Doctor en Derecho por la Università Pompeu Fabra, profesor asociado y director del Instituto de Derecho Privado y Ciencias del Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile, Campus Isla Teja s. n. / Valdivia-Chile.
En esta investigación busco poner de manifiesto cómo un joven Hans Kelsen respondería a una de las preguntas que caracteriza los debates en torno a la normatividad del derecho, a saber: ¿de qué manera reconstruir teóricamente la relación entre los hechos y el derecho desde el positivismo jurídico? Para alcanzar este propósito reconstruyo su obra a partir de un conjunto de trabajos publicados entre 1911 y 1923 por constituir estos trece años un primero ciclo intelectual de su pensamiento, el cual está delimitado por la primera y la segunda edición de
In this research, I seek to highlight how a young Hans Kelsen would respond to one of the questions that characterizes the debates surrounding the normativity of law, namely: how to theoretically reconstruct the relationship between facts and law from the perspective of legal positivism? To achieve this, I reconstruct his work based on a series of publications from 1911 to 1923, as these thirteen years constitute an initial intellectual cycle of his thought, delineated by the first and second editions of
En la teoría del derecho, la cuestión metodológica constituye un tópico recurrente que atraviesa toda su elaboración contemporánea. Muestra de ello son los debates que dominaron la escena teórico-jurídica durante el primer quindenio del presente siglo, las discusiones entre H. L. A. Hart y Ronald Dworkin durante la segunda mitad del pasado siglo, y las escuelas antiformalistas que surgen y se expanden durante el último tercio del siglo diecinueve, solo por citar algunos ejemplos. Por lo mismo, si bien se podría pensar que hoy en día las discusiones en teoría del derecho han tomado otros derroteros, el carácter recurrente de los problemas metodológicos no se puede olvidar.
En este contexto, en la teoría del derecho contemporánea es objeto de controversia la manera en que se explica o teoriza acerca de la relación entre los hechos y el derecho. Nadie discute que los hechos son relevantes para el derecho ni tampoco que ellos se relacionan directamente con el derecho, sino más bien la controversia está en cómo determinar el (los) tipo(s) de relación(es) que se da(n) entre ellos.
De ahí que en este trabajo busque presentar la posición adoptada por Hans Kelsen en sus primeros trabajos en relación con qué rol desempeñan los hechos en la fundamentación de una reconstrucción teórico-jurídica. Busco así recuperar una perspectiva kelseniana un tanto opacada, y quizá olvidada, por el tradicional interés suscitado por otros momentos de la obra del autor vienés y, al mismo tiempo, pretendo poner de manifiesto la relevancia y la riqueza teórica de las propuestas formuladas por un joven Hans Kelsen, especialmente, en el ámbito metodológico respecto de esta compleja relación entre los hechos y el derecho.
Para estos efectos, centraré mí investigación en diversos trabajos publicados por Kelsen entre 1911 y 1923. La elección de las fechas deriva de que, por un lado, su primera gran obra de teoría jurídica se publica 1911 bajo el título
Este primer periodo captura no solo un momento fundacional de su teoría, sino también pone de manifiesto un constante ejercicio de explicitación de sus compromisos metodológicos, los cuales están dirigidos a delimitar el ámbito y establecer los fundamentos del conocimiento jurídico. Por lo mismo, en este momento de su obra, se aprecia con mayor claridad y detalle su posición respecto de cómo entender las relaciones entre los hechos y el derecho para la fundamentación y elaboración de una teoría (pura) del derecho. La reconstrucción de este último aspecto es el hilo conductor de las distintas partes que integren el presente trabajo.
Para alcanzar el objetivo propuesto, el trabajo se articula en cuatro apartados. El primero, a partir de la discusión sobre la normatividad del derecho, busca precisar qué aspecto de la problemática relación entre hechos y derecho me interesa relevar desde la óptica kelseniana. El segundo reconstruye los rasgos centrales de la propuesta teórico-jurídica de un joven Hans Kelsen, con especial énfasis en cómo a partir de sus premisas metodológicas intenta sortear la tensión de la fundamentación del derecho a partir de los hechos. El tercero recupera los distintos matices formulados por Kelsen para presentar la relación entre los hechos y el derecho desde su positivismo jurídico, respondiendo así uno de los ejes centrales de los debates contemporáneos en torno la normatividad del derecho. Y, por último, la conclusión entrega una breve reflexión sobre el trabajo en general.
En el ámbito normativo, en general, y el jurídico, en particular, asumir el llamado abismo entre consideraciones del “ser” y el “deber ser” implica un sinnúmero de controversias o dificultades a sortear. Algunos ejemplos ilustrativos de las cuestiones involucradas al adoptar esta distinción se pueden formular a través de las siguientes preguntas: ¿cómo determinar la existencia de las normas y los sistemas jurídicos?, es decir, ¿cómo se relacionan las nociones de validez y eficacia?, ¿cuál es la corrección de algunas de nuestras argumentaciones?, verbigracia, ¿cómo identificar la falacia naturalista en nuestra argumentación? y ¿cómo elaborar una teoría del derecho?, esto es, ¿qué posición tomar frente al clásico debate entre positivismo e iusnaturalismo?, entre muchas otras.
Siguiendo a Juan Carlos Bayón, en el contexto iusfilosófico, algunas de estas controversias se agrupan bajo el denominado problema de la normatividad del derecho, el cual tendría dos interpretaciones. Una más general entiende que si el derecho es un conjunto de hechos sociales que pueden ser identificados sin asumir compromisos valorativos, no resulta claro cómo lo identificado de esta manera puede servir luego como razón justificativa de acciones y decisiones. Y, una más específica, interna del positivismo jurídico, derivada de asumir de manera conjunta la tesis de las fuentes sociales y del carácter no concluyente del derecho, porque si los enunciados de identificación del derecho son descriptivos, cómo se puede construir un razonamiento justificatorio con base en ellos. También, este problema se puede formular a través de la siguiente pregunta: ¿cómo están relacionados dos conceptos de norma: uno vinculado con los hechos sociales y otro asociado con los juicios de deber?
