 2.2.2.12.4, registro que no tiene como finalidad la oponibilidad de una garantía ―porque en principio y de forma general este tipo de patrimonios no incluye esa finalidad―. Además, este registro consiste en inscribir la totalidad del texto del contrato para que conste en alguno de los libros de registro y que este registro sea adscrito o referido a la matrícula mercantil del fideicomitente comerciante. ¹⁷ El otro requisito es que la Cámara de Comercio expida la certificación de la inscripción del contrato de fiducia en la matrícula mercantil del fideicomitente comerciante; sin embargo, para probar el registro debería bastar la prueba de su gestión y la expedición del contrato inscrito por parte de la Cámara de Comercio, además, porque el registro mercantil es enteramente público. A pesar de que el decreto reglamentario ya citado exige el registro y la certificación, en ocasiones, el juez del concurso solicita un certificado en el cual aparezca inscrito el contrato de fiducia. Es pertinente resaltar que esto no es un requisito según el decreto y mucho menos que la inscripción figure en el certificado de existencia y representación legal del fideicomitente comerciante, pues este certificado no tiene esa finalidad y, por ende, no incluye la inscripción de este tipo de actos.

Supuestos de insolvencia

Para el concurso de los patrimonios autónomos afectos a la actividad empresarial, el artículo 2.2.2.12.1 del Decreto 1038 de 2009, compilado en el Decreto 1074 de 2015, ¹⁸ establece que el patrimonio no debe estar incurso en ninguna de las causales de extinción del artículo 1240 C. Co., es decir que esté vigente y en ejecución. Al respecto, se deben tener en cuenta los siguientes pronunciamientos:

• Auto 2014-430-003903: aunque el contrato se encontraba en causal de liquidación, el juez acepta que dicha condición se subsanó por los miembros del comité fiduciario al instruir solicitar la admisión a reorganización.

• Autos 2023-01-515515 / 2023-01-718511 / 2023-01-699367 / 2023-01699548 / 2023-01-752036: rechaza la solicitud porque el fideicomitente está en liquidación judicial y los contratos de fiducia se dieron por terminados con la apertura de dicha liquidación, según el artículo 50 de la Ley 1116 de 2006.

• Auto 2024-02-004562: aunque el contrato se encontraba en causal de liquidación por el incumplimiento del crédito constructor, esto no imposibilita el estudio en razón a la rehabilitación del plazo de dicho crédito que operó por expresa aceptación del fideicomiso, instrucción previa del liquidador del fideicomitente.

En cuanto al acaecimiento de alguna de las causales previstas en el artículo 1240 del Código de Comercio, salvo las que son exclusivamente objetivas, como la consistente en el vencimiento del término del contrato, esta puede ser objeto de discusión y, por lo tanto, se considera que, mientras que no haya una sentencia ejecutoriada del juez, que declare el acaecimiento de la causal de extinción, el contrato se deberá entender vigente y concursable. Otro asunto que genera discusión es si, cuando el contrato de fiducia se encuentra en estado de liquidación por cuenta de las cláusulas del contrato de fiducia, se puede entender que no cumple el supuesto en comento y, por ende, no se puede solicitar su concurso. Como se puede ver en dos de los autos citados, el juez del concurso ha considerado que, si esta fuera la situación del fideicomiso, no sería procedente el concurso.

Legitimación

Según la Ley 1116 de 2006, la reorganización la puede solicitar el deudor o uno o varios acreedores o la Superintendencia que esté a cargo de la supervisión del comerciante, dependiendo del supuesto invocado, y la liquidación la puede solicitar el deudor o la Superintendencia que esté a cargo de la supervisión del comerciante. Para el caso de los patrimonios autónomos afectos a actividad empresarial, el artículo 2.2.2.12.8 del Decreto 1074 de 2015 advierte que para solicitar el proceso de insolvencia está habilitada la fiduciaria por decisión propia o por instrucción de quien ejerza el control ¹⁹ o por un acreedor posterior a la constitución del patrimonio autónomo. Siendo este aspecto tan relevante, es importante apreciar las diferentes posturas reflejadas en las siguientes decisiones:

• Auto 2017-02-018327: aunque los que solicitan la liquidación son acreedores que no tienen legitimación, la fiduciaria coadyuva el recurso contra el auto que rechazaba la solicitud por falta de inscripción en el registro mercantil.

• Auto 2020-01-114122: rechaza la legitimación de solicitud de apertura de liquidación presentada por el fideicomitente.

• Auto 2020-01-488086: la fiduciaria solicita la liquidación por instrucción impartida por el fideicomitente representado por el auxiliar de justicia-liquidador.

• Autos 2022-03-001255 y 2023-03-004126 / 4831: acepta la legitimación de la solicitud de apertura de liquidación presentada por los acreedores del patrimonio autónomo. ²⁰

• Auto 2023-02-012301 / 2023-02-013213/ 013217: acepta la legitimación de los beneficiarios de área para solicitar la reorganización de los patrimonios autónomos.

• Autos 2023-02-010575 y 2023-02-010688: la apertura oficiosa le corresponde a la superintendencia que supervise, y oficia a la Superintendencia Financiera de Colombia para que verifique la posible insolvencia e informe al juez del concurso.

• Auto 2025-07-002748: acepta la legitimación de solicitud de apertura de la reorganización por parte de los beneficiarios de área, pero verifica la existencia de obligaciones insatisfechas en cabeza de ellos como acreedores.

Como se mencionó en el análisis de los datos en el numeral 1.2, es evidente que la mayoría de las solicitudes de insolvencia aceptadas provienen de las fiduciarias, porque estas se encuentran legitimadas, bien sea por decisión propia o por instrucción impartida según lo pactado en el contrato, y además cuentan con la información requerida según la ley. Pero ese poder de la fiduciaria y el silencio frecuente de los contratos de fiducia respecto de los escenarios de reorganización o liquidación de los patrimonios autónomos, en la mayoría de los casos se convierten en barreras de entrada a estos procesos. Lo anterior también lo evidencia que el 30 % de los procesos de liquidación abiertos por la Superintendencia de Sociedades se deben a la aplicación del artículo 14 de la Ley 1116, al que se refiere el numeral siguiente. Por esta razón, es recomendable señalar en el contrato de fiducia cuándo y quién puede decidir solicitar el concurso del patrimonio, así como cuál es el trámite a seguir. Lo anterior generará claridad para las partes interesadas desde la misma celebración del contrato y facilitará y dotará de seguridad los escenarios de insolvencia de los patrimonios. Alguno podrá pensar que si existen normas que regulan el trámite y, que, según la Ley 153 de 1887, estas se entienden incorporadas al contrato, por qué estas deberían pactarse expresamente. La recomendación se hace con base en la experiencia y en el hecho de que las normas no son lo suficientemente claras y se prestan para interpretaciones ―no siempre legítimas― frente a los intereses de algunas de las partes o interesados.

