Desde un principio, las instituciones concursales en Colombia, y en general todo el derecho comercial, fue fruto de un trasplante de figuras extranjeras, y que se manifestó en la asimilación de los trabajos europeos de codificación de inicios del siglo XIX. ⁸

El código español de 1829 sirvió de base para redactar en nuestro país un primer Código de Comercio nacional en 1853, ⁹ cuyas normas fueron un calco fiel de las disposiciones peninsulares. El régimen de quiebras no es la excepción; en este se transcribieron de manera bastante exacta las reglas españolas, incluidos los supuestos de ingreso al concurso, en términos de sobreseimiento en el pago corriente de las obligaciones mercantiles del deudor. ¹⁰

El supuesto de la quiebra del código español de 1829 se mantuvo todavía con posterioridad a la adopción de nuevos ejercicios legislativos. Incluso el código de comercio panameño de 1869, que en su mayor parte había tomado como base el chileno de 1865, conservó el régimen concursal de la ley española y del código nacional de 1853. ¹¹

A finales de siglo XIX, ante la superación del federalismo y la adopción de un modelo centralizado condujo a la unificación de los códigos que habrían de regir en la República. La Ley 57 de 1887 acogió, entre otros, el Código de Comercio Terrestre del antiguo Estado de Panamá de 1869 y el Código Judicial que desde 1872 regía para la Unión. ¹²

Ambos estatutos establecían normas concursales que, lejos de oponerse, se complementaban: el Código de Comercio Terrestre regulaba la quiebra, sus clases, declaración y efectos, las reglas de graduación y pago de los créditos, la calificación de la quiebra y rehabilitación del comerciante ¹³ ; el judicial establecía los aspectos procesales del concurso de acreedores ¹⁴ que habría de abrirse como consecuencia de toda declaración de quiebra ¹⁵ .

Para el estatuto mercantil todo comerciante debía denunciar ante el juez competente su de cesación de pagos ¹⁶ , en que incurría el comerciante que “sobresea en el pago corriente de sus obligaciones” y en una consecuencial “incapacidad actual y declarada de cubrirlas”. ¹⁷ Para cumplir con esto, la ley establecía un término breve, de apenas seis días siguientes al sobreseimiento. ¹⁸ A falta de su manifestación espontánea, cualquier acreedor legítimo podía presentar prueba de la cesación de pagos, de la fuga u ocultamiento del deudor ¹⁹ o de la existencia de ejecuciones, cuando los bienes perseguidos fueren insuficientes. ²⁰

El Código de Comercio Terrestre, además de la cesación de pagos, exigía la insuficiencia patrimonial del deudor. Este condicionamiento imponía una barrera injustificada para el acreedor que buscase promover el concurso de su deudor, y condenaba a los acreedores a la frustración de hacerse parte de un proceso en el que jamás podrían ser pagados. ²¹

El Código Judicial, por su parte, disponía la apertura del concurso de acreedores en los casos de quiebra del comerciante, por cesión voluntaria de los bienes del deudor, y por haberse iniciado ejecuciones a favor de dos o más acreedores, cuando en ellas no se hubiesen encontrado bienes suficientes para asegurar el pago. ²² El Código Judicial permitió, de esta forma, que fuera el juez quien, de oficio, decretase la apertura del concurso de acreedores. Y, aunque también exigiera que los bienes del deudor no fuesen suficientes, dicho requisito solo consideraba el estado de lo que se hubiese hallado en los procesos ejecutivos, y no la totalidad del patrimonio del deudor.

La década de los treintas comportó varios cambios en el ordenamiento concursal. El Decreto 750 de 1940 adoptó las recomendaciones de una comisión de reforma al Código de Comercio en materia de quiebras. ²³ El Código Judicial de 1931 modificó el concurso de acreedores y redujo su articulado, ²⁴ manteniendo la complementariedad de ambos regímenes. ²⁵

Aunque el Decreto 750 de 1940 mantuvo el sobreseimiento en el pago de las obligaciones mercantiles corrientes como causa de la quiebra, ²⁶ esta no debía acompañarse de un estado de insolvencia del deudor; esta novedad, por sí sola, mejoró notablemente el pronóstico del quebrado y las perspectivas de recuperación de sus acreedores. ²⁷ El decreto mantuvo el deber del comerciante de denunciar al juez su propia quiebra, así como el término de seis días para hacerlo,28 aunque también permitió que cualquier acreedor ²⁹ e incluso las cámaras de comercio ³⁰ solicitaran la apertura del trámite, aportando prueba de la cesación de pagos.

Para el Decreto 750 de 1940, la quiebra era un procedimiento netamente liquidatorio. No obstante, la mayoría de los acreedores podía promover “convenios amigables” ³¹ para poner fin al concurso de común acuerdo, a manera de concordatos resolutivos. ³²

El concurso de acreedores del Código Judicial de 1931 mantuvo, en líneas generales, las mismas causales y legitimación para su apertura, así como la potestad judicial de convocarlo de oficio. Como cambio sutil, se permitió la apertura del concurso en casos de acumulación de demandas ejecutivas —tercería admitida—, así no hubieran varios procesos ejecutivos. ³³

A fines de los sesenta, la Corte Suprema de Justicia declaró la inexequibilidad del Decreto 750 de 1940 por vicios en su expedición. ³⁴ Para llenar el vacío legal causado con tal decisión, el Decreto 2264 de 1969 anticipó algunas normas que se debatían como parte del proyecto de reforma al Código de Comercio, que luego se mantuvieron, con pocos cambios, en el Código de 1971, ³⁵ y que marcaron un nuevo capítulo en la historia concursal colombiana.