De modo más reciente, Jorge Rodríguez (2021, 129-135) presenta el problema de la normatividad del derecho a través de dos intuiciones en tensión. La primera captura el carácter social del derecho, situación que implica afirmar que ciertos hechos sociales dan lugar a la creación del derecho y considera que el derecho funciona como técnica de motivación de la conducta. La segunda alude al carácter normativo del derecho en el sentido de que suministra razones para la justificación de las acciones. Por ello, al poner el énfasis en el carácter social del derecho es necesario proporcionar explicaciones adicionales para dar cuenta de su carácter normativo; en cambio, si el énfasis está en la intuición normativa, se dificulta el carácter social del derecho como un rasgo necesario. Solicitud explicativa que se complementa con exigir una precisión sobre cuál es la relevancia motivacional de las normas jurídicas que deriva de su naturaleza social.
Nótese que hay, al menos, dos problemas involucrados. Al aceptar que el derecho depende únicamente de hechos sociales, un problema se vincula con la pregunta acerca de cómo o de qué manera el derecho proporciona normas o razones para justificar nuestros comportamientos; mientras que el otro se relaciona con la pregunta por el tipo de razones que el derecho proporciona o de qué manera el derecho nos obliga.
En esta ocasión, el foco de mí trabajo está en el primer problema, el que está relacionado con la pregunta en torno a cómo reconstruir teóricamente la relación entre hechos y derecho desde el positivismo jurídico. Y solo de una manera derivada en la segunda cuestión, vinculada con el razonamiento práctico y, especialmente, relacionada con la unidad o con la fragmentación del razonamiento práctico y con el tipo de razones proporciona el derecho.
Por consiguiente, dentro de la diversidad de tópicos en torno a la normatividad del derecho y la relación entre hechos y derecho, en este trabajo solo busco poner de manifiesto cómo un joven Hans Kelsen respondería a la pregunta por la manera reconstruir teóricamente la relación entre los hechos y el derecho desde el positivismo jurídico.
Esta reconstrucción de las propuestas kelsenianas se inspira en la cronología sugería por R. Walter (1997, 67-95) sobre la norma fundamental. De acuerdo con ella, en
Por ello, en lo que sigue, inicio con la distinción entre ser y deber ser, luego presento la distinción entre la ciencia jurídica y la filosofía del derecho, para después transitar hacia el problema de la validez como un tópico de la ciencia jurídica positivista, posteriormente como un tópico de naturaleza metajurídica y, por último, precisar el fundamento de la validez del derecho.
En el plano metodológico, Kelsen sostiene tres ideas sumamente clarificadoras respecto de la relación entre finalidad, método y objeto, las cuales constituyen una guía para su exposición teórica. Primero, afirma que no habría un único camino previamente establecido, el cual determine la adquisición de algún conocimiento, pues la finalidad o propósito del investigador es la que traza el camino. Segundo, señala que el método científico es aquello que permite mantenerse dentro de un ámbito disciplinar sin traspasar a otro, especialmente, cuando los límites entre distintas disciplinas no son claros por compartir un mismo objeto de estudio. Y, tercero, añade que los límites convencionales son los que permiten visualizar el marco de acción que es posible desarrollar en una investigación y condicionar su objeto de estudio.
En consecuencia, Kelsen inicia por precisar su finalidad, la cual consiste en liberar la formación de conceptos jurídicos de ciertos elementos de carácter sociológico. Estos elementos se encuentran insertos entre sí únicamente por una equivocada posición del problema. Sin embargo, dado que tanto la sociología jurídica como la ciencia jurídica tienen por objeto el derecho, para determinar los límites disciplinares entre ambas resulta necesario precisar sus métodos.
El método de una ciencia se orienta a determinados objetos y viceversa, porque los objetos están determinados por el método. Objetos y métodos están inescindiblemente ligados entre sí, de manera que el uno no puede ser pensado sin el otro. Por ello, un objeto puede ser caracterizado como “empírico” solo en cuanto es obtenido a través de un método empírico y un método normativo únicamente lo es cuanto el objeto del conocimiento son normas. “Objeto” y “método” no designan dos conceptos diversos, sino más bien dos lados de la misma función cognitiva.
Kelsen vincula los métodos sociológicos y jurídicos con la contraposición entre ser (
Sin embargo, el propio Kelsen reconoce que las consideraciones de carácter material (históricas o psicológicas) admiten la fuerza normativa de los hechos, es decir que el contenido de un deber ser sea también el contenido de un ser específico. En un caso, un ser calificado se convierte en el contenido de un deber ser. Esto ocurre cuando la realidad histórico-psicológica impone como debido aquello que normalmente ocurre
En esta línea, Kelsen sugiere que la necesidad de delimitar ambos ámbitos del conocimiento da inicio a la cadena lógicamente infinita del ser a través de un deber ser y cierra la cadena lógicamente infinita del deber ser con un ser. En otras palabras, la cuestión que busca resaltar es que las respuestas sobre el origen y la desaparición del ser solo pueden ser respondidas desde el deber ser, e, igualmente, la respuesta a la pregunta sobre el origen y la desaparición del deber ser no se encuentra en el plano del deber ser, sino más bien en el ser. Sugiere así que solo saliendo de las consideraciones del ser o el deber ser y de sus específicos métodos de conocimiento se encuentran respuestas a las preguntas sobre el origen y la desaparición de ambas metodologías.
