Introducción

En la segunda mitad del siglo XX, la reformulación del Estado constitucional trajo varios cambios en la relación entre política y derecho. Una de esas modificaciones consistió en descartar la idea de que el deseo del soberano se transformaba en derecho. El abandono de esta máxima transformó la noción de validez de la norma jurídica. Desde entonces, la validez jurídica se supeditó a que tanto su expedición formal como su contenido material respetaran el catálogo de derechos fundamentales proclamados en la Constitución. ¹ Este escenario, cuya característica determinante es el de preponderancia de los derechos fundamentales, llevó a muchos teóricos del derecho a pensar que había un vínculo necesario entre derecho y moral.

Otros académicos consideraron que esta afirmación no era del todo exacta. La inclusión del carácter vinculante de los derechos fundamentales no implicaba la unión imperiosa entre derecho y moral. Al contrario, la nueva perspectiva terminaba por reforzar la percepción de su lazo contingente, en la medida en que la Constitución vendría a ser una decisión fortuita por un tipo de valores, que podría cambiar a lo largo del tiempo. Bajo esta premisa, los únicos criterios para determinar si una entidad es jurídica serían aquellos prescritos por el propio derecho para su producción, independientemente de su contenido moral. ²

En este texto exploramos el concepto de validez en la Teoría Pura del Derecho de Kelsen (en adelante, TPD), examinamos su recepción por parte de autores que están inmersos en el Estado constitucional de derecho y concluimos con algunas reflexiones sobre la teoría de la validez kelseniana y su acogida posterior.

Para cumplir con este objetivo, revisaremos el concepto de validez de Kelsen a partir de las diferentes formulaciones que el autor desarrolló en la TPD. En este apartado, presentaremos los puntos que consideramos centrales para comprender el concepto kelseniano de validez, su importancia para el ordenamiento jurídico y las tensiones que suscita frente al surgimiento de los estados constitucionales actuales. En segundo lugar, analizaremos tres autores con tendencia positivista, quienes en su momento admiraron el concepto de validez kelseniana, sin perder de vista sus limitaciones y las frustraciones derivadas de la excesiva simplicidad del modelo kelseniano. Hablamos del catalán Calsamiglia, del bonaerense Nino y del florentino Ferrajoli. Lo anterior nos permitirá entender el debate que concita el concepto kelseniano de validez en un contexto de democracias constitucionales como la nuestra.

El artículo se desarrolla de la siguiente manera: en primer lugar, presentamos una revisión profunda del concepto kelseniano de validez, orientada a identificar tanto sus fortalezas como sus puntos debatibles, así como las limitaciones que el propio Kelsen reconoció en ese concepto. En la segunda sección, examinamos este mismo concepto de acuerdo con el planteamiento de Albert Calsamiglia, quien mostró las dificultades de la noción de validez tal como la planteó Kelsen en la TPD. Al analizar esta categoría, el profesor catalán señala que esta idea de validez tiene varias acepciones, de tal forma que su sentido se vuelve equívoco. Por este motivo, la validez del derecho es un concepto multiforme y esta situación no la explica el propio Kelsen. En una tercera sección, pasamos revista a la interpretación que Carlos Nino propone de la teoría kelseniana de la validez del derecho. De esta resaltamos dos puntos fundamentales, el carácter normativo y coactivo del concepto de validez en Kelsen, en la medida en que resulta imperioso determinar en el derecho contemporáneo la obligatoriedad del cumplimiento por parte del Estado y los ciudadanos de los derechos fundamentales.

Cerramos este estudio con las paradojas presentadas por Ferrajoli, quien en su texto El derecho como garantías ya hacía un llamado a estudiar a profundidad el positivismo jurídico kelseniano. Allí, Ferrajoli afirma que, para el positivismo, la concepción de validez es puramente formal, y que esta es “el fruto de una simplificación, que se deriva, a su vez, de una incomprensión de la complejidad de la legalidad en el Estado constitucional de derecho”. ³ Esta falta de comprensión que Ferrajoli sugiere señala algunas paradojas o problemas insolubles de la teoría kelseniana. Finalmente, hacemos unas reflexiones que tienen como propósito aportar al debate sobre la validez y el papel del derecho en las democracias constitucionales del siglo XX.