La apertura del proceso de quiebra mantuvo características semejantes a las de los regímenes anteriores, con algunas sofisticaciones adicionales. El sobreseimiento debía versar sobre un número plural —dos o más— de obligaciones corrientes de naturaleza mercantil; ³⁶ el deudor comerciante tenía el deber de denunciarlo ante el juez competente ³⁷ (civil del circuito del domicilio del deudor), ³⁸ dentro de los quince días siguientes a la cesación de pagos. ³⁹ Cualquier acreedor estaba legitimado para solicitar la quiebra: bastaba con probar la cesación de pagos y, eventualmente, la exigibilidad de la acreencia del solicitante, cuando no fuera comerciante. ⁴⁰ En fin, la apertura oficiosa de la quiebra al deudor con varias ejecuciones independientes o acumuladas se extrajo del estatuto procesal y se incorporó en el mercantil. ⁴¹

La principal innovación del Decreto 2264 de 1969, que mantuvo el Código de Comercio, consistió en la introducción del concordato preventivo, en sus dos modalidades (potestativo y obligatorio), como mecanismos de solución temprana de la crisis. El concordato potestativo se dejó, en principio, a la iniciativa del deudor, quien podía solicitarlo si temía suspender el pago de sus obligaciones corrientes, así no hubiera incurrido en cesación de pagos. ⁴² Por su naturaleza preventiva, el acceso a la figura debía solicitarse antes de haber incumplido o, de manera oportuna, dentro de los quince días siguientes al sobreseimiento. ⁴³ El concordato obligatorio, por su parte, se reservó a ciertas compañías controladas por la Superintendencia de Sociedades en las que el tamaño de su pasivo o de su personal hacía deseable y conveniente la medida para evitar la quiebra. ⁴⁴ Los supuestos de apertura eran los mismos del proceso de quiebra, y también podía iniciarse a solicitud de los acreedores. ⁴⁵

El Código de Procedimiento Civil de 1970, que sustituyó al Judicial de 1931, limitó la operatividad del concurso de acreedores a los deudores no comerciantes a los que se hubiera iniciado una pluralidad de procesos ejecutivos, independientes o acumulados, cuando se hiciese evidente que los bienes embargados no serían suficientes para el pago. En estos casos, el concurso podría ser promovido por el deudor interesado o por cualquiera de sus acreedores con título ejecutivo. ⁴⁶ El concurso se tramitaría como una quiebra, a menos que el deudor y la mayoría de sus acreedores solicitaran llevarlo bajo la forma de un concordato preventivo. ⁴⁷

El vuelco hacia la función preventiva —y no solo resolutiva— del concordato supuso una importante evolución en los propósitos de los procedimientos concursales. El fortalecimiento de la recuperación trajo consigo un cambio de paradigma respecto de los supuestos de la crisis. Además de la tradicional cesación de pagos, se dotó de mayor importancia la percepción del deudor sobre su propia situación y al temor que esta le llegara a acarrear. Una evolución importante, que traería consigo el enorme reto de depurar el alto grado de subjetividad que involucra dicho “temor”.

A finales de los ochenta, el Decreto 350 de 1989 incorporó una importante reforma al régimen de los concordatos potestativos que sustituyó en su totalidad el régimen introducido casi dos décadas atrás por el Código de Comercio. Con esto buscaba hacer énfasis en la recuperación de la empresa, y reconciliar este propósito con la protección del derecho de crédito, con un protagonismo mucho mayor por parte de la Superintendencia de Sociedades.

Según la nueva regulación, podía solicitar un concordato potestativo todo empresario “imposibilitado para cumplir sus obligaciones mercantiles” o que temiera “razonablemente llegar a dicho estado”, ⁴⁸ independientemente de las causas de su crisis o de la justificación económica o financiera de su viabilidad; ⁴⁹ criterios que, a juicio de algunos, tenían un carácter “etéreo y de imposible prueba objetiva”. ⁵⁰ Para denunciar dicha situación tendría un plazo de sesenta días posteriores al incumplimiento de sus obligaciones mercantiles. ⁵¹

El concordato obligatorio se reservó a algunas sociedades comerciales sujetas a supervisión de la Superintendencia de Sociedades con una determinada relación activo-pasivo, ⁵² a las sociedades de economía mixta y a las empresas industriales y comerciales del Estado, ⁵³ y podía iniciarse a solicitud del deudor o de cualquier acreedor o de oficio por la Superintendencia de Sociedades, ⁵⁴ en los mismos supuestos de cesación de pagos o temor razonable previstos para el concordato potestativo. ⁵⁵

El Decreto 350 de 1989 supuso cambios estructurales que habrían de impactar la forma en que se conciben los procedimientos concursales. La intervención cada vez más protagónica de la Superintendencia de Sociedades buscó un mayor grado de especialización para liderar el concurso y llevarlo a buen término, y llevó a exigir a sus funcionarios un mayor conocimiento jurídico y financiero sobre el fenómeno de la crisis. Este replanteamiento estructural dotaría de significado el recurso a criterios como la “razonabilidad” de quien teme su insolvencia; pero también condujo paulatinamente al juez concursal a aislarse de fenómenos que en otro momento habían sido importantes, como la insolvencia de facto que se hacía evidente en el marco de procesos ejecutivos ante los jueces ordinarios.