Aplicación del artículo 14 de la Ley 1116 de 2006

Este artículo aplica para el inicio del proceso de reorganización y establece dos escenarios: (i) cuando la solicitud la presenta el deudor y falta información, se le requiere por el juez del concurso, para que allegue la subsanación en un término de 10 días, so pena de rechazo, y, (ii) cuando la solicitud la presenta un acreedor, se requerirá al deudor para que allegue la información necesaria para tramitar la reorganización en un término de 30 días, y si la información allegada no cumple con lo requerido, se le conceden 10 días adicionales, so pena de la apertura de la liquidación judicial.

Como se anotó, varios de los procesos de liquidación de patrimonios autónomos son resultado de la aplicación del segundo supuesto. Algunas de estas decisiones son las siguientes:

• Autos 2023-02-013213 y 2023-02-013217: los beneficiarios de área están legitimados para pedir la reorganización, el juez del concurso requirió a la fiduciaria para que allegue la información necesaria para tramitar la reorganización.

• Auto 2024-03-004243: el juez del concurso, ante una solicitud de liquidación de un patrimonio autónomo por parte de acreedores de este, al reconocerles legitimidad, requiere a la fiduciaria para que dentro de los cinco días allegue la información requerida. La fiduciaria abre la liquidación aplicando la sanción del artículo 14 inciso 5.º.

• Auto 2025-07-002748: ante la solicitud de reorganización empresarial presentada por los beneficiarios de área, el juez del concurso primero los requiere para que acrediten que son titulares de dos o más acreencias y que estas se encuentran insatisfechas, lo cual cumplieron. Una vez acreditada la legitimación en debida forma, el juez requirió a la fiduciaria.

Teniendo en cuenta lo ya señalado respecto de las barreras de entrada a los procesos de insolvencia, el artículo 14 de la Ley 1116 de 2006 se ha convertido en el mecanismo usual, en la mayoría de los casos analizados, para permitir que los acreedores de un patrimonio autónomo puedan acudir al proceso concursal, especialmente al de la liquidación judicial. Llama particularmente la atención que, en esos casos, las fiduciarias requeridas por el juez del concurso no hayan atendido el requerimiento formulado, especialmente considerando que, de acuerdo con el artículo 1234 del Código de Comercio, la fiduciaria está (i) obligada a ejecutar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad del contrato de fiducia —y quizás podría entenderse que la apertura del proceso de reorganización constituye uno de esos actos—, y (ii) ejercer la representación del patrimonio autónomo para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos, aun cuando uno de los efectos previstos expresamente por la Ley 1116 al momento de la apertura del proceso de liquidación judicial es precisamente el embargo de dichos bienes. A lo anterior se suma que los acreedores del fideicomiso suelen ser beneficiarios o promitentes compradores quienes, según la Ley 1328 de 2009, ostentan la calidad de consumidores financieros. En este contexto, el silencio de la fiduciaria frente al requerimiento del juez podría interpretarse como un incumplimiento de sus deberes legales y contractuales, no solo por virtud del contrato de fiducia, sino también por lo dispuesto en el Código de Comercio, la Ley 1328 de 2009 y demás normas que regulan la actividad fiduciaria y la protección al consumidor financiero.

Competencia de la Superintendencia de Sociedades

Como se mencionó al inicio de este escrito, la competencia natural para conocer del concurso del patrimonio autónomo corresponde al juez civil del circuito del domicilio de la fiduciaria, sin embargo, el artículo 2.2.2.12.7 del Decreto 1074 de 2015 ya citado ordena que de existir deudores que estén sujetos a su competencia que tengan un vínculo de subordinación o control sobre el patrimonio autónomo, el concurso de este patrimonio deberá ser solicitado ante la Superintendencia de Sociedades. Sobre esta competencia restringida de la Superintendencia de Sociedades, también se encuentran decisiones como las siguientes:

• Auto 2019-01-218040: se admite el concurso de un patrimonio autónomo, cuyo fideicomitente es otro patrimonio, aunque el concurso de su controlante no era competencia de la Superintendencia.

• Auto 2023-01-895359: los acreedores de un patrimonio solicitaron la apertura de la reorganización de este, pero la Superintendencia rechaza pues advierte que el fideicomitente no se encuentra en ningún proceso concursal ante ella.

• Auto 2024-01-746276: los fideicomitentes invocan su calidad de acreedores del patrimonio para solicitar su reorganización advirtiendo que se solicitó el concurso de la sociedad fideicomitente, sin embargo, el despacho rechaza la solicitud, pues se rechazó la solicitud del concurso del fideicomitente, por ende, no tiene competencia.

• Auto 2024-02-014914: rechaza la solicitud de reorganización presentada por varios acreedores, pues la liquidación judicial del fideicomitente ya concluyó, y remite la solicitud para reparto del juez civil del circuito de la ciudad del domicilio de la fiduciaria. El supuesto para que la Superintendencia de Sociedades sea competente es claro, y ha sido aplicado de forma consistente por dicha entidad. En cuanto a la oportunidad de la radiación de la solicitud de admisión del patrimonio para efectos del éxito de la misma, esta, sí o sí, debe ser radicada luego de la admisión del fideicomitente o de la sociedad que habilita la competencia de la Superintendencia en relación con el patrimonio. Sin embargo, como se comentará más adelante, la coexistencia de uno o varios patrimonios autónomos, con la reorganización y la liquidación del fideicomitente, puede implicar algunas complejidades. Sin embargo, el escenario que es bastante particular y algo inexplicable es el del fideicomiso que pervive a la extinción del fideicomitente (liquidado).

Coligación

Al tenerse en cuenta que la doctrina de la coligación de los contratos ha sido planteada en varios de los fallos relativos a la responsabilidad de la fiduciaria en torno de proyectos constructivos, es interesante que en dos decisiones la Superintendencia se haya referido a esta coligación:

• Auto 2024-02-013897: advierte que el despacho no puede declarar que existen contratos coligados, con el fin de hacer responsable al fideicomiso de la firma de la escritura, como quiera que dicha interpretación corresponde a un juez de instancia. Respecto de la responsabilidad de la fiduciaria, la Superintendencia de Sociedades no es competente para determinar o calificar las gestiones de la fiduciaria.

• Fallo incidente de nulidad: ²¹ “En gracia de discusión, no podría este despacho validar la posición de la entidad financiera debido a que el contrato de fiducia mercantil, por medio del cual se constituyó el Patrimonio Autónomo Acreedores Ernesto Cortissoz, no puede ser considerado para los efectos del proceso concursal un negocio aislado, pues este hace parte de un vehículo empresarial que en su conjunto involucra distintos actores”. Que el juez del concurso se abstenga de determinar o considerar la responsabilidad de la fiduciaria o la coligación del contrato de fiducia con el de promesa o beneficios de área es sin duda correcto, y de hecho lo reitera con bastante frecuencia en los procesos de insolvencia: “Él es el juez del concurso, no el juez del contrato”.