La validez en la Teoría Pura del Derecho de Kelsen

La génesis vital y conceptual de la idea de validez en la Teoría Pura del Derecho

En 1857, el emperador Francisco José promulgó la Constitución Imperial, en la cual se consagró la igualdad de todas las etnias que conformaban el Imperio austrohúngaro. Lo anterior permitió que la ciudad se convirtiera en un lugar plural, múltiple y dialogante. Sobre esta base, a finales del siglo XIX y en las primeras décadas del siglo XX, la ciudad de Viena se convirtió en uno de los centros culturales más importantes de Europa. Los inmigrantes desempeñaron un papel fundamental en la dinamización de intercambios de ideas, ya que organizaron espacios, tanto dentro de la universidad como fuera de ella, para debatir los principales acontecimientos del mundo.

Una representación del carácter vienés está “en el ámbito arquitectónico el triunfo del Recht (‘el derecho’) constitucional sobre la Macht (‘la autoridad’) imperial, de la cultura secular sobre la fe religiosa. En lugar de palacios, cuarteles e iglesias, la Ringstrasse quedó dominada por centros de gobierno constitucional y de cultura elevada”. ⁴

Uno de los representantes más destacados de esta cultura laica, y muy conocido en la época, fue el físico Ernest Mach. Para él, la ciencia debe basarse en hechos comprobables. Sin embargo, esta actividad del conocimiento es mucho más que una acumulación de datos, la ciencia también es una manera concisa de describir la mayor cantidad de fenómenos presentes en la realidad. Por este motivo, Macht caracteriza la labor científica como una economía del pensamiento. Al respecto, consideró que

toda la ciencia pretende reemplazar la experiencia por modelos mentales o economizarlas a través de ellos, ya que los modelos son más fáciles de tratar que las experiencias y, en determinadas situaciones, pueden llegar a sustituirlas. […] Al reconocer la condición fundamentalmente económica de la naturaleza, liberamos la ciencia de todo misticismo. ⁵

En relación con esta tesis, Karl Sigmund comentó que

la concepción de Mach era radical, pues sostenía que las teorías no tienen otro cometido que simplificar el pensamiento. Las leyes naturales son simples prescripciones que guían nuestras expectativas y la causalidad no es más que la conexión real de acontecimientos. ⁶

Kelsen creció en este ambiente y con estas ideas. De hecho, en su autobiografía escribió que él tenía más disposición a estudiar otras materias relacionadas con humanidades y ciencias que el derecho: “Al culminar el bachillerato mi deseo era el de estudiar filosofía, matemáticas y física. En épocas de mi vida he lamentado no haber podido cumplir ese deseo”. ⁷ Unos párrafos más adelante sostiene que “en el medio social en que yo crecí, hombres como el filósofo Gomperz, el médico Nothnagel, o el romanista Exner, eran considerados como dioses de un Olimpo inalcanzable para mortales y comunes y corrientes”. ⁸ En la facultad de derecho, el autor advirtió que la manera en que se estudiaba la materia jurídica carecía de rigor, pues se apoyaba en una mezcla de conceptos que impedían reconocer lo jurídico de aquellos elementos pertenecientes a otras ramas del conocimiento. En suma, el estudio del derecho hacía caso omiso de los requisitos planteados por Mach, los cuales consistían en tener economía mental y condensar su objeto de estudio de forma clara.

Según Kelsen,

lo que me llamaba la atención en la forma usual de presentar este problema era la completa ausencia de exactitud y fundamento sistemático; pero sobre todo, una desesperante confusión en el planteamiento de la cuestión, la permanente mezcla de lo que es derecho positivo con lo que —desde algún punto de vista valorativo— debería ser derecho, por una parte, y la confusión de los límites entre el problema de cómo se deben comportar los sujetos por causa del derecho positivo, y el problema de cómo se comportan ellos efectivamente. La rigurosa separación de una teoría del derecho positivo, por una parte, de la ética, y, por otra parte, de la sociología, me pareció algo urgente. ⁹

La formulación del concepto de norma jurídica y de validez en el trabajo de Hans Kelsen

En 1911, Kelsen publicó Problemas Capitales de la Teoría Jurídica del Estado, desarrollada desde la doctrina de la proposición jurídica, en la cual argumentó que

el punto de vista decisivo para ese trabajo lo obtuve mediante el criterio de que el derecho es, conforme a su naturaleza, norma, y en consecuencia toda teoría jurídica tiene que ser teoría de normas, doctrina de las proposiciones jurídicas y como tal doctrina del derecho objetivo. ¹⁰

En el prólogo de la segunda edición de Problemas Capitales, el autor hizo explícita la finalidad de su trabajo teórico. Según Kelsen, el estudio del derecho debía separarse de los efectos que las normas jurídicas tenían en la sociedad. Asimismo, la idea de derecho debe disgregarse de los postulados de la ética. De ahí que la doctrina propuesta por el jurista austriaco se configure como una teoría, ya que busca explicar cualquier manifestación del fenómeno jurídico, y también como pura, al realizar un esfuerzo por diferenciar el componente sociológico y ético del jurídico, stricto sensu.