Por lo mismo, si la distinción entre ser y deber ser es de carácter formal, estas son formas del conocimiento a través de las cuales aquello que es dado se convierte, en un caso, en una realidad y, en el otro caso, en un valor.
A partir de esta oposición entre dos modalidades del pensamiento se traza la diferencia entre disciplinas explicativas o ciencias causales y disciplinas o ciencias normativas. Las primeras dirigidas a los datos reales, el mundo del ser, a la realidad, cuyo propósito es demostrar el comportamiento efectivo de las cosas en sus conexiones causales necesarias en la naturaleza. Las segundas dirigidas al mundo del deber ser, de la idealidad, su conocimiento ordena aquello que es dado según la unidad de una norma, que se orienta según la normatividad, observando al conocimiento de aquello que debe ocurrir. Mientras las disciplinas naturales desean explicar el evento real, estableciendo leyes naturales, según las cuales los procesos de la vida real efectivamente ocurren y deben ocurrir por necesidad natural sin excepciones, las disciplinas o ciencias normativas no están dirigidas a eventos reales, sino más bien a las normas con base en las cuales algo debe ocurrir o no debe ocurrir con independencia de lo que realmente ocurra.
No se debe obviar que, si bien el ser y el deber ser son dos formas del pensamiento completamente distintas, ellas pueden tener el mismo contenido. Por ejemplo, el actuar humano puede representar el objeto de las ciencias naturales como el objeto de las ciencias normativas. Por ello, sería un error metodológico considerar que son lo mismo el derecho que es objeto de la ciencia jurídica y del que interesa la validez del deber; del derecho que es objeto de la sociología y del que se predica eficacia del ser. Ambos son objetos lógicamente distintos, el primero es una norma y el segundo un acto físico.
Kelsen caracteriza las disciplinas normativas por su dedicación al conocimiento y la comprensión de las normas, ordenándolas según un punto de vista unitario a efectos de obtener un conocimiento sistemático de ellas. Por lo mismo, al igual que la ética y la gramática, la ciencia del derecho no se caracteriza por establecer normas de manera autoritativa, sino por poner de manifiesto una determinada forma de pensamiento, la cual está dirigida al mundo del deber ser y tiene por finalidad la comprensión de las normas jurídicas, única y exclusivamente de las leyes positivas.
Kelsen es consciente de que los juristas (generalmente) se sienten tentados a traspasar los límites de su disciplina. Habitualmente tienen la aspiración de alcanzar un conocimiento del deber ser, de las normas jurídicas, a través de una explicación de los hechos reales regulados por estas. En casos como estos se incurre en un sincretismo metodológico, lo cual imposibilita alcanzar resultados científicamente válidos.
en el sentido particular y más restringido
aquí solo viene considerada la jurisprudencia dogmática y mi acercamiento a
esta solamente alcanza a la actividad de determinación de los conceptos
jurídicos fundamentales, hasta donde ella es teoría general del derecho.
Cuando la ciencia jurídica trata de conocer su objeto de estudio, el derecho u el ordenamiento jurídico, recurre a las ficciones entendidas en sentido amplio, es decir, aquel proceso mental que se presenta cuando el conocimiento, en su esfuerzo por aprehender su objeto, hace un rodeo a través del cual entra conscientemente en contradicción con su objeto, solo con el fin de captarlo mejor. Por ejemplo, el concepto de “sujeto de derecho” es una ficción de la ciencia jurídica, porque personifica un conjunto de normas con propósitos de simplificación e ilustración. En estas ficciones de la ciencia jurídica la contradicción se presenta frente al ordenamiento jurídico o derecho por contener una afirmación que no puede derivarse del orden jurídico. El constructo o concepto jurídico construido por la ciencia se opone así a su objeto de estudio como es la realidad de la ciencia del derecho,
Como objeto de la ciencia jurídica de los juristas, el derecho positivo se contrapone a la realidad de la vida social, ya que es un complejo de normas, y la cuestión central para su estudio es su validez específica y no su facticidad. Al tomar conocimiento de un ordenamiento jurídico positivo, el interés de los juristas no está en la explicación causal de los hechos y procesos empíricos del ser, sino más bien en otra cosa completamente distinta de una ciencia empírica del ser encaminada al conocimiento generalizante. Por ejemplo, desde la consideración empírica de la realidad social, la sociología del derecho estudia el derecho como una parte o aspecto de la vida social; mientras que la ciencia jurídica no estudia un ser, sino un deber ser, no centra su atención en la eficacia, sino más bien en la validez.
El derecho de la ciencia jurídica es un sistema de normas de derecho, en el sentido de un sistema coherente de juicios que expresa la normatividad específica del derecho, porque las normas jurídicas se formulan como juicios hipotéticos. Si el criterio específico de la legalidad jurídica es el criterio de imputación, este es entendido como el enlace establecido entre los diversos elementos reunidos dentro de la norma jurídica. Enlace expresado, generalmente, a través de la palabra “debe”. Así, a través de la forma jurídica de condición y consecuencia, la norma jurídica enlaza dos sustratos de hecho, en donde la consecuencia expresa la imputación del Estado como la unidad del conjunto de todas las normas jurídicas: la unidad del orden jurídico.
Dentro de esta visión kelseniana, la filosofía del derecho, como teoría de la justicia en su parte sustancial, busca el contenido justo del derecho positivo y establecer cómo el derecho positivo debería ser producido. En este sentido, la tarea de la filosofía del derecho es conocer los postulados del ideal de justicia, teniendo presente que estos postulados no están dirigidos al derecho positivo, entendido como un complejo abstracto de normas, sino más bien a los sujetos que producen o aplican el derecho. Estos últimos son los destinatarios de la norma de justicia y son ellos los que han de ser obligados por esta, es decir, deben observar estos principios en su actividad. El ordenamiento jurídico como objeto impersonal puede ser contrastado con la norma de justicia, ser valorado con base en ella, pero no podría nunca ser obligado por ella.