Coordinación

Teniendo en cuenta que la competencia de la Superintendencia de Sociedades solo procede en el evento contemplado en el artículo 2.2.2.12.7 del Decreto 1074 de 2015, se debe precisar que esta disposición establece que, cuando existan deudores sometidos a la competencia de dicha entidad que tengan un vínculo de subordinación o control sobre el patrimonio autónomo, el concurso de este deberá ser tramitado ante la Superintendencia de Sociedades. Esta norma fue incorporada inicialmente mediante el Decreto 1038 de 2009 y, posteriormente, el principio de coordinación de los procesos de insolvencia fue desarrollado a través del Decreto 1749 de 2011 que reguló el concurso de grupo de empresas, hoy recogido en el artículo 2.2.2.14.1.7 del Decreto 1074 de 2015. ²²

Por tanto, aunque ambas normas fueron expedidas con una diferencia de dos años, han sido interpretadas de forma armónica. Por esto, revisados los 20 autos de admisión de patrimonios autónomos proferidos por la Superintendencia, en 12 casos ²³ se ha decretado la coordinación del proceso del patrimonio autónomo con el del deudor que ha habilitado la competencia de la Superintendencia respecto del fideicomiso.

Por esto, puede plantearse como premisa que, cuando un patrimonio autónomo hace parte de un grupo de empresas —según la definición del artículo 2.2.2.14.1.1 del Decreto 1074 de 2015—, la Superintendencia de Sociedades es competente para conocer de su proceso de insolvencia.

Pertinencia de los efectos de los artículos 19 y 50 con la naturaleza y estructura de los patrimonios autónomos

Por último, del análisis de los autos referidos, se debe señalar que, lamentablemente, en la gran mayoría de los autos el juez del concurso no ha realizado una adecuación integral de los efectos de la apertura de la reorganización o liquidación ―previstos en los artículos 19 y 50 de la Ley 1116 de 2006― a la naturaleza del contrato de fiducia y su operatividad. Lo anterior se puede evidenciar de manera particular en las órdenes impartidas en los autos admisorios analizados, así:

1. Inscripción del auto en la Cámara de Comercio del deudor: se imparte por el juez la orden de inscripción de la reorganización o liquidación en el registro mercantil del deudor. Como ya se anotó, los patrimonios autónomos no tienen matrícula mercantil ni registro mercantil autónomo o independiente, por lo que debe entenderse que lo que procede es la inscripción en el registro mercantil del fideicomitente, en el cual efectivamente se cumple el requisito de procedibilidad comentado, pero sería conveniente que la orden impartida por el juez correspondiera a la realidad jurídica del deudor. Solo un auto imparte la orden de inscribir en el registro mercantil del fideicomitente. ²⁴

2. Remoción de la fiduciaria como vocera: se decide por parte del juez que la fiduciaria deja de ser la vocera del fideicomiso cuando el escenario es la liquidación de este, a pesar de que el artículo 1226 del Código de Comercio advierte que solo podrán ser fiduciarios “los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria”, lo cual reitera el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), según el cual solo puede ser ejercido por una sociedad fiduciaria debidamente autorizada por la Superintendencia Financiera de Colombia. ²⁵

   Sobre esta especialidad del fiduciario, el profesor Rodríguez Azuero señala que “la actividad de fiduciario se restringe en Colombia por regla general, a determinadas sociedades señaladas por la ley y autorizadas, en cada caso específico, por una entidad de control. […] y como negocio típico del sector las sociedades son las únicas que pueden actuar como fiduciarias en un negocio de fideicomiso o fiducia mercantil. Ese, si se quiere es un privilegio y constituye la marca distintiva de una actividad”. ²⁶

   En cuanto al rol de vocero, ²⁷ “el fiduciario es el vocero del patrimonio autónomo en el ámbito jurídico por razón de la titularidad que ostenta sobre los bienes que lo conforman y que fueron transferidos a título de fiducia por el fideicomitente” y por esto todas las actuaciones que realice la fiduciaria serán en nombre y por cuenta del patrimonio, según el objeto del contrato y afectando los bienes del patrimonio. ²⁸

   Por esta razón, es indispensable armonizar el proceso de liquidación con la imposibilidad legal de prescindir de la fiduciaria como parte del contrato de fiducia, que es de la esencia del fideicomiso en liquidación. Solo se encuentra un auto en el que coexisten la fiduciaria como vocera y el liquidador, lo cual sí se ajusta a la legislación financiera colombiana. ²⁹

3. La imposibilidad de realizar ciertos actos del objeto social en liquidación y la restricción de realizar solo actos del giro en el giro: dentro de los efectos de la apertura de la liquidación, se encuentra que los actos del deudor se deben limitar únicamente a los necesario para la liquidación, sin embargo, en algunos autos de apertura, el juez ordena que el patrimonio no puede realizar todas las actividades de su objeto social. No obstante, de manera acertada, algunos autos, al referirse a tal limitación, hablan de actividad comercial. ³⁰ Así mismo, en los autos de apertura de reorganización y al referirse a los efectos del artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, en algunos casos, el juez ordena no realizar ni reformas estatutarias ni operaciones sociales, cuando ninguna de las dos procede en los fideicomisos.

4. La cesación de los órganos sociales: esta denominación se predica de las sociedades no de los fideicomisos. Pero, si se trata de cesar a los órganos de administración del fideicomiso, la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera ³¹ establece que en los contratos de fiducia mercantil se pueden crear juntas o cuerpos colegiados con carácter de administradores, generalmente denominados comités fiduciarios, para los cuales el contrato debe señalarle sus atribuciones, su forma de integración y si tienen “la virtud de modificar, complementar o desarrollar el contrato fiduciario”. ³² Por lo tanto, cuando se ordene la apertura de la liquidación, se debería precisar que cesan son los órganos colegiados, pues evidentemente no son órganos sociales y no hay norma que establezca esta equivalencia.

Del análisis de los autos de apertura de los procesos concursales examinados, se evidencia una falta de técnica jurídica en la forma como se formulan las decisiones judiciales frente a patrimonios autónomos, al no acotar debidamente los efectos del proceso a la naturaleza y estructura de esta figura regulada por el Código de Comercio y el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Esta ausencia de adecuación conceptual se traduce en órdenes imprecisas o inaplicables, como la inscripción en registros mercantiles que no corresponden al del fideicomitente, la referencia a órganos sociales inexistentes o la imposición de restricciones propias de sociedades comerciales que no son predicables del fideicomiso.

Lo más crítico, sin embargo, es la remoción de la fiduciaria como vocera del fideicomiso en los procesos de liquidación, desconociendo que su participación no es opcional, sino consustancial al contrato fiduciario, en tanto solo las sociedades fiduciarias autorizadas pueden ostentar la titularidad y representación jurídica del patrimonio autónomo. Al apartar a la fiduciaria de su papel, se desnaturaliza la esencia del negocio fiduciario y se incurre en una contradicción con normas de orden público, afectando la validez y operatividad del proceso concursal.

Estas inconsistencias normativas no solo generan inseguridad jurídica, sino que también obstaculizan la ejecución efectiva de los procesos. En este contexto, se hace urgente replantear las decisiones judiciales relativas a los patrimonios autónomos en el marco de la Ley 1116 con un enfoque técnico que respete su estructura legal y funcional y que permita armonizar los efectos del concurso con el marco normativo que rige esta figura.