La Ley 222 de 1995 se había puesto la ambiciosa meta de integrar la regulación civil y comercial existente en materia societaria y concursal, y reducir de esta manera la complejidad derivada de una dicotomía que se vio como inconveniente. ⁵⁶

La reforma de 1995 unificó el antiguo concordato potestativo y obligatorio. El resultado fue llamado “concordato”, a secas, y podía ser solicitado a instancias del deudor, ⁵⁷ y cuando no se tratase de personas naturales o jurídicas societarias, ⁵⁸ también podía abrirse a solicitud de cualquier acreedor; ⁵⁹ o de oficio por la Superintendencia de Sociedades ⁶⁰ cuando encontrase, en el marco de sus funciones, sociedades con problemas en sus niveles de solvencia, liquidez o endeudamiento. ⁶¹

El trámite parlamentario de la Ley 222 fue, cuando menos, “accidentado”; ⁶² el resultado dejó “deficiencias técnicas” ⁶³ y yerros de referencia, que se materializaron, entre otros, en los supuestos para acceder al concurso.

El proyecto original previó tres supuestos para solicitar un concordato o una liquidación: el incumplimiento en el pago regular de las obligaciones patrimoniales del deudor, las graves y serias dificultades para el cumplimiento de estas, o el temor razonable de llegar a uno u otro caso. ⁶⁴ Inicialmente, estos supuestos no llevarían automáticamente al concurso, sino a una serie de diligencias previas por parte de la Superintendencia de Sociedades, con miras a la adopción de correctivos que evitasen el proceso. ⁶⁵ En debates posteriores se propuso eliminar esta etapa preliminar para los casos más graves, cuando el incumplimiento llevara más de seis meses. ⁶⁶ En un momento sucesivo se decidió prescindir de las diligencias preliminares; pero se dejó vivo el término de seis meses, y no para calificar la gravedad de ciertos casos de incumplimiento, sino como un requisito de toda cesación de pagos. ⁶⁷

El presidente objetó estas modificaciones, por estimarlas contrarias a “la filosofía y orientación” del proyecto original. La presidencia consideró que el texto aprobado había calificado la cesación de pagos a partir del simple “estado de 2 obligaciones individualmente consideradas” sin considerar su monto, su impacto en “el estado general del comerciante”, si con ellas se había generado “un incumplimiento ‘regular’”. La objeción sostuvo que con esto se permitiría abusar del concurso, y recurrir a él como amenaza o chantaje en las relaciones comerciales. ⁶⁸ Aunque no lo hizo expreso, la objeción insinuó que habría sido mejor definir la cesación de pagos como un incumplimiento en el pago regular de los créditos. Sin embargo, a la hora de estudiar la objeción, la comisión conciliadora se limitó a aceptarla sin más ⁶⁹ y, sin mayor análisis, a eliminar del todo el numeral objetado. El artículo 91 resultante carecía de sentido ⁷⁰ sin que el yerro jamás llegase a corregirse.

Más allá de lo anecdótico, y a pesar de los errores, destacamos la gran contribución hecha por la Ley 222 de 1995 a los supuestos de apertura del concurso. El recurso a conceptos más maleables como el de “dificultades” en el pago de los créditos y el de “temor razonable” de caer en dicha situación abrió la posibilidad de acudir a los procedimientos de insolvencia en forma preventiva, sin las ataduras que suponía la tradicional “cesación de pagos”. ⁷¹ Sin embargo, la Ley 222 de 1995 omitió incluir un plazo para que el deudor denunciara su crisis ante el juez del concurso. Aunque esta obligación subsistía como un deber general del comerciante, ⁷² el nuevo régimen omitió definir los casos en que ello debía ocurrir y el tiempo para hacerlo.

Posteriores desarrollos de la jurisprudencia constitucional contribuyeron a madurar el concepto de crisis empresarial y los supuestos de apertura de procedimientos de insolvencia. A través de diversas sentencias de tutela, ⁷³ la Corte Constitucional sostuvo que era un auténtico deber de la Superintendencia de Sociedades ordenar la liquidación de una sociedad para la adecuada salvaguarda de derechos de acreedores de especial protección constitucional, cuando en el curso de un concordato, se pusiera en evidencia que carecía de posibilidades reales de recuperación ⁷⁴ y cuando se incumplieran gastos de administración. ⁷⁵

La crisis generada a finales de la década de los noventa por la implosión del sistema UPAC generó como respuesta la expedición de la Ley 550 de 1999, por medio de la cual se creó un nuevo mecanismo concursal, de naturaleza negociada y extrajudicial. En esta se rediseñó el concurso recuperatorio como un mecanismo de intervención del Estado en la economía, con miras a enervar la crisis coyuntural de las empresas.

Esta nueva regulación volvió a la cesación de pagos como causal única para solicitar la promoción de un acuerdo de reestructuración empresarial, ⁷⁶ que definió como “el incumplimiento en el pago por más de noventa (90) días de dos (2) o más obligaciones mercantiles contraídas en desarrollo de la empresa, o la existencia de por lo menos dos (2) demandas ejecutivas para el pago de obligaciones mercantiles”, que representasen “no menos del cinco por ciento (5 %) del pasivo corriente de la empresa”. ⁷⁷

La anterior definición además de volver a criterios que ya habían sido utilizados en regímenes anteriores, como la existencia de créditos en mora o de procesos ejecutivos en curso, exigió que la cesación de pagos hubiera tenido un cierto impacto en la situación global del deudor, como un porcentaje sobre su pasivo corriente. La elección de este último indicador no parece haber sido caprichosa: la de finales de los noventa se interpretó como una crisis de liquidez, con un especial impacto en las obligaciones a corto plazo, como nómina y proveedores, para lograr “la reactivación de la empresa” y “la recuperación de su capacidad de pago”; ⁷⁸ sin embargo, la práctica se encargó de expandir la aplicación de esta norma también a otras sociedades en otros casos de crisis.