Para Kelsen, la norma jurídica tiene su propia estructura y no es una extensión de la naturaleza. De allí que el método científico no sea el apropiado para determinar las características propias de la norma jurídica. La razón de esta falta de adecuación metodológica se debe a su propósito, el cual es establecer el nexo causal entre un móvil y su consecuencia. En relación con la ética, Kelsen sostuvo que esta disciplina desconoce el carácter determinante y obligatorio de las relaciones jurídicas para establecer cuando una entidad puede denominarse como propia del derecho.

En consecuencia,

la norma jurídica es, para nosotros, en cuanto expresión de las leyes específicas del derecho, en cuanto la ley jurídica por excelencia, el problema cardinal. Y, desde este punto de vista, se afirma el derecho de la ciencia jurídica como un sistema de normas de derecho, como un conjunto coherente de juicios, del mismo modo que la naturaleza aparece ante la ciencia de la naturaleza, tal como la ve la filosofía trascendental, como un sistema de juicios: con la diferencia de que estos juicios expresan la legalidad causal de la conexión natural, mientras que en la norma jurídica se manifiesta la normatividad, específica del derecho. ¹¹

En 1934, Kelsen publicó la primera edición de la Teoría Pura del Derecho (TPD), en el cual recogió las conclusiones de sus trabajos anteriores, incluido los Problemas Capitales, y presentó de una forma más sintética los hallazgos de su quehacer hasta ese momento.

La TPD buscó delimitar el ámbito de las normas que podían denominarse jurídicas. Kelsen reconoce que dentro del mundo social conviven varios tipos de normas; sin embargo, no todas son jurídicas ni se relacionan de una forma caótica unas con otras. Un ejemplo sencillo de una afirmación como la anterior es analizar la forma en que los jueces utilizan consideraciones cercanas a las normas morales para darle sentido a las reglas de derecho. Esta peculiaridad hace que se pierda de vista lo propiamente jurídico. De allí que la empresa de Kelsen fuera acuciante, necesaria y, por qué no decirlo, actual.

Los primeros apartados de la Teoría Pura del Derecho, en particular en el capítulo denominado “Derecho y Naturaleza”, Kelsen fue contundente al mostrar que suele confundirse el derecho con las disciplinas que tienen una relación estrecha con el mismo. Sobre este particular, advirtió que “como teoría, quiere conocer única y exclusivamente su objeto. Procura responder a la pregunta sobre qué y cómo es el derecho, pero no la cuestión de cómo debe ser o cómo debe elaborárselo. Es ciencia del derecho y no política del Derecho”. ¹²

Esta tesis fue reiterada en la edición francesa de la obra. Esta versión de la TPD es importante debido a que trajo nuevos desarrollos en comparación con la primera edición en lengua alemana de 1934. ¹³ Una tesis que dejó incólume fue que la norma jurídica era el único objeto de conocimiento de la teoría del derecho, de ahí que insistiera en la pureza de su construcción doctrinal:

El principio fundamental de su método es, pues, eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos que le son extraños […]. Sin embargo, basta echar una ojeada sobre el desarrollo de la ciencia jurídica tradicional en el curso de los siglos XIX y XX para comprobar hasta qué punto se ha ignorado este principio metódico. ¹⁴

La última revisión de la TPD fue en 1960. En esta, su creador de nuevo recalcó que el objetivo de su reflexión es separar el estudio del derecho de otras disciplinas. Esta separación es lo que permite que el derecho sea considerado un objeto de conocimiento autónomo, sin depender de otras disciplinas. Si el derecho no tiene autonomía epistemológica y queda subsumido a otras disciplinas sociales, entonces el derecho es vacuo, porque se transforma de acuerdo con el envase en el cual está contenido, pero no tiene una forma específica. Kelsen lo explica de la siguiente forma:

De manera enteramente acrítica, la jurisprudencia se ha confundido con la psicología y la sociología, con la ética y la teoría política. Esa confusión puede explicarse por referirse esas ciencias a objetos que, indudablemente, se encuentran en estrecha relación con el derecho. ¹⁵

El propósito del autor fue descubrir la forma característica del derecho o, dicho en otras palabras, delinear ese recipiente que se denomina derecho, para identificarlo de forma clara y distinta. A ese frasco debían acomodarse las ciencias sociales, si querían estar contenidas dentro del derecho. De esta manera, podía distinguirse entre el continente y el contenido, lo cual, como lo expresó el tratadista en múltiples oportunidades, no había sido posible.