Particularidades de los concursos de patrimonios autónomos inmobiliarios

Récord de solicitudes, admisiones y rechazos

En el apartado anterior, se hizo referencia al número de procesos de insolvencia de patrimonios autónomos, que asciende a un total de 20, de los cuales 17 corresponden a fiducias de administración inmobiliaria. De estos 17 procesos, 14 son liquidaciones judiciales y tres corresponden a procesos de reorganización.

De las tres reorganizaciones, una ya cuenta con un acuerdo de reorganización aprobado en ejecución a la fecha. ³³ Por su parte, de las 14 liquidaciones judiciales, siete fueron solicitadas por beneficiarios de área en su calidad de acreedores posteriores a la constitución del fideicomiso. A la fecha, de esas 14 liquidaciones, solo ha concluido un proceso. ³⁴

En este apartado vale la pena advertir que, si bien es significativo que el 85 % del total de procesos relacionados con patrimonios autónomos correspondan a fiducias inmobiliarias, lo cierto es que este número podría ser mayor, si no fuera porque la competencia sobre las sociedades constructoras y enajenadoras de vivienda —en la mayoría de las causales previstas en el artículo 12 de la Ley 66 de 1968— recae en las alcaldías distritales o municipales. ³⁵

Otro asunto dentro del mismo tema de este escrito, que solo se deja planteado, es si los fideicomisos constituidos por esas sociedades constructoras y enajenadoras de vivienda intervenidas, también pueden ser objeto o no de la toma de posesión por parte de las alcaldías en los términos anotados.

Los fideicomisos de administración inmobiliaria y el papel del liquidador

En cuanto a las funciones especiales del liquidador del fideicomitente frente a la continuidad del fideicomiso, el auxiliar tiene funciones especiales frente a la continuidad y ejecución del patrimonio autónomo, aunque el escenario sea de liquidación, y así lo ha advertido el juez del concurso en decisiones recientes. En el Auto 2022-01-883495 del 9 de diciembre de 2022 advierte que, si bien los bienes del Patrimonio Autónomo Kumaná fueron excluidos de la masa liquidatoria del fideicomitente, el liquidador sigue obligado a cumplir las obligaciones contractuales derivadas del contrato de fiducia como fideicomitente. En este sentido, debe instruir a la fiduciaria para avanzar con el proceso de escrituración a favor de los compradores, dar cumplimiento a las obligaciones financieras, tributarias y contractuales, y garantizar una gestión diligente, oportuna y transparente de cara a la liquidación y los terceros interesados. Lo anterior se podría calificar como contrario a la regla general, según la cual una vez abierta la liquidación, las actuaciones de la sociedad se restringen a los actos tendientes a su liquidación, y solo excepcionalmente podría continuar desarrollando su objeto social. ³⁶ Pero acá los diferentes intereses en juego, especialmente los derechos de los promitentes compradores o beneficiarios de área de proyectos de vivienda, justifican este tratamiento diferenciado.

Protección especial a promitentes compradores y la Ley 1676 de 2013

La existencia de dos normas especiales en la liquidación judicial —los artículos 51 y 52 de la Ley 1116 de 2006— destinadas a proteger a los promitentes compradores o compradores de vivienda modulan la aplicación de la Ley 1676 de 2013 y constituye una excepción adicional a las planteadas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-145 de 2018 respecto al derecho de ejecución de los acreedores garantizados en procesos de insolvencia. Así, en el marco del concurso de patrimonios autónomos, los artículos 51 y 52, que también se encuentran vigentes, ³⁷ deben ser tenidos en cuenta como limitaciones prácticas al ejercicio pleno del derecho del acreedor garantizado, particularmente cuando se trate de hipotecas de mayor extensión. Al respecto, son relevantes dos decisiones en particular, pues en estas el juez del concurso ha decidido la aplicación de estas normas, así:

• Auto 2022-06-001806 en el proceso de Constructora Nariño S. A. S., en liquidación judicial, el juez del concurso, ante la solicitud de ejecución de la garantía a favor del banco financiador del proyecto constructivo, advierte que “los promitentes compradores de vivienda son privilegiados de segunda clase, y gozan de la misma prelación de los acreedores con garantía mobiliaria”.

• Auto 2023-06-006425 en el proceso de Maff Construcciones S. A. S. señaló respecto de la aplicación de los artículos 51 y 52 de la Ley 1116 de 2006 en relación con los derechos de los consumidores de vivienda. ³⁸

Adicional a los dos autos, en el Auto 2023-01-765136 en el proceso de Constructora ESMAR S. A. S., el juez del concurso reconoce que los artículos 51 y 52 están vigentes y señala que

22. El artículo 51 de la Ley 1116 de 2006 establece que los promitentes compradores de bienes inmuebles destinados a vivienda deberán comparecer al proceso dentro de la oportunidad legal, a solicitar la ejecución de la venta prometida, caso en el cual, el juez del concurso ordenará al liquidador el otorgamiento de la escritura pública, previa consignación a sus órdenes del saldo del precio, si lo hubiere.

Finalmente, en el auto No. 620-310089 del 25 de febrero de 2025, proferido dentro del proceso de liquidación judicial del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Coral 19’26 (Rad. 117226), la Intendencia Regional de Cali aplica el artículo 52 de la Ley 1116 de 2006 para resolver solicitudes de cancelación de hipotecas de mayor extensión, y fundamenta su decisión en que dichas hipotecas recaen sobre inmuebles destinados a vivienda, cuya propiedad ya fue transferida a los adquirentes y respecto de los cuales se acreditó el pago total del precio pactado mediante certificaciones expedidas por el fideicomitente constructor, Artefacto Constructores S. A. S. en liquidación. Esta decisión, se resuelve en simultáneo con la solicitud de exclusión de la garantía solicitada por el acreedor titular de la hipoteca.

Protección del beneficiario frente a la modificación de fiducias con finalidad de garantía

En el escenario de reorganización, cuando el fideicomiso de administración inmobiliaria incluya la finalidad de garantía, se debe tener en cuenta que, conforme con el artículo 43 de la Ley 1116 de 2006, cualquier garantía constituida por el deudor —la fiducia en sí misma— o por el mismo fideicomiso —la fiduciaria sobre los bienes fideicomitidos— no puede ser modificada sin el consentimiento del beneficiario. Por tanto, en un eventual escenario de reorganización del fideicomiso o del fideicomitente, ninguna mayoría que vote el acuerdo puede afectar dicha garantía sin el consentimiento expreso del acreedor respectivo.

En el escenario de liquidación del deudor fideicomitente o del fideicomiso, si la garantía —no una fiducia en garantía— está sujeta a la Ley 1676 de 2013, y salvo las excepciones indicadas antes, el acreedor podrá optar por ejecutar la garantía, ejerciendo su derecho a pago preferente en el proceso concursal.