Si el derecho positivo debe ser valorado a partir de los ideales de justicia conocidos por la filosofía del derecho, como objeto de la ciencia jurídica, el derecho debe ser pensado en la forma de conocimiento del deber y no del ser empírico. Por ello, cuando se sugiere que la ciencia del derecho se ocupa de un caso concreto, lo único relevante es el significado que determinados hechos concretos reciben de las normas jurídicas al estar reconocidos como contenidos de normas imperativas o prohibitivas.
Como es posible apreciar, la pretensión kelseniana está en alcanzar una teoría pura del derecho, es decir, una teoría que entienda el derecho más allá de consideraciones de la realidad natural (sociológicas) y ético políticas (derecho natural). Esta teoría del derecho no puede ser más que teoría del derecho positivo, porque, al igual que la naturaleza, el derecho se rige por leyes propias. De esta manera, la labor de la ciencia jurídica está en determinar esta autonomía, siendo uno de sus problemas cardinales las normas jurídicas como manifestaciones de las leyes que rigen el derecho y determinan su autonomía.
Ante la pregunta de por qué las normas jurídicas deben ser obedecidas, Kelsen adopta una respuesta basada únicamente en el derecho. El porqué de esta cuestión deriva de que, desde el punto de vista positivista, asume que las normas jurídicas son autónomas, independientemente de la moral y, consecuentemente, sostiene el carácter heterónomo del derecho respecto de sus destinatarios.
La positividad del derecho es un presupuesto del ordenamiento jurídico entendido como un sistema de normas. La positividad se debe entender como el carácter peculiar del ordenamiento jurídico a partir del cual es considerado como un sistema normativo supremo, autónomo y no derivado de ninguna norma superior. Así entendida, es a través de la positividad del derecho que se manifiesta el positivismo jurídico porque en ella reside la esencia del derecho positivo en contraposición al derecho natural, ella determina qué normas han de ser consideradas propiamente como derecho.
Desde una concepción positivista, la positividad del derecho tendría, al menos, dos consecuencias. Por un lado, entiende el derecho y la moral situadas una al lado de la otra y solo eventualmente en contraposición. Como conjuntos de normas entre ellas no hay relaciones de supra- o sub- ordinación. Ambas se encuentran en el mundo del deber (no del ser).
Es importante recordar que, en este contexto, entendido como el objeto de la ciencia jurídica, el Estado tiene la naturaleza del derecho, del ordenamiento jurídico,
Según el punto de vista jurídico, el contenido de la voluntad estatal, sobre cuya unidad se funda la personalidad del Estado, es el ordenamiento jurídico, o sea la voluntad del Estado es el derecho. La representación de una voluntad estatal unitaria es una expresión de la unidad de la organización, de la unidad del ordenamiento jurídico, de la completitud lógica y de la ausencia de contradicciones internas de las normas jurídicas, del mundo del deber ser jurídico. Esta es la esencia de la voluntad del Estado: una construcción normativa realizada con miras al objetivo de la imputación.
Al realizar ciencia jurídica necesariamente se debe operar como si las normas jurídicas fuesen un sistema normativo supremo, no ulteriormente derivable, o sea, un sistema de normas soberanas. De esta manera, los particulares juicios de valor son solo posibles dentro de la soberanía del ordenamiento jurídico, esta soberanía del ordenamiento jurídico, y ninguna otra, es aquello que se define como positividad del ordenamiento jurídico. La soberanía, desde el punto de vista de la consideración jurídico-normativa, es una cualidad característica del ordenamiento jurídico, y solo en cuanto se reconoce al Estado como el orden del derecho, se representa el Estado como la personificación del derecho. Por esto, corresponde al Estado el atributo de la soberanía. El carácter contingente de la positividad del derecho se hace manifiesto, porque la construcción de una ciencia jurídica autónoma descansa en un concepto autónomo de derecho, el cual depende de la soberanía del Estado de derecho,
En otras palabras, el poder político solo puede ser comprendido jurídicamente cuando está vinculado a las normas jurídicas. Solo así el Estado puede ser pensado y jurídicamente construido como sujeto de derechos y obligaciones, porque entender o construir jurídicamente significa establecer una relación con el ordenamiento jurídico. Por lo mismo, en conformidad con el principio del Estado de derecho, la única relación de sobre- y sub- ordinación jurídicamente relevante se presenta entre los sujetos jurídicos y el ordenamiento jurídico, aunque el ordenamiento jurídico sea la persona estatal, porque está subordinada como todas las otras personas y coordinada a todas las otras personas en la relación con el ordenamiento jurídico. Este es el postulado fundamental de toda lógica jurídica.
La validez del ordenamiento jurídico y, consecuentemente, de las normas y leyes no debe ser entendida en términos de contenido, sino únicamente formales.
Por consiguiente, el fundamento del derecho positivo se caracteriza por ser un concepto puramente formal de deber, propio de una concepción relativista del mundo, el cual solo puede ser representado como una norma independiente de cualquier deber determinado en virtud de su contenido, como son, por ejemplo, los imperativos materiales de la ética. Las normas del derecho positivo no son reconducidas hacia un imperativo moral o de justicia, esta fundamentación no busca justificación, sino más bien entregar el carácter de deber o valor al derecho positivo de un modo contingente. Posición que no es lógicamente demostrable, pues descansa en una intuición esencial, inmediata, de gran utilidad para la explicación del concepto de derecho.