La temporalidad de las medidas establecidas en la Ley 550 de 1999, que en un principio solo estaban llamadas a regir por cinco años, ⁷⁹ también explican por qué no se contemplaron supuestos de apertura distintos de la cesación de pagos. Se trataba de un régimen provisional, con medidas efímeras para enfrentar una crisis que se esperaba superar pronto: no había espacio para una planeación a largo plazo, o para formular un concurso preventivo.

Al igual que su antecedente inmediato, la Ley 550 de 1999 omitió dar un plazo para denunciar la cesación de pagos ante la entidad nominadora. Sin embargo, permitió que la promoción de los acuerdos de reestructuración se hiciera por iniciativa de la sociedad deudora, de uno o varios acreedores, o de la superintendencia que tuviera a su cargo su inspección, vigilancia o control ⁸⁰ En fin, dada la naturaleza desjudicializada de este tipo de concursos, no se previó la apertura por decisión oficiosa de un juez, a pesar de que esto privaría de iniciativa a los jueces que conocían de las dificultades de la empresa demandada en procesos de ejecución.

La transitoriedad de la Ley 550 de 1999 dio origen a un período de rediseño del sistema concursal colombiano, que culminó con la expedición del Régimen de Insolvencia Empresarial de la Ley 1116 de 2006. Esta iniciativa buscaba construir sobre el legado de los acuerdos de reestructuración, mantener lo bueno, corregir los “múltiples problemas en su aplicación” ⁸¹ y dotar de un eje temático, una unidad filosófica y un solo marco conceptual al tratamiento de la crisis. El legislador buscaba dar un marco jurisdiccional a un procedimiento privado de negociación; propósito loable, que no se materializó del todo, en parte debido a la persistencia de algunas prácticas de funcionarios y litigantes.

El artículo 9 de la Ley 1116 previó dos supuestos básicos para acceder al concurso: una nueva versión de la consabida cesación de pagos y la “novedosa” ⁸² incapacidad de pago inminente.

El primer supuesto cubriría aquellos casos en que el deudor incumpliese “el pago por más de noventa (90) días de dos (2) o más obligaciones a favor de dos (2) o más acreedores, contraídas en desarrollo de su actividad, o tenga por lo menos dos (2) demandas de ejecución presentadas por dos (2) o más acreedores para el pago de obligaciones”, siempre y cuando el total del pasivo en mora o en ejecución fuese al menos del “diez por ciento (10 %) del pasivo total”. ⁸³ La construcción de esta causal se tomó como base la Ley 550 de 1999, con algunos detalles adicionales, como en el que hubiera una pluralidad de acreedores titulares de los créditos en mora demandados en ejecución. ⁸⁴ Sin embargo, el cambio más notable es el de la envergadura de la crisis, que en lugar de partir de un porcentaje del pasivo corriente, tomó como base un porcentaje del pasivo total. Este cambio generó opiniones encontradas, pues para algunos facilitó ⁸⁵ y para otros dificultó el acceso al concurso. ⁸⁶

La “incapacidad de pago inminente”, por su parte, se definió como “la existencia de circunstancias en el respectivo mercado o al interior de su organización o estructura, que afecten o razonablemente puedan afectar en forma grave, el cumplimiento normal de sus obligaciones, con un vencimiento igual o inferior a un año”. ⁸⁷ Sobre este punto, la Ley 1116 buscó ofrecer síntomas objetivos y verificables de la crisis inminente, que eviten eventuales abusos por parte de deudores inescrupulosos. ⁸⁸

La Ley 1116 de 2006 buscó cubrir bajo la sombrilla de la “incapacidad de pago inminente” los supuestos de las eventuales crisis empresariales que pudieran ocurrir en contextos de discreta normalidad. Pero aunque las proyecciones referidas se refieren a algunos supuestos válidos, no cubren muchos factores adicionales que hacen entrever las dificultades de la empresa: los riesgos sanitarios, las decisiones políticas, las circunstancias de orden público o el desarrollo de fenómenos culturales de masa no necesariamente caben entre las circunstancias que la ley considera generadoras de una incapacidad de pago inminente. La reciente pandemia y su etapa posterior, la reacción a fenómenos políticos, a conflictos internacionales y a circunstancias de orden público que se han materializado en los últimos años son apenas algunas muestras de asuntos que la Ley 1116 de 2006 dejó descubiertas. En cierta medida, esto permitió que, ante fenómenos excepcionales como la pandemia de la covid-19, el legislador extraordinario optara por suspender la aplicación de esta causal. ⁸⁹

La Ley 1116 de 2006 se concentró en la empresa y en las particularidades de su crisis, y dejó de lado a la persona natural no comerciante. ⁹⁰ La exclusión del consumidor originó una demanda de constitucionalidad, a partir de la cual se exhortó al Congreso para que regulara la materia. ⁹¹ Tras una efímera Ley 1380 de 2010, inexequible por vicios de trámite, ⁹² el Código General del Proceso de 2012 terminó ocupándose de la materia. ⁹³