Supervivencia de patrimonios autónomos a la liquidación del fideicomitente

De conformidad con el artículo 50 de la Ley 1116 de 2006, numerales 2 y 7, se establece que los contratos de tracto sucesivo se terminan con la apertura de la liquidación del fideicomitente, pero este efecto no es absoluto, pues por una parte subsisten los contratos necesarios para la preservación del activo o los activos, y/o los contratos que autorice el juez del concurso. Por esto, desde la apertura de la liquidación judicial, el juez ordena al liquidador informarle cuáles son los contratos necesarios para la preservación del activo. Es claro que la apertura del proceso de liquidación judicial del fideicomitente no implica, por sí misma, la finalización automática del contrato de fiducia mercantil con fines diferentes a los de garantía.

Desde el año 2014, ³⁹ la Superintendencia de Sociedades ha admitido que los patrimonios autónomos pueden tener la calidad de deudores directos en el marco de un proceso concursal, lo cual permite que, con cargo a los activos aportados al fideicomiso por el fideicomitente concursado, se continúe con la atención de las obligaciones propias del patrimonio autónomo, especialmente frente a los acreedores respecto de los cuales el fideicomitente actúa regularmente como deudor solidario.

Lo anterior debe analizarse bajo el entendido de que cada contrato de fiducia tiene características y finalidades específicas, por lo que se requiere estudiar su tipología y funcionamiento. En particular, este análisis parte del supuesto de que el deudor directo es el patrimonio autónomo, como sucede en las fiducias mercantiles de administración inmobiliaria.

En línea con lo anterior, la jurisprudencia reciente de la Superintendencia de Sociedades ha reiterado que no procede la terminación de los contratos de fiducia mercantil cuando estos no tienen como finalidad exclusiva garantizar obligaciones propias o ajenas del deudor, sino que están destinados al desarrollo de proyectos inmobiliarios u otras finalidades. A continuación, se expone en orden cronológico la línea establecida en distintos casos, que refuerza la regla según la cual los contratos de fiducia deben seguirse cumpliendo cuando no se trata de una fiducia en garantía.

1. Liquidación de Palacio Oficina de Construcciones S. A. – Auto 2022-04-005743:

   No se predica del contrato de fiducia constitutivo del Fideicomiso Sky Condominio, toda vez que este no es un contrato de fiducia en garantía, caso único en el cual aplicaría la norma en mención.

2. Liquidación de Aramse S. A. S – Auto 2022-01-513444:

   Se desprende claramente que la sociedad hoy en liquidación sólo actúa como Fideicomitente Desarrollador, supuesto bajo el cual la liquidación del Fideicomintente Desarrollador, no comporta la terminación del contrato de Fiducia, […], dicho Patrimonio Autónomo es sujeto propio del Régimen de Insolvencia, en los términos del artículo 2.º de la Ley 1116 de 2006, por tratarse de un patrimonio autónomo afecto a una actividad empresarial.

3. Liquidación de Ingecasa Ingenieros S. A. – Auto 2022-01-216089: la solicitud de terminación del contrato de fiducia mercantil No. 6569 fue negada por dos razones principales: (i) el contrato no era de garantía, y (ii) existía otro fideicomitente (ATOZ S. A.), lo cual impedía extender los efectos del concurso más allá del deudor y además “el patrimonio autónomo debía primero cancelar las obligaciones contraídas para el desarrollo del proyecto inmobiliario, antes de pensar en la restitución de los bienes a los fideicomitentes”.

4. Liquidación de Gestora Urbana S. A. S. – Auto 2022-05-3771: el juez desde el auto de apertura de la liquidación del fideicomitente ordenó “el contrato de fiducia mercantil inmobiliario de administración Fideicomiso La Ceiba […] no se dará por terminado, por cuanto no corresponde a uno de aquellos a que se refiere el artículo 50 numeral 4 y 7 de la Ley 1116 de 2006”.

5. Liquidación Covin S. A. - Auto 2023-01-903363: dentro del proceso de liquidación judicial de Covin S. A. afirmó que “La continuidad del contrato de fiducia garantizaría el acceso a vivienda, protegería el principio de seguridad jurídica que tienen los acreedores del patrimonio autónomo”.

6. Liquidación Coinsa S. A. S – Auto 2024-01-797981: este auto sintetiza con claridad el criterio actual: la liquidación del fideicomitente no implica la terminación del contrato de fiducia si este no es de garantía. El juez sostuvo que, “en conclusión, del análisis del contrato de fiducia objeto de estudio, se desprende que la sociedad en liquidación actúa únicamente como fideicomitente gerente, lo que implica que la liquidación de la sociedad no conlleva la terminación del contrato de fiducia”.

Los jueces de insolvencia han sido consistentes en afirmar que no se deben terminar los contratos de fiducia mercantil, cuyo objeto no sea exclusivamente garantizar obligaciones, especialmente cuando están destinados al desarrollo de proyectos inmobiliarios. En estos casos, los patrimonios autónomos deben continuar ejecutando sus obligaciones, y, solo una vez satisfechos sus pasivos, puede hablarse de restitución de remanentes al patrimonio del deudor en liquidación.

No obstante, aunque existen una serie de precedentes consistentes, siempre hay excepciones, como es el caso del Fideicomiso El Diviso en el proceso de Maff Construcciones S. A. S. en liquidación, en el que el juez del concurso dio por terminado el contrato de fiducia de administración inmobiliaria, pues

la participación del único fideicomitente, Maff Construcciones S. A. S., es de tal relevancia que su no participación, a causa de la liquidación judicial simplificada, hace irrealizable el fin perseguido en el contrato de fiducia mercantil de administración inmobiliaria, ante la imposibilidad de la concursada de ejercer su objeto social. ⁴⁰

Supervivencia de los patrimonios autónomos tras la extinción del fideicomitente

De conformidad con el artículo 1226 del Código de Comercio, el contrato de fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual el fideicomitente transfiere uno o más bienes especificados a la fiduciaria, quien se obliga a administrarlos para cumplir una finalidad determinada, en provecho de este o de un tercero.

En este sentido, “el fideicomitente es la persona, natural o jurídica con capacidad para disponer de sus bienes y que, en virtud de la celebración del contrato de fiducia, es quien transfiere los bienes al fiduciario”. ⁴¹ Pero, además, “es quien origina y, a través de su decisión, hace nacer el fideicomiso, quien concibe la idea de que determinado negocio o finalidad podrá ser llevado a cabo bajo la forma de un negocio fiduciario”. ⁴² Como creador del negocio fiduciario, el fideicomitente suele reservarse derechos dentro del contrato —art. 1236 C. de Co.—, puede conservar la tenencia de los bienes y ejercer facultades de vigilancia sobre el desarrollo del fideicomiso, con el fin de verificar que las instrucciones impartidas y la finalidad establecida se estén cumpliendo. ⁴³ En los fideicomisos de administración inmobiliaria, el fideicomitente suele ser el constructor o promotor del proyecto ―como se observa en los autos analizados―, razón por la cual su papel es esencial para la ejecución y cumplimiento de la finalidad contractual. Surge entonces el interrogante de cómo puede continuar el proyecto si este fideicomitente ya no existe, y quién asumiría sus derechos y deberes pactados en el contrato. Si el contrato de fiducia no establece expresamente la extinción del fideicomiso por la desaparición del fideicomitente persona jurídica, se podrían considerar dos vías interpretativas:

• La terminación del contrato por imposibilidad de realización del objeto, conforme al numeral 2.º del artículo 1240 del Código de Comercio, pues el objeto deviene en imposible sin la intervención activa del fideicomitente.