Por lo anterior, Kelsen sugiere recurrir a una norma suprema, originaria o fundamental, la cual no es ulteriormente derivable. Acá el significado de norma presenta un significado fortalecido de la palabra. Esto significa que, como fundamento de validez del ordenamiento, la validez de la norma suprema no deriva de otra norma, porque ella constituye un presupuesto arbitrario y no discutible ulteriormente. Es gracias a esta norma suprema que las órdenes del príncipe y las leyes del Estado se representan como contenidos de normas que obligan en su validez de deber.
Kelsen enfatiza dos dificultades en relación con el fundamento de validez del derecho positivo, es decir, el fundamento de la fuerza vinculante del orden jurídico. Por un lado, considera que constituyen casos de discretísimo metodológico los análisis que incorporan los motivos psíquicos de un comportamiento social, porque estos elementos forman parte del estudio de las disciplinas explicativas o ciencias causales, y no de las normativas. Y, por otro lado, admite que el tratamiento del problema del fundamento de la validez del derecho caería fuera del ámbito de una doctrina jurídica, siendo más bien una cuestión de naturaleza metajurídica, incluso ética.
En relación con la segunda dificultad, Kelsen considera que la pregunta por la validez del derecho en su totalidad (no de las normas) se debe resolver en el ámbito metateórico. Como indica, si bien el estudio del deber ser garantiza la autonomía del derecho y a partir de ello se obtienen las leyes jurídicas, esta descansa en la objetividad de la validez, porque sin esta última no puede existir la normatividad en general y, consecuentemente, la normatividad jurídica, en particular. De manera que sin esta ley jurídica (objetividad de la validez) no puede haber conocimiento del derecho y menos ciencia jurídica.
Presuponer como suprema una norma o sistema de normas es una metáfora lógica de aquella norma o sistema. Esta consiste en suponer o presuponer que ella es el origen lógico, no ulteriormente derivable. Por ello, la soberanía no es una cualidad empírica o inductivamente observable, sino una hipótesis o presupuesto del pensamiento del observador. Presupuesto de quien quiere conocer el Estado, esto es, el derecho.
Así, la objetividad de la validez se alcanza desde una concepción estática hacia una concepción dinámica del derecho. Es en la búsqueda por la unidad del orden jurídico donde se pretende responder a cómo normas generales y actos jurídicos concretos conforman una misma voluntad del Estado. Teniendo en cuenta que los segundos tienen aspectos tanto estatuidos por las normas generales como otros propios no determinados por ellas, y que en su totalidad se conciben como normas jurídicas. Razón por la que si la norma individual rebaza en su contenido a la norma general, la primera no se puede deducir de la segunda, de ahí que se debe recurrir al punto de vista dinámico para encontrar la unidad a través de las reglas de creación. Así, el desafío está en comprender la creación jurídica misma como el contenido de una norma jurídica.
Al entender el problema de la creación jurídica como el problema del derecho, se pasa desde una teoría estatal hacia una teoría metajurídica de la legislación, porque si bien el derecho pueda regular su propio desarrollo, en la primera norma jurídica (lógicamente) no puede haber una norma jurídica superior que determine su creación. De ahí el recurso a una norma fundamental o suprema, entendida como una regla creadora, que determina la unidad del sistema y de la cual emanan las otras. Esta norma fundamental o suprema es una premisa cuya creación se considera como sustrato situado fuera del sistema jurídico.
solo el dogmatismo acrítico puede
pensar que sea posible un sistema de derecho positivo privado de presupuesto.
Aquello que importa es solo adquirir consciencia del
Al afirmar la soberanía del Estado se excluye la pretensión de que el ordenamiento jurídico llamado Estado tenga una existencia dependiente de la moral u otro orden normativo y que la ciencia jurídica, como ciencia del ordenamiento jurídico, sea una disciplina dependiente de la ética, la política o cualquier otra doctrina normativa. La pretensión positivista se alcanza así al presuponer la autonomía de un ordenamiento jurídico (no derivable) y, consecuentemente, la autonomía la ciencia jurídica.
La soberanía del Estado se presenta así idéntica a la positividad del derecho y este aspecto es necesario detallar. La positividad no es equivalente a la facticidad del derecho, ya que esta última consiste en hechos, es decir, eventos causalmente determinados en el mundo del devenir social. La positividad no se relaciona con la efectividad del derecho, pues esta última sostiene que el derecho vale en cuanto ha sido puesto por el arbitrio humano. La positividad tampoco se vincula con el hecho de ser puesta por la autoridad, el acto a través del cual la norma es emanada a través del algún proceso legislativo. Según Kelsen, estas respuestas equivocan el enfoque por tres razones. Primero, la pregunta por el fundamento de validez o por qué las normas deben ser observadas u obedecidas no es la pregunta de por qué efectivamente son observadas u obedecidas. Segundo, estos criterios no permiten excluir el derecho natural, porque este, a través del derecho positivo, igualmente puede obtener facticidad y eficacia. Tercero, entendida la positividad de esta manera, la ciencia del derecho se convierte en una sociología jurídica de carácter científico-natural. Y, cuarto, la pregunta por el fundamento de un deber no se puede responder con un ser.
De acuerdo con Kelsen, la pregunta por el carácter positivo del derecho es una por cómo demostrar que una norma pertenece al ordenamiento jurídico del Estado, es decir, cómo reconducir gradualmente su pertenencia hasta la fuente última, la norma originaria que funda la unidad y particularidad del ordenamiento jurídico. La positividad ocurre cuando la norma encuentra un lugar dentro de un sistema jurídico fundado sobre la hipótesis de la norma originaria. De este modo, el momento decisivo para la positividad del derecho ocurre cuando la norma originaria (no derivada de ninguna otra) dota de soberanía a todo el sistema jurídico producido a partir de ella. Este momento es decisivo porque entrega al derecho la calidad de sistema autónomo de normas, independiente de otros sistemas normativos, y cerrado en sí mismo.