La Ley 1564 de 2012 estableció un sistema conciliado de negociación de deudas, ante cuyo fracaso se podría acudir a la liquidación patrimonial y al descargue de las obligaciones que no pudieran pagarse con el patrimonio del deudor. La crisis de la persona natural usualmente involucra pocos créditos de gran cuantía (como los créditos hipotecarios); por esta razón, el régimen optó por diseñar una cesación de pagos de gran envergadura, con una redacción similar a la del régimen de insolvencia empresarial, pero con un porcentaje de mora o ejecuciones del 50 % del total de los pasivos a cargo del deudor. ⁹⁴

Como la negociación de deudas fue diseñada sobre el modelo de un trámite conciliado, su impulso se dejó al deudor en crisis, ⁹⁵ no a sus acreedores, ni al juez. Por su parte, la liquidación patrimonial y el descargue, grandes innovaciones frente a la crisis del consumidor, se pensaron como un último recurso, al cual solo sería posible acceder ante el fracaso de una solución negociada. ⁹⁶ En últimas, el régimen de insolvencia de la persona natural quiso ser un mecanismo de rehabilitación del deudor como un agente económico, ⁹⁷ sí, pero también para la reconstrucción de su proyecto de vida. Por esto, la negociación de deudas se concibió como la única puerta de entrada a la liquidación, incluso cuando no hubiera bienes.

El régimen en comento no construyó explícitamente un concepto de “crisis” aplicable al consumidor, que hiciera justicia a las particularidades que esta guarda por oposición a las dificultades por las que puede atravesar la empresa. Los supuestos de insolvencia son, por supuesto, compatibles con la situación del deudor en un estado de sobreendeudamiento, por una situación sobreviniente como la enfermedad, el desempleo o la resolución de la vida en común, o como consecuencia de fenómenos más grandes como la adicción al consumo o el otorgamiento masivo e irresponsable del crédito por parte de algunos agentes del mercado. ⁹⁸ Se trata también de un sistema que, consciente de esa situación, se propone como uno de sus fines primordiales, la rehabilitación del consumidor. Sin embargo, ante la dificultad de traducir lo anterior en supuestos objetivos para acceder al mecanismo de insolvencia, la ley se limitó a plantear un mecanismo basado en el estado de la cartera a su cargo.

La irrupción de la pandemia de la covid-19 trajo como consecuencia dos declaraciones de emergencia económica, social y ecológica por parte del Gobierno nacional y la expedición de decretos legislativos en un considerable número de áreas del derecho, entre otras, en materia de procedimientos concursales. Los decretos 560 y 772 de 2020 introdujeron algunas medidas de contingencia para hacer frente a un temido incremento en los procesos de insolvencia empresarial, a través de disposiciones muy variadas en sus temas, contenidos, y propósitos. Sin entrar en detalles o comentarios sobre la conveniencia de las soluciones allí adoptadas, o sus fallas de redacción y técnica legislativa, nos referiremos a algunas de las disposiciones que impactaron los supuestos de apertura del concurso.

El Decreto 560 de 2020 planteó algunos hitos importantes sobre el punto. Por un lado, relevó al juez del concurso de hacer una verificación de fondo (una “auditoría”) de la información entregada por el deudor en su solicitud de insolvencia. ⁹⁹ Por el otro lado, suspendió la posibilidad de invocar la incapacidad de pago inminente como supuesto de admisión a concurso, salvo en los procedimientos de los artículos 8 y 9 del mismo decreto. ¹⁰⁰ Finalmente, suspendió el deber del comerciante de denunciar su estado de cesación de pagos por causas relacionadas con la pandemia. ¹⁰¹ Por su parte, el Decreto 772 de 2020 solo previó la cesación de pagos como supuesto de la reorganización abreviada para pequeñas empresas. ¹⁰²

Se entiende por qué el legislador excepcional suspendió la incapacidad de pago inminente. Ante el desconocimiento de lo que podría venir con la pandemia, se temía una avalancha de solicitudes de insolvencia, y se optó por limitar los nuevos procesos, a menos que su crisis hubiera madurado hacia una cesación de pagos. ¹⁰³

Lo que inició como una medida transitoria ¹⁰⁴ fue objeto de múltiples prórrogas ¹⁰⁵ más por inercia que por responder a un verdadero plan de contingencia; hasta que la última de estas fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, por faltarle unidad de materia. ¹⁰⁶

Ante esta última decisión, y dando gala de la misma inercia, los esfuerzos se concentraron en revivir los contenidos extintos, a través de la que luego sería la Ley 2437 de 2024. En su inmensa mayoría, se trató de una simple transcripción secuencial del articulado de los dos decretos de 2020, con las mismas reiteraciones y redundancias, y sin demostrar el menor esfuerzo por mejorar la técnica legislativa, por integrarlos con la legislación existente o por reevaluar las medidas que habían sido permitidas en virtud de su temporalidad. Falta de alternativas, de tiempo, de interés; tal vez todas las anteriores, con una sensación de lo que la sabiduría popular calificaría como “nada más definitivo que lo provisional”.