• La aplicación analógica de la causal de extinción por muerte del fideicomitente persona natural, prevista en el numeral 6.º del mismo artículo. Podría ser pertinente la aplicación analógica en casos de contratos como los de administración inmobiliaria, en los que los socios o accionistas de la persona jurídica liquidada no están en posición de asumir la continuidad del proyecto, haciendo inviable la finalidad fiduciaria.

Cualquiera de estas alternativas llevaría a la terminación del contrato y a la liquidación del patrimonio autónomo. No obstante, esto no resolvería integralmente la situación de los distintos interesados en el cumplimiento de la finalidad fiduciaria, tales como la fiduciaria misma, los beneficiarios de área o promitentes compradores, el aportante del lote, entre otros.

Un caso ilustrativo es el del Fideicomiso Milano I y su fideicomitente Impulso Inmobiliario S. A. S. En el auto 2024-02-014914, la Superintendencia de Sociedades rechazó la solicitud de reorganización del fideicomiso presentada por varios acreedores, dado que la liquidación judicial de la persona jurídica fideicomitente ya había concluido. Esto implica en principio que el liquidador presentó la rendición de cuentas, que se corrió traslado, que el juez del concurso las aprobó y decretó la terminación de la liquidación, a pesar de la existencia de un fideicomiso aún activo, y de los precedentes antes referidos, tanto sobre las funciones del liquidador respecto de contratos fiduciarios de administración inmobiliaria como sobre la supervivencia del fideicomiso tras la liquidación del fideicomitente.

Conclusiones

1. Los concursos de patrimonios autónomos enfrentan mayores obstáculos de admisión que los de sociedades comerciales, debido a exigencias formales y al rol dominante de las fiduciarias en el acceso a la información y la legitimación.

2. Los promitentes compradores participan activamente en la solicitud de apertura de procesos concursales de fideicomisos inmobiliarios, lo que refleja su necesidad de protección como acreedores y consumidores financieros.

3. La jurisprudencia ha confirmado que los patrimonios autónomos pueden subsistir a la liquidación del fideicomitente, cuando su objeto no es exclusivamente de garantía, lo cual refuerza su autonomía patrimonial.

4. La aplicación de los artículos 51 y 52 de la Ley 1116 de 2006 ha permitido proteger el derecho constitucional a la vivienda de los adquirentes, lo que ha limitado el ejercicio de garantías cuando se trata de inmuebles habitacionales.

5. La falta de técnica jurídica en algunas decisiones judiciales revela la necesidad urgente de adecuar los efectos del proceso concursal a la naturaleza propia del contrato de fiducia.

Recomendaciones

1. Se recomienda al legislador revisar los requisitos formales de admisión al proceso, reconocer expresamente la naturaleza jurídica del fideicomiso y formular normas específicas que armonicen la Ley 1116 de 2006 con las particularidades del régimen fiduciario. Mientras se adoptan estas reformas, corresponde a los operadores judiciales aplicar de manera funcional y adecuada las disposiciones actuales, adaptándolas a la realidad jurídica y económica de los patrimonios autónomos.

2. A la Superintendencia Financiera, a las sociedades fiduciarias y a los fideicomitentes —en su calidad de consumidores financieros— les corresponde promover la incorporación de disposiciones contractuales específicas que regulen con claridad quién puede solicitar el concurso, en qué condiciones y bajo qué procedimiento interno. Esta medida busca proteger los derechos de las partes interesadas y otorgar seguridad jurídica, garantizando además un diseño contractual que permita equilibrios adecuados entre los distintos actores involucrados ante situaciones de crisis.

3. Es necesario que la rama judicial y el Ministerio de Justicia impulsen programas de capacitación que profundicen en la estructura jurídica de los patrimonios autónomos, con el fin de evitar decisiones que apliquen mecánicamente normas propias del régimen societario a una figura jurídica distinta. Esta formación especializada permitirá decisiones más coherentes con la naturaleza fiduciaria y más efectivas en contextos concursales complejos.

Récord de solicitudes, admisiones y rechazos

Normatividad

Jurisprudencia y doctrina institucional

Doctrina

Fuentes auxiliares

Notas

Acerca de la autora Diana Rivera Andrade es abogada de la Pontificia Universidad Javeriana, especialista en Resolución de Conflictos de la misma universidad, especialista en Derecho Comercial y Legislación Financiera de la Universidad de los Andes, especialista en Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia y magíster en Derecho Privado de la Universidad de los Andes. Es profesora de insolvencia en la Universidad de los Andes y en la Pontificia Universidad Javeriana, y es profesora invitada en diferentes universidades nacionales e internacionales. Cuenta con amplia experiencia en derecho concursal, societario y fiduciario, y ha asesorado procesos complejos de reorganización y liquidación empresarial en Colombia, así como casos con dimensión transfronteriza. Participa activamente en foros internacionales sobre insolvencia, incluyendo espacios académicos y técnicos organizados por UNCITRAL, INSOL International, INSOL Europa y International Insolvency Institute. Es miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal y actual vicepresidente ejecutiva y miembro fundador y expresidente del Instituto Colombiano de Derecho Concursal. Fundó el grupo académico Encuentra y es colíder de la red Mujeres Expertas en Insolvencia (MEI), grupos desde los que promueve el análisis técnico y el intercambio profesional sobre los retos del régimen de insolvencia en América Latina.

^* Artículo de investigación

¹ La autora ha participado en algunos de los procesos referidos en este acápite, pero a la fecha el único proceso que está activo y respecto del cual actúa como asesora de la fiduciaria es el Patrimonio Autónomo Andalucía – OBRASDÉ y el artículo no se refiere a ningún asunto que este pendiente en ese proceso.

² Cabe anotar que, si bien en la legislación colombiana, es posible encontrar otros patrimonios autónomos diferentes a los que surgen de la celebración de los contratos de fiducia mercantil definidos en el artículo 1226 del C. Cio. (por ejemplo, la sucesión por causa de muerte), la concursabilidad se predica solo de los referidos.

³ En cuanto a la definición de los “Patrimonios autónomos afectos a actividades empresariales, sujetos al régimen de insolvencia”. Para los efectos del artículo 2.º de la Ley 1116 de 2006, los patrimonios autónomos afectos a actividades empresariales tienen por objeto principal adelantar en forma organizada la administración o custodia de bienes destinados a procesos de producción, transformación, circulación o prestación de servicios. Ley 1116 de 2006, art. 2.°. Reglamentado por el Decreto 1038 de 2009, hoy Decreto 1074 de 2015, art. 2.2.2.12.2.

⁴ Teniendo en cuenta que la competencia para conocer el concurso de estos patrimonios autónomos “es de los jueces civiles del circuito del domicilio de la fiduciaria, en este caso no aplicaba pues el patrimonio hacía parte de un grupo de empresas”. Art. 6.º de la Ley 1116 de 2006. La competente era la Superintendencia, según el cual “deberá solicitarse ante la Superintendencia de Sociedades, de existir deudores sujetos a su competencia, que tengan un vínculo de subordinación o control sobre el patrimonio autónomo objeto de la insolvencia, quién será la competente para conocer de los procesos de todos los deudores vinculados”. Art. 2.2.2.12.7. Decreto 1074 de 2015.