Expresamente, Kelsen admite que esta perspectiva no obvia ni desconoce el problema de la relación entre la eficacia y la validez. Por ejemplo, los juristas presuponen como ordenamiento jurídico positivo-vigente solo al ordenamiento de normas a grandes rasgos eficaz, los jueces solo aplican un ordenamiento cuya observancia viene impuesta de un poder soberano eficaz y hay un inevitable reenvío al ser frente al problema de por qué las normas deben ser obedecidas. En los dos primeros ejemplos, la cuestión más bien es si hay algún criterio o principio que justifique el hecho que los juristas y jueces presupongan como derecho positivo solo un ordenamiento normativo eficaz; y en el tercero la problemática estaría en que la obediencia no debe descansar en algún hecho o acto vinculado con la producción normativa, sino más bien en la afirmación de una norma que pone el contenido del proceso de producción del derecho como condición de un deber.
De ahí que Kelsen admite el carácter arbitrario de la decisión de adoptar un punto de partida desde el cual resulte válido un ordenamiento de reglas eficaces, es decir, es arbitraria la elección de un presupuesto fundamental a partir del cual se produce la validez, unidad y autonomía de un ordenamiento de reglas eficaces. Sin embargo, esta arbitrariedad (en el sentido de elección) puede estar fundada en una determinación teórica.
La norma originaria o fundamental no es jurídica, sino de otro tipo, y el acto de presuponer como derecho positivamente vigente un ordenamiento de reglas eficaces no es un hecho, sino más bien un postulado, en algún sentido debido u ordenado.
En palabras de Kelsen:
En conclusión, solo para evitar
posibles malentendidos, destaco ahora que si se presume una determinación
gnoseológica de la elección de un punto de partida no se prejuicia acerca de la
soberanía del Estado […] ahora se pone de manifiesto que el postulado que
determina la norma originaria, la constitución del Estado particular, puede
asumir un carácter esencialmente diversos y entrar en escena como norma
jurídica, si se sustenta la representación de la soberanía del ordenamiento
jurídico del Estado particular y se asume que sobre el Estado particular existe
un ordenamiento jurídico internacional que solo delega un ordenamiento
coercitivo, de reglas eficaces, como ordenamiento parcial.
Como se deriva de la cita, en Kelsen, es posible ascender un nivel más en relación con la unidad del sistema cuando enfrenta el problema de la soberanía como cuestión esencial para el Estado. Aquí sugiere que esta cuestión es precisamente sobre la relación entre el derecho internacional y el derecho nacional, y que ella se debe resolver a través de la necesaria unidad entre ambos sistemas. Sin embargo, en razón de la extensión de este trabajo, no me pronunciaré sobre esta cuestión y dejo hasta aquí su reconstrucción.
La controversia central en torno a la normatividad del derecho, que ha hilvanado el desarrollo de este trabajo, se formula a través de la pregunta por cómo están relacionados dos conceptos de norma: uno vinculado con los hechos sociales y otro asociado con los juicios de deber. Desde el positivismo jurídico, esta problemática deriva de asumir que el derecho depende únicamente de hechos sociales y, al mismo tiempo, sostener que el derecho proporciona normas o razones para justificar nuestros comportamientos. De ahí que se deba explicar y/o justificar cómo a partir de un conjunto de hechos sociales obtenemos normas.
A partir de lo anterior, una manera de visibilizar la riqueza teórica de la propuesta de un joven Hans Kelsen consiste en realzar las diferentes distinciones y vínculos que establece entre los hechos y el derecho. Y, precisamente, esto es lo que busco realizar en este apartado ante la acusación de circularidad que se atribuye a la propuesta kelseniana.
Kelsen enfrenta la problemática de la normatividad del derecho a través de la noción de validez, asumiendo la autonomía del fenómeno jurídico. Autonomía que se expresa en el deber ser, que descansa en la objetividad de la validez y cuya determinación corresponde a la ciencia jurídica. Así, como un recurso teórico de cierre, arriba a la noción de norma fundamental gracias a las contribuciones realizadas por sus discípulos Alfred Verdross y Leonidas Pitamic. Ellos introducen en el análisis consideraciones proveniente de las ciencias naturales (como la hipótesis de trabajo) y la epistemología (como premisa del conocimiento).
En relación con este punto, el propio Verdross sostiene que en la cúspide de la teoría pura del derecho se encuentra la norma fundamental. Suponer la existencia de una norma fundamental suprapositiva, que establezca la obediencia a la autoridad de la comunidad, resulta indispensable si concebimos el derecho como un orden autárquico, cerrado y separado de otros órdenes. La norma fundamental es una hipótesis del pensamiento que se dirige al material jurídico positivo para poder interpretarlo como el contenido de normas jurídicas. Sin embargo, solo se puede suponer la existencia de la norma fundamental a condición de concebir un orden coactivo efectivo como un sistema de normas obligatorias.
Y, en igual sentido, Pitamic entiende que, desde un punto de vista estrictamente normativo, no es posible detenerse en algún eslabón de la cadena de validez, porque cada regla deriva de una superior. Por ello, es necesario cortar la cadena en algún punto donde existan bases suficientes para justificar una fuente original. Las reglas jurídicas supremas constituyen un adecuado punto de partida para el derecho positivo, pero ellas pierden su calidad al perder su efectividad. Por lo mismo, para cortar la cadena de derivación normativa son necesarias, además, otras bases que se presentan como eventos del mundo causal. En este sentido, un reconocible grado de exigibilidad (
Por lo mismo, en este primer periodo de la obra kelseniana, resulta algo tosco o brozno únicamente distinguir entre hechos y derecho sin más para explicar o evaluar sus propuestas, porque, como fue presentado, hay una amplia variedad de matices, muchos más que una dicotomía entre hechos y derecho. Enunciaré brevemente algunos de los centrales.