Si la idea era delimitar el derecho como objeto de conocimiento y, de esa forma, encontrar el santo grial de la ciencia jurídica, entonces resultaba pertinente resolver la siguiente cuestión: ¿cuál es la categoría conceptual que permite identificar una norma jurídica? Esta pregunta también se podría reformular de la siguiente manera: ¿cuándo se está ante una regla de derecho? La respuesta de Kelsen es que el derecho es una disciplina que estudia normas; no obstante, las normas del mundo jurídico, a diferencia del mundo natural, siguen el principio de imputación y no el de causalidad. La ciencia describe el mundo físico y busca explicar las relaciones entre los elementos de la naturaleza; el derecho le atribuye a los hechos que prescribe una consecuencia creada por el mismo derecho, lo cual no implica que lo ordenado suceda en el mundo real. La ciencia basa sus pronósticos y resultados en las inferencias que ha realizado después de un ejercicio de observación, el derecho no hace predicciones de ningún tipo. La ciencia se fundamenta en la causalidad, el derecho en el de imputación; es decir, en que él mismo dice cuáles son las conductas relevantes para ese sistema normativo.

La otra característica del derecho es que se compone de normas de carácter coactivo externo. Las sanciones deben ser aplicadas por una entidad diferente al sujeto que debe cumplirlas. Si las sanciones por la infracción de una norma son de carácter íntimo, o quedan en manos del mismo infractor, entonces son normas morales. La característica de las normas morales es que la sanción es subjetiva y arbitraria. El desconocedor de la norma es quien establece la intensidad y la clase de sanción por el desconocimiento de la norma moral. Por tanto, la diferencia entre una norma jurídica y una moral es que el castigo de la primera necesita de la conminación del Estado para que sea cumplida. Al contrario, la norma moral no requiere ninguna sanción organizada de tipo externo. ¹⁶

Albert Calsamiglia resumió la tesis de Kelsen de la siguiente forma:

El primero es el principio de imputación que permite separar las ciencias naturales y sociales de las ciencias normativas mediante un criterio distinto al del principio de causalidad. Las ciencias normativas deben tener un criterio metodológico propio: Kelsen propone el principio de imputación. Este es el primer paso para conseguir la autonomía. En segundo lugar, es preciso proponer criterios que permitan distinguir las normas jurídicas de otro tipo de normas. La propuesta de Kelsen es utilizar el criterio del tipo específico de sanción. La sanción jurídica es una sanción inmanente, externa-heterónoma, organizada e institucionalizada. ¹⁷

Kelsen sostuvo que el análisis del derecho constituye una ciencia normativa, cuyas características han sido expuestas en la sección anterior. El tema que se plantea a continuación es saber cuál es la pauta para identificar cuándo una norma es jurídica Antes de entregar la respuesta del autor de la Teoría Pura del Derecho, es necesario hacer un corto recorrido preliminar que permita ver el alcance de la respuesta propuesta por el positivismo normativista.

La teoría del derecho, hasta la época de Kelsen, propugnó que el derecho podía identificarse si se acudía al criterio de justicia, al de la eficacia o al de la validez. En la tradición del iusnaturalismo se consideraba que una norma era jurídica si obedecía a criterios de justicia. La definición de ley que permite concretar esta idea es que la ley tiene como finalidad el bien común. Tal como lo plantea Mark Murphy,

afirmar que la ley es para el bien común es suponer que la ley es correcta no solo desde el punto de vista de unos privilegiados o de una clase sin prerrogativas, sino para todos los que viven bajo su imperio […]. La Ley no se utiliza para fomentar algún tipo particular de prerrogativas, las cuales pueden ser utilizadas en beneficio de alguien que pertenezca a ese grupo y que sea utilizado para oprimir a los que no pertenecen a los grupos elegidos. ¹