⁵ Véase en el código QR al final del artículo la base de datos del récord de solicitudes, admisiones y rechazos del concurso patrimonios autónomos.

⁶ La información ha sido ubicada directamente por la autora, con la colaboración de otros abogados, especialmente de las abogadas Linda Ruiz y Laura Escobar. Además, se revisó la base de datos del Atlas de Insolvencia , y fue posible determinar que a la fecha de la consulta (15 de marzo de 2025) faltaban algunos de los patrimonios autónomos admitidos, tal como son los patrimonios Andalucía, Coral, Monteforte y Tambo - La Ceja; por lo cual, no hay forma de verificar oficialmente si el compilado está completo.

⁷ En un ejercicio privado de seguimiento de las causales de rechazo de las solicitudes de admisión en los procesos de reorganización (47) y liquidación (172), las tres principales causas de rechazo son (i) la no subsanación en debida forma o la no subsanación en absoluto del requerimiento del juez del concursal, (ii) no acreditar la cesación de pagos en debida forma e (iii) inconsistencias de los estados financieros generales con corte al último día del mes anterior, como lo requiere la ley.

⁸ “8.2. Fiducia inmobiliaria: Es el negocio fiduciario que, en términos generales, tiene como finalidad la administración de recursos y bienes afectos a un proyecto inmobiliario o a la administración de los recursos asociados al desarrollo y ejecución de un proyecto, de acuerdo con las instrucciones señaladas en el contrato. Puede presentar varias modalidades”. Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera (2014), numeral 8.2. de la Sección II Mercado Intermediado Capítulo I: disposiciones especiales aplicables a los negocios fiduciarios.

⁹ En cuanto al sector de la construcción, en febrero de 2025, “Camacol indicó que el sector de vivienda, en lo que va del año no ha mostrado un buen comportamiento frente a enero del 2024. ‘El año no arrancó bien. Las cifras de coordenada urbana muestran una fuerte contracción de la actividad edificadora durante el primer mes. Comparando enero de 2025 con el mismo mes del año pasado, las iniciaciones cayeron el -55,2 %, y los lanzamientos el -30,5 % ubicándose en su nivel más bajo desde 2010’”. Alejandra Zapata Quichincha, Hay 112 constructoras que entraron en procesos de insolvencia: el nivel más alto en más de 10 años, El Colombiano (11 de noviembre de 2024).

¹⁰ Según las cifras del Atlas de la Insolvencia, con corte a enero de 2025, existen 5001 procesos, de los cuales 2339 se llevan en la sede Bogotá y la diferencia, es decir 2662, en las otras seis intendencias. Siendo Medellín (699), Barranquilla (505) y Cali (498) las que más conocen a nivel regional. Cabe anotar que, de esos 5001 procesos, 2807 son acuerdos en ejecución, 1215 son liquidaciones y 979 son reorganizaciones. Colombia. Atlas de la Insolvencia. Superintendencia de Industria y Comercio. Agosto 22 de 2024).

¹¹ “De las compañías de mayor tamaño en 2021, en cuanto a ingresos operacionales, según las últimas cifras disponibles de la Superintendencia de Sociedades, 3885 tienen su sede en Bogotá. Este grupo, que representa 38,9 % del total, concentra, además, 53,7 % de los ingresos”. Eduardo Echeverry López (16 de febrero de 2023). Bogotá tiene 38,9 % de las 10 000 empresas más grandes del país y 53,7 % de ingresos. La República, Ranking de empresas más grandes del país . Según el Atlas de la Insolvencia de la Superintendencia de Sociedades, existen 603 concursos del sector de la construcción de los 5001 procesos, y de ellos 315 los conoce Bogotá, y el resto, las siete intendencias. Superintendencia de Industria y Comercio, supra nota 10.

¹² Real Academia Española. Diccionario Panhispánico del Español Jurídico. Adscribir .

¹³ “Para efectos de la admisión de un patrimonio autónomo afecto a actividades empresariales a un proceso de insolvencia, será un requisito de procedibilidad, la inscripción del contrato que le dio origen junto con sus modificaciones en cuanto la clase de contrato, las partes y los bienes fideicomitidos, en el registro mercantil de la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio del fideicomitente, sin perjuicio de la inscripción o registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, deba hacerse conforme a la ley”. Colombia. Decreto 1038 de 2009. Art. 2.2.2.12.4. Inscripción en el registro mercantil de los patrimonios autónomos afectos a actividades empresariales. Marzo 26 de 2009. “Con base en la inscripción del patrimonio autónomo de que trata el artículo anterior, las cámaras de comercio expedirán la certificación respectiva, firmada por el secretario o quien haga sus veces, en el formato adoptado para el efecto, el cual deberá contener como mínimo la fecha de inscripción del contrato en el registro mercantil y las partes que lo suscriben”. Colombia. Decreto 1038 de 2009. Art. 2.2.2.12.5. Certificación de la inscripción en el registro mercantil de los patrimonios autónomos afectos a actividades empresariales. Marzo 26 de 2009.

¹⁴ “Los contratos de fiducia mercantil que consten en documento privado deberán inscribirse en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio del fiduciante, sin perjuicio de la inscripción o registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, deba hacerse conforme a la ley”. Colombia. Ley 1116 de 2006. Art. 123. Diciembre 27 de 2006.

¹⁵ Colombia. Ley 1676 de 2013. Art. 3. Agosto 20 de 2013.

¹⁶ Si el contrato de fiducia fuera de aquellos con múltiples finalidades, que incluya a la vez el desarrollo de una actividad empresarial y también tenga finalidad de garantía, podrán estar inscritos en ambos registros, el que requiere el artículo 2.2.2.12.4 y el de la Ley 1676 de 2013, pero no se suplen entre sí.

¹⁷ Si el fideicomitente no fuere comerciante y, por ende, no se hubiera registrado en la Cámara de Comercio de su domicilio, no sería viable exigirle ese requisito.

¹⁸ Los supuestos de admisión al proceso de reorganización de los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales, serán respecto de tales patrimonios los consagrados en el artículo 9.º y en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley 1116 de 2006. Además, el negocio fiduciario no debe estar en ninguna de las causales de extinción de que trata el artículo 1240 del Código de Comercio. Colombia. Decreto 1038 de 2009. Artículo 2.2.2.12.2. Supuestos de admisión al proceso de reorganización. Marzo 26 de 2009.

¹⁹ Para efectos del control se podrían considerar los artículos 260 y siguientes del Código de Comercio, artículos 28, 30 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el artículo 12 de la Ley 1116 de 2006 y demás normas que definen las situaciones de control en grupos empresariales.

²⁰ Superintendencia de Sociedades, esto se debió a que el juez de insolvencia consideró que, si bien el artículo 49 de la Ley 1116, no establece que la liquidación puedan solicitarla los acreedores sin el deudor, el artículo 2.2.2.12.8 al referirse al proceso de insolvencia, sin diferenciar entre reorganización y liquidación, habilitaba a los acreedores a solicitar la liquidación.