Primero, Kelsen adopta un punto de vista desde el cual acepta la existencia de algo denominado “sustrato”, el cual, según sea el método de estudio empleado, se decantará hacia un objeto de las ciencias naturales (un ser o realidad), o, bien, hacia un objeto de las disciplinas normativas (un deber ser o valor). Posición que es consistente en el tiempo entre 1911 y 1923. Un ejemplo de ello está cuando precisa que la acción humana puede ser el objeto de estudio tanto de la física como de la ética, como también al admitir la posibilidad de hablar de hechos jurídicos o de realidad jurídica en un sentido muy distinto al empleado por las ciencias naturales.
Segundo, el derecho de la ciencia jurídica es un ordenamiento normativo conformado por juicios hipotéticos elaborados a partir del principio de imputación. Generalmente, a partir de la palabra “debe” este principio enlaza dos sustratos de hecho: los hechos reconocidos como contenidos de normas y la consecuencia jurídica como la imputación del Estado. Aquí la relevancia y el significado de los hechos descansa en las normas jurídicas, porque lo único relevante es el significado que determinados hechos concretos reciben de las normas jurídicas al estar reconocidos como sus contenidos.
Tercero, manteniendo la distinción entre ser y deber, es posible reconocer procesos fácticos en los cuales el deber ser se muestra como un caso especial de ser, como el contenido de un deber ser, verbigracia, cuando la realidad histórico-psicológica impone como debido aquello que normalmente ocurre
Cuarto, cuando buscamos determinar el origen o desaparición del ser y el deber ser necesariamente salimos de dichos esquemas de pensamiento y las respuestas sobre el origen y la desaparición del ser solo pueden ser respondidas desde el deber ser; mientras que la respuesta a la pregunta sobre el origen y la desaparición del deber ser se encuentra en el plano del ser. Así, si el origen y la desaparición de ambas metodologías descansa en la opuesta, las consideraciones del ser fundamentan origen y desaparición del deber ser.
Quinto, el problema del derecho está en determinar la validez del ordenamiento jurídico y no en su eficacia, de manera que no se debe vincular la positividad del derecho con la existencia de hechos o la factualidad o eficacia real de un ordenamiento jurídico. Aun así Kelsen no desconoce ni omite la problemática relación entre la eficacia y validez, p. ej., en la imposición, aplicación, observancia y obediencia de las normas generalmente eficaces, sino más bien busca fundar esta positividad en otras consideraciones. De ahí la necesaria distinción entre la eficacia de cada una de las normas que integra el ordenamiento y el ordenamiento en su totalidad.
Sexto, es a partir de lo anterior que el problema por la normatividad o validez del derecho es de carácter metajurídico y se enfrenta a través de una norma originaria o fundamental no jurídica. Ella es un postulado del conocimiento adoptado de manera arbitraria, indiscutible ulteriormente y fundada en los principios generales de la economía de la explicación y del máximo valor. De esta manera, si queremos explicar el mayor número de casos (sistemas normativos eficaces) debemos elegir la formulación explicativa más simple en el plano de los presupuestos del conocimiento, junto con conocer el contenido de estos casos (sistemas normativos eficaces) como llenos de deber ser y mínimamente en oposición con este. Por ello, la norma hipotética fundamental únicamente es posible predicarla de sistemas normativos eficaces.
En definitiva, si la acusación de circularidad significa que se han incluido entre los elementos del análisis el concepto que se pretende analizar, la propuesta del joven Kelsen no sería circular. Quizá, insatisfactoria, pero no padecería de circularidad. Aun así, si aceptamos la acusación de circularidad, esta acusación no siempre es decisiva, sobre todo cuando el análisis propuesto nos mueve en un círculo revelador e iluminador mostrándonos cómo los distintos conceptos están conectados entre sí. Por lo mismo, si la virtuosidad de una explicación filosófico-jurídica circular está en captura las diferentes relaciones y distinciones presentes entre los conceptos insertos dentro de un sistema o red conceptual, probablemente, la propuesta kelseniana goce de esta circularidad virtuosa dada la gran cantidad de distinciones y vínculos que establece entre los hechos y el derecho.
Probablemente, la reconstrucción de esta inicial propuesta kelseniana no logre resolver ni menos zanjar las controversias surgidas en torno el debate de la normatividad del derecho. De ahí que explicitar su respuesta a la pregunta por cómo reconstruir teóricamente la relación entre los hechos y el derecho desde el positivismo jurídico constituye más bien un ejercicio intelectual dirigido a mostrar otras maneras de enfrentar esta pregunta. Maneras que, por el paso del tiempo o la fascinación por lo reciente, han quedado desplazadas y, eventualmente, olvidadas.
Precisamente, esta última situación es la que me impulsó a redactar este texto, el cual busca recuperar una perspectiva kelseniana un tanto olvidada, mostrando su riqueza teórica y destacando su conexión con debates contemporáneos. Las propuestas de Hans Kelsen muestran así su vigencia respecto del mapa de desafíos que debemos enfrentar al momento de elaborar una teoría jurídica, aunque no siempre estemos de acuerdo respecto de cómo él decidió sortearlos.
Sin embargo, incluso así, si por sí mismo volver a revisar sus propuestas genera interés iufilosófico, este último aumenta cuando se ponen de manifiesto aspectos de las propuestas kelsenianas no siempre iluminados, pero determinantes para entender su legado. De ahí que este trabajo haya cumplido el principal de sus objetivos al poner de manifiesto la relevancia y la riqueza teórica de las propuestas formuladas por un joven Hans Kelsen, especialmente, en el ámbito metodológico respecto de cómo entender la compleja relación entre los hechos y el derecho.