Fueron pocas las modificaciones hechas a las reglas originales de pandemia. Destacamos como acierto el restablecimiento de la incapacidad de pago inminente en la insolvencia empresarial. Sin embargo, lamentamos como inconsistencia que solo se haya mantenido la cesación de pagos como único supuesto para pedir la reorganización abreviada. ¹⁰⁷

Los primeros años de vigencia del Código General del Proceso reflejaron una enorme acogida de los concursos allí regulados. ¹⁰⁸ El constante incremento en las solicitudes de insolvencia vino acompañado de un interés creciente por aprovechar al máximo las oportunidades que representaba la liquidación judicial y el descargue de los pasivos insolutos. Esto desembocó en sucesivos proyectos que buscaba reformar el régimen vigente; el último de los cuales, luego de un atropellado trámite ante legislativo, se convirtió en ley de la República. Se trató de una reforma extensa, dispersa y desenfocada, que modificó un amplísimo porcentaje de las reglas aplicables a la insolvencia del consumidor e incluso fue más allá, extendiéndola hacia la persona natural que denominó “pequeña comerciante”. ¹⁰⁹

La madeja de modificaciones hechas al régimen daría para hacer numerosísimos comentarios y críticas, que no es del caso formular en este espacio. En lo que apunta a los supuestos para acceder al concurso, baste con mencionar que la reforma bajó a 30 % el porcentaje de créditos incumplidos y ejecutados para llenar el supuesto de cesación de pagos y solicitar la apertura de un procedimiento de negociación de deudas o de validación de acuerdos privados; ¹¹⁰ y, en una muy cuestionable decisión, se permitió que las personas naturales cobijadas por la ley promovieran directamente su propia liquidación patrimonial, cuando carecieran de activos. ¹¹¹

Más allá de los móviles que se haya tenido para operar la reforma, que de la lectura de los antecedentes de la Ley 2445 de 2025 son aún inciertos, podemos observar un cambio trascendental de enfoque. En el cual el régimen de 2012 había apostado por una idea de crisis superable mediante la negociación, la reforma parece poner sus cartas en ampliar los supuestos para que el deudor, a través de la liquidación directa, logre el descargue de sus obligaciones. Detrás de una aparente flexibilización en los supuestos de insolvencia y en las vías de ingreso al concurso, se hace al régimen más vulnerable a abusos. Solo el tiempo juzgará la idoneidad de este nuevo enfoque.

A lo largo de la historia se ha dispuesto, entre las obligaciones de todo comerciante, la de denunciar su crisis ante el juez competente. Los distintos estatutos mercantiles que han regido en Colombia han conservado este rasgo común, con particularidades relacionadas con la definición de “cesación de pagos” o el plazo en el que debe cumplirse con dicha obligación.

La denuncia espontánea de la crisis es un deber del comerciante de buena fe, que hace pública su crisis (el onesto ma sventurato), por a quien, de mala fe, huye, se oculta o disimula el verdadero estado de sus negocios (fraudator). Quien acude oportunamente al concurso, brinda mejores probabilidades de recuperación de la empresa que aún es viable, protege en mayor medida el patrimonio del deudor, los intereses de sus acreedores, de los consumidores, de los terceros (stakeholders) y de la economía en general. En efecto, “la concursalidad contemporánea reclama intervenciones más oportunas o, si se quiere, anticipadas, y por eso recientemente se ha venido hablando de precrisis, de preinsolvencia, de alertas tempranas”. ¹¹³ Nadie mejor que el mismo deudor para dar tales alertas.

Lo anterior parece obvio; sin embargo, la historia de la legislación concursal en Colombia parece ir en una dirección opuesta a la deseable. Vemos que el deber de denunciar la crisis ha perdido paulatinamente su urgencia, su significado, e incluso su relevancia. La figura 1 muestra gráficamente cómo ha pasado de ser una obligación apremiante que requiere ser cumplida en un término perentorio, a un asunto casi intrascendente.

Figura 1. Figura 1. Obligatoriedad de denunciar la cesación de pagos Fuente: elaboración propia.

La banalización de este deber empezó, en principio, como una razonable ampliación de los plazos para alertar las autoridades de su crisis. Lo que inicialmente fueron seis días, con el paso del tiempo pasó a quince, a sesenta; hoy en día la tendencia fue hacia el otro extremo, a una indefinición temporal y una inexigibilidad práctica. El legislador extraordinario en 2020 llegó incluso a suspender este deber. ¹¹⁴ No falta en la doctrina quien sostenga que hoy en día dicho deber carece de vigencia. ¹¹⁵

La circunstancia anotada se ve agravada por una tolerancia cada vez mayor a la mora del deudor. En la figura 2 se muestra la forma en la que el ordenamiento ha calificado el grado de incumplimiento de las obligaciones del deudor:

Figura 2. Figura 2. Dimensión de la mora del deudor Fuente: elaboración propia.

Si bien es cierto que no toda mora supone una crisis, también resulta evidente que la calificación y el volumen de los créditos incumplidos se han hecho más rigurosos con el paso del tiempo. La determinación de si el incumplimiento debe calificarse por su carácter regular o corriente del porcentaje de incumplimiento (5 %, 10 %, 30 % o 50 %) o del término de referencia para calcularlo (el pasivo total, el pasivo corriente) siempre han sido asuntos complejos y han suscitado debates importantes. Pero una visión panorámica de los resultados muestra que el legislador se ha vuelto progresivamente más tolerante a la mora.