²¹ “Siendo las 8:00 a. m. del día 5 de septiembre del año 2023 se da inicio a la audiencia para resolver el incidente de nulidad y demás solicitudes propuestas por Bancolombia S. A. en radicado 202301-690677 de 29 de agosto de 2023 en desarrollo del proceso de reorganización del Patrimonio Autónomo Acreedores Ernesto Cortissoz”. Transcripción privada de la grabación de la audiencia. Colombia. Proceso n.° 202301-690677. Superintendencia de Sociedades. Septiembre 5 de 2023.

²² Esta disposición establece que “el trámite de los procesos de insolvencia, respecto de dos o más partícipes del Grupo de Empresas, podrá ser coordinado. La coordinación […] tendrá por objeto facilitar el trámite de los procesos, racionalizar los gastos y lograr el aprovechamiento de los recursos existentes para alcanzar eficiencia, gobernabilidad económica y elevar la tasa de reembolso o de retorno para los acreedores”. Colombia. Decreto 1074 de 2015. Art. 2.2.2.14.1.7.

²³ Una de las razones de la no coordinación de todos los procesos es el desfase temporal entre el inicio del concurso del fideicomitente y el del fideicomiso en crisis. Así ocurrió en los casos de Campollo y Ormeco.

²⁴ Proceso de validación de acuerdo de reorganización extrajudicial de Patrimonio Autónomo Campollo.

²⁵ Esta orden es reiterada en 13 de los 14 autos de liquidación de fideicomisos, con excepción del auto relacionado con el patrimonio autónomo Santa María de Milán, la Intendencia de Manizales, si bien ordena la apertura de la liquidación mantiene a la fiduciaria como vocera y designa al liquidador con las funciones que le corresponden por la naturaleza del deudor. Pero, en otro de los autos analizados, el referido al fideicomiso Ormeco, el juez al parecer removió al representante legal de la fiduciaria, pues las órdenes las imparte al ex representante legal del vocero.

²⁶ Sergio, Rodríguez Azuero, Negocios fiduciarios 225 (Legis, 2005).

²⁷ Asofiduciarias & Legis, Aspectos conceptuales del negocio fiduciario en Colombia 98 (Legis, 2015).

²⁸ “Es decir que quien actúa en representación del patrimonio autónomo respecto del ejercicio de los derechos y obligaciones […] es la sociedad fiduciaria con quien se celebró el contrato de fiducia”. Id., pág. 1.

²⁹ Colombia. Auto 2024-05-003183. Superintendencia de Sociedades. Fideicomiso Santa María de Milán. Junio 14 de 2024.

³⁰ Se refieren a actividad comercial los autos referidos a los patrimonios Ormeco Cedro Negro, Coral 19-26, Crux, Santa María de Milán, Tambo - La Ceja, Monteforte, Saint Joseph, Gemo y Mocaccino (2).

³¹ Véase parte II, título II, capítulo I, numerales 2.3.7. y 2.2.1. Circular Básica Jurídica.

³² Asofiduciarias & Legis, supranota 27, pág. 78.

³³ Colombia. Expediente 90599. Superintendencia de Sociedades. Patrimonio autónomo Karibana.

³⁴ Colombia. Expediente 98712. Superintendencia de Sociedades Patrimonio Autónomo Ormeco - Cedro negro.

³⁵ Consejo de Estado [C. E.], Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 11001-03-06-000-2019-00188-00, 41 [Colom.].: “La función de inspección, vigilancia y control sobre las actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda fue asignada plena e integralmente a los municipios [...]. Esta función incluye la facultad de adelantar la toma de posesión y liquidación de estas sociedades en los términos del artículo 12 de la Ley 66 de 1968”; véase también Colombia. Auto 2020-01-527374. Superintendencia de Sociedades. Septiembre 29 de 2020. “Como regla general, las sociedades que adelanten actividades de urbanización, construcción y enajenación de inmuebles para vivienda se encuentran excluidas del régimen de insolvencia de la Ley 1116 de 2006 por encontrarse sujetas al régimen especial de intervención del Estado que se ha previsto en este sector, el cual está previsto en el artículo 125 de la Ley 388 de 1997, norma que permite adelantar un proceso de reorganización o de liquidación judicial, cuando se cumplan los supuestos de los numerales 1 o 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968 y se esté desarrollando la actividad urbanística de conformidad con la ley”.

³⁶ Colombia. Decreto 1074 de 2015, artículo 2.2.2.9.5.1. Se pueden suspender algunos efectos de la apertura del proceso de liquidación judicial. “cuando el juez del concurso advierta que la venta de la empresa en marcha es posible y conveniente para maximizar el valor de los activos de la liquidación, […] 2. La limitación de la operación de la empresa a ciertas actividades, establecimientos, zonas geográficas o nichos de mercado”.

³⁷ En cuanto a la protección de los promitentes compradores y beneficiarios de área, también se debe tener en cuenta el pronunciamiento del juez del concurso en la audiencia de confirmación del acuerdo de reorganización de Grama S. A.

³⁸ “Estos acreedores en el proceso de liquidación judicial simplificada contarán con las siguientes prerrogativas: i) su crédito tendrá tratamiento privilegiado de segunda clase, ii) podrán acceder si así lo consideran al ejercicio de la realización del contrato prometido en los términos del artículo 51 de la Ley 1116 de 2006; y iii) para aquellos que cuenten con escritura pública de venta, podrán acceder a la cancelación de la garantía hipotecaria en los términos del artículo 52 de la Ley 1116 de 2006”.

³⁹ Diana Rivera Andrade, Breve recuento de la jurisprudencia concursal en materia de ejecución de contratos de Fiducia con fines de garantía y Concurso de Patrimonios Autónomos, 1 Revista Actualidad Concursal 18-23 (2019).

⁴⁰ La causa de la terminación decretada coincide evidentemente con la causal 2.ª del artículo 1240 del Código de Comercio relativo a las causales de extinción del contrato de fiducia, por lo cual cabe preguntarse si la aplicación de una casual de índole contractual y advertir la imposibilidad del objeto del contrato, corresponden al juez del concurso, que no es el juez del contrato, más aún cuando en los otros precedentes, la principal razón de la no terminación, es que esta solo procede según la Ley 1116 de 2006 si el contrato de fiducia es de garantía.

⁴¹ Asofiduciarias & Legis, supra nota 27, pág. 115.

⁴² Manuel, Alejandro Améndola, Régimen del fideicomiso 19 (Erreius, 2015).

⁴³ Asofiduciarias & Legis, supranota 27, pág. 115.

Notas de autor

^aAutora de correspondencia. Correo electrónico: asesoriasdra@hotmail.com

Información adicional

Cómo citar este artículo / How to cite this article: Diana Rivera Andrade, Los concursos de patrimonios autónomos inmobiliarios, 74 Vniversitas (2025) (edición especial). https://doi.org//10.11144/Javeriana.vj74.cpai

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