Agradezco y felicito la convocatoria al proyecto de publicación colectiva “Perspectivas kelsenianas sobre la teoría y la práctica legal contemporánea” realizada por los profesores Julián D. González Escallón y Gustavo Emilio Cote Barco de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá. Expreso mi gratitud hacia Tuccio y Vetta Lambretta por las atentas sugerencias realizadas a versiones preliminares del presente trabajo. Además, agradezco los comentarios formulados por los asistentes al seminario realizado para el grupo de investigación en Filosofía del Derecho de la Univeristat de Girona en abril de 2025. También, he podido mejorar este trabajo gracias a las sugerencias de los pares evaluadores.
Artículo de investigación
Por ejemplo, inclusive en relación con los iusnaturalistas, como indica Alf Ross: “Sostengo que no hay ninguna razón para que un filósofo del derecho natural no admita la tesis positivista y no reconozca que un orden jurídico es un hecho social a ser descrito en términos puramente empíricos, sin referencia al concepto de validez. El iusnaturalista se ocupa de la cuestión de si cierto orden fáctico obliga a las personas también moralmente […]. Pero antes de que pueda responderse a esta pregunta es menester saber si existe un cierto orden fáctico, y cuál es su contenido”.
Una muestra de lo opacada u olvida revisión de los primeros trabajos de Hans Kelsen se aprecia en, verbigracia,
Sin embargo, no se debe olvidar que Hans Kelsen con anterioridad había publicado
Este primer ciclo intelectual coincide parcialmente con el denominado periodo “constructivista crítico”, propuesto por Paulson entre 1911 y 1920, el cual se caracteriza por la construcción de un conjunto de conceptos no reduccionistas. Véase
Se plasman algunas de estas cuestiones, por ejemplo, en
Véase Bayón,
Al asumir esta posición, me aparto del enfoque adoptado por Paulson cuando vincula el problema de la normatividad del derecho con las propuestas kelsenianas, ya que su posición descansa en distinguir entre una normatividad fuerte y otra débil, según se conciba a las normas como razones para la acción (a lo Raz), o, bien, como contenidos objetivos de sentido (a lo Kelsen). Posición respecto de la cual tomo distancia. Véase Paulson,
Por ejemplo, en relación con el problema de interés para este trabajo, Paolo Comanducci diría que un positivismo metodológico se caracteriza por presuponer la (gran) distinción entre ser y deber ser, y, en consecuencia, asumir que es posible identificar y describir el derecho tal como es, teniendo como corolarios la tesis de las fuentes sociales y la tesis de la no conexión necesaria entre derecho y moral. De ahí que esta perspectiva exija
En otras palabras, según Kelsen, cada objeto de una ciencia sectorial (especial) está determinado desde el particular “significado” que este tiene para nosotros —por ejemplo, la necesidad de su conocimiento—, por lo que el tipo de acto que hace un objeto —por su particular significado, importancia o interés— argumento de una ciencia es un acto “valoración”, sea en sentido subjetivo u objeto, y este acto de valoración, de naturaleza precientífica y presupuesto necesario de toda ciencia y su método, es sobre el cual reposa la elección del objeto y la determinación del objeto de conocimiento científico. Véase
Véase
Véase
Véase
Kelsen señala que tanto “valor” como “propósito” son sinónimos del concepto de deber, y la norma expresa solo un deber, un valor o un propósito, así como las leyes naturales o causales expresan solo el ser, la realidad o la naturaleza. Véase
Véase
Véase
Véase
Véase
Véase
Véase
De acuerdo con Kelsen, en el plano jurídico se presentan ficciones de la ciencia del derecho y de la práctica jurídica. Estas segundas se dividen en del legislador y de los órganos de aplicación. Las primeras son un acto de voluntad, el cual nunca produce una contradicción con la realidad del derecho (derecho como objeto de conocimiento), pues mediante una formulación abreviada establecen normas que enlazan el mismo efecto jurídico a hechos de naturaleza diversa, es decir, apunta a la producción de derecho. En cambio, las segundas reglamentan las cosas como lo desean, convirtiendo a las cosas en integrantes de la realidad jurídica. Véase
Véase
Véase
En consecuencia, es posible hablar de un derecho positivo cuanto se prescinde de la aplicación de un criterio extrajurídico de la justicia, porque en la positividad del derecho radica precisamente la eliminación del problema de la justicia del ordenamiento jurídico. Véase
Véase
Véase
Véase
Véase
En
Kelsen precisa que todo aquello que no es producido en conformidad con los procedimientos establecidos no amerita el nombre de ley, pues solo de este modo puede ser creado el derecho, las normas jurídicas y las obligaciones jurídicas. Aquí
En
En
En
En
En
En
En
Véase
En
En
En
En
En
Véase
Como indica Paulson, hasta 1925 Kelsen utilizó indistintamente las expresiones “norma originaria” y “norma fundamental” para referirse a la norma hipotética. Véase
Por ejemplo, en uno de sus tantos trabajos dedicados a Hans Kelsen, Paulson introduce dos aprensiones sobre la norma fundamental. Primero, reconoce que hay una gran diversidad de interpretaciones de ella, incluso algunas sin un raigambre o elemento kantiano. Y, segundo, considera circular la argumentación kelseniana, porque si el problema es porqué las normas del nivel más alto son válidas y, luego, simplemente se asume que son válidas, nos coloca de nuevo ante el mismo problema. De ahí que mi desacuerdo con Paulson se dé respecto de esta segunda aprensión, mas no con la primera. Véase en
Como es conocido, el propio Hans Kelsen, en el prólogo a la segunda edición de
Véase
Sobre la “circularidad” no viciosa en la argumentación, véase