Consideramos que una eventual reforma al régimen de insolvencia debe cubrir los dos problemas presentados. Por un lado, debe regular un periodo razonable para poner la crisis en conocimiento de las autoridades competentes; por el otro, debe establecer criterios que no permitan que la mora se extienda más allá de lo estrictamente necesario. No se trata de imponer plazos porque sí, ni de fijarlos de una brevedad tal que sean imposibles de cumplir; tampoco debe amarrarse por una cifra o porcentaje inflexible, como si la crisis fuera un problema de “blanco y negro”. Pueden haber crisis graves que comprometan mucho menos del 10 % del pasivo total del deudor, así como hay otras moderadas o leves en las que el porcentaje supere por mucho esta cifra. Los supuestos de crisis deben existir, pero ser lo suficientemente maleables para llegar oportunamente, sin constituirse en una camisa de fuerza. En este sentido, más que plazos y cifras, deben trabajarse en la fijación de criterios para determinar la oportunidad y la mora.

Además, es preciso fijar incentivos que impulsen a los administradores a acudir de manera oportuna a los procedimientos de insolvencia. Hoy en día, la técnica contable y los instrumentos de análisis financieros permiten un mayor nivel diagnóstico frente a las dificultades por venir, y ofrecen mejores instrumentos de seguimiento para la toma de decisiones en el periodo cercano a la crisis, como la hoy célebre “hipótesis de negocio en marcha”. ¹¹⁶ En este contexto, no parece irrazonable que el deber de denunciar la crisis sea un criterio para juzgar la responsabilidad de los administradores en la zona anterior a la insolvencia, por ejemplo, a través de una revisión al catálogo de presunciones de culpa del administrador que omita solicitar oportunamente el proceso de insolvencia, o que deje agravar la mora más allá de lo tolerable. ¹¹⁷

En una etapa inicial de la historia, los concursos tenían una función remedial, y solo podían activarse ante un estado regular de incumplimiento de las obligaciones a cargo del deudor. El paso del tiempo abrió nuevas puertas a la insolvencia como un mecanismo preventivo, ante el temor a una cesación de pagos, a veces simple, a veces “razonable”; ante la existencia de graves y serias dificultades; o ante una inminente incapacidad de pago de sus obligaciones.

Esta visión implica que no debe esperarse a que las situaciones lleguen a un estado extremo, pues ha sido evidente que el tiempo es crucial en esta situación y cuanto más pronto operen las acciones tendientes a eludir los daños y optimizar el valor de los activos, más se logrará el propósito de contribución al empleo y generación de riqueza. ¹¹⁸

La evolución de los criterios preventivos de la crisis se ha cimentado, sin embargo, sobre un terreno vacilante. En la figura 3 hemos querido hacer visible la forma en que esto ha ocurrido.

Figura 3. Figura 3. Existencia de una causal subjetiva para iniciar un concurso

La línea quebrada y titubeante representada en la figura pone de presente la dificultad en la concepción de una causal del concurso que se anticipe a la cesación de pagos. Es evidente que su diseño es algo complejo y que aún debe decantarse en nuestra legislación. La subjetividad plena, sobre la base de un temor no calificado de caer en crisis, no parece propicia para asegurar que no se abuse del concurso. Pero la determinación del criterio ha sido un asunto más complejo de lo deseable. La razonabilidad del temor parece un criterio aún demasiado abierto. La Ley 1116 de 2006 intentó dar criterios objetivos para definir una “incapacidad de pago inminente”: la “existencia de circunstancias en el respectivo mercado” o la identificación de supuestos “al interior de su organización o estructura”. Sin embargo, entre estos criterios se deja de lado otro tipo de situaciones relevantes, como la acción de un acreedor que abusa del derecho o de posición dominante ¹¹⁹ o los supuestos de que en algún decreto reglamentario se calificaron como “amenaza”. ¹²⁰

La subjetividad de las causales preventivas impone una dificultad adicional, pues por regla general su iniciativa casi siempre corresponde al deudor. Esto es natural, pues él deudor es quien conoce desde dentro las dinámicas, fortalezas y dificultades de su operación; además, se entiende que se le quiera proteger de posibles abusos de sus acreedores, que acudan al concurso como un instrumento de chantaje. Pese a la veracidad de estas observaciones, el sistema actual deja desprotegidos a los acreedores de buena fe que se enfrentan a la inminencia de la crisis y a la pasividad del deudor. Para ellos, esperar a que se consolide una cesación de pagos es condenarlos a un remedio insuficiente y tardío.

De vuelta a la figura, llama la atención que en escenarios de crisis económicas, como las enfrentadas por la Ley 550 de 1999 y por el Decreto 560 de 2020, se coincidió en dar preferencia a la cesación de pagos sobre las causales subjetivas para la apertura del concurso. En momentos de incertidumbre, es de esperar un crecimiento en el número de solicitudes de insolvencia, con el riesgo de que ello desborde la capacidad de respuesta del juez del concurso. Las leyes expedidas sobre la base de este tipo de temores hacen perder “una gran oportunidad para propiciar cambios y generar una nueva cultura en tiempos de respuesta a la crisis”, ¹²¹ ya que el problema no está en las causales de apertura del proceso, sino del diseño de los flujos internos de trabajo; los temores no se resuelven cerrando la puerta, sino mejorando la construcción a la que esta conduce.

El debate sobre las causales preventivas sigue abierto, y consideramos urgente y necesario reflexionar al respecto. La reciente Ley 2437 de 2024 desaprovechó una gran oportunidad para rediseñar los diagramas de flujo, recaracterizar los procesos y procedimientos internos, y en general simplificar el curso de los procesos ante el juez del concurso, y postergó indefinidamente el debate sobre los supuestos de entrada a un concurso más eficiente.

Mientras llega una nueva oportunidad para esto, planteamos la necesidad de flexibilizar los supuestos preventivos de apertura del proceso, en los cuales se aprovechen los elementos técnicos y contables existentes para ampliar los actuales casos de incapacidad de pago inminente, se amplíe el catálogo de sujetos legitimados para proponer esta causal, y se asegure el acceso y la transparencia de la información relevante para esto.

Desde siempre, los acreedores han sido reconocidos como titulares de un especial interés en la insolvencia de su deudor. Sin embargo, desde su mismo diseño jurídico, los instrumentos concursales parecen preferir que se relegue a un segundo plano a los acreedores.

Por regla general, en la insolvencia empresarial los acreedores solo están llamados a solicitar la apertura del concurso por cesación de pagos, esto es, cuando la crisis ya se ha materializado en un estado de incumplimiento de una envergadura considerable y por un tiempo más o menos prolongado. El acreedor no está legitimado para invocar la incapacidad de pago inminente de su deudor si no es con el concurso de una pluralidad de acreedores sin relación con el deudor o con sus socios. En principio, estas limitaciones buscan proteger al deudor de los eventuales abusos de un acreedor hostil; sin embargo, no parece tenerse en cuenta ni el principio de solidaridad, ¹²² ni la situación de quien, de buena fe, advierte a su deudor un inminente riesgo de insolvencia, pero cuya voz no tiene eco. La situación es todavía más grave en las reorganizaciones abreviadas, que ni siquiera contemplan la posibilidad de invocar la incapacidad de pago inminente, o en los procedimientos para los cuales el acreedor carece de legitimación, como el del artículo 6 de la Ley 2437 de 2024. En todos estos casos, pese a su evidente interés en la suerte del deudor, la actuación del acreedor está condenada a ser tardía.

Hoy en día, los acreedores carecen de la posibilidad de solicitar la liquidación judicial (ordinaria o simplificada) de su deudor, como sí lo permitían algunos regímenes anteriores. Así las cosas, el acreedor carece de remedios para proteger el valor patrimonial de los activos del deudor inviable, y está condenado a verlo marchitar ante sus ojos. Por supuesto, puede promover actuaciones administrativas que pongan el asunto en evidencia; o solicitar la apertura de un proceso recuperatorio que —se espera— sea efímero. Pero en cualquiera de estas hipótesis, la ley condena al acreedor a observar con impotencia el paso del tiempo y, con él, el desvanecimiento de las posibilidades de recuperación de su crédito.

Consideramos saludable permitir nuevamente que los acreedores soliciten la liquidación judicial directa de su deudor. Por supuesto, se trata de una figura que debe regularse con cautela, limitarse para evitar su abuso, y acompañarse de medidas que atribuyan responsabilidad a quienes presenten solicitudes infundadas. En el mismo sentido, se trata de asuntos en los que los poderes del juez del concurso deben fortalecerse y en los que debe preverse la adecuación del trámite para reencauzar las solicitudes de liquidación de empresas que, a pesar de las dificultades denunciadas, podrían ser viables.

Los regímenes más modernos han adoptado la palabra “insolvencia” como denominación genérica de los concursos, independientemente de que se refieran a la empresa o a los consumidores. De manera paradójica, la insuficiencia patrimonial del deudor no es, en ninguno de estos regímenes, un supuesto de apertura del concurso. Las leyes vigentes se remiten a un estado de cesación de pagos, actual o proyectado, independientemente de cuál sea el balance de los pasivos versus los activos conocidos.

Curiosamente, la insolvencia era un criterio mucho más definitivo para la apertura de los concursos de acreedores y las quiebras en los regímenes anteriores a la Ley 222 de 1995. En todos ellos, la existencia de una pluralidad de demandas ejecutivas, tramitadas de manera independiente o acumulada, daba lugar a un proceso concursal cuando se advirtiera que los bienes denunciados eran insuficientes para satisfacer los créditos reclamados en ellas. El mismo juez del ejecutivo estaba obligado a remitir el asunto al juez competente para que adoptara las medidas del caso y, de ser procedente, diera inicio al concurso. Estos mecanismos se esfumaron hace ya algunas décadas, y no parece haber vientos de reviviscencia.

La paradoja resulta aún mayor en un contexto como el actual, en el cual la implementación de las tecnologías permite al juez y a las partes de los ejecutivos conocer de antemano la existencia de otros procesos semejantes. Pero, a falta de un deber oficioso de convocar a concurso, la suerte del deudor se deja a su propia inercia o a las asimetrías informativas de los sujetos interesados.

El panorama actual no permite dar inicio oportuno a concursos de empresas en evidente estado de crisis, por el solo hecho de que no está acreditada la cesación de pagos. Piénsese en el caso de una empresa que carece de activos para responder por varias ejecuciones que en su apariencia son pequeñas, y que no alcanzan a llegar al 10 % de sus pasivos totales. Para solicitar un concurso, el sistema actual obliga a esperar a que la empresa deudora se marchite lentamente y llegue al volumen esperado de pasivos incumplidos, a pesar de que desde un inicio era evidente que no había con qué responder por un monto mucho menor.

La insolvencia debe, como es lógico, volver a ser un indicador suficiente para dar apertura a un concurso, y la existencia de múltiples demandas ejecutivas sin posibilidades reales de recuperación debería bastar para esto, así no haya, en estricto sentido, una cesación de pagos. En esta medida, invitamos a repensar las soluciones que en el pasado se dieron sobre la materia, y a adaptarlas para la actual sociedad de la información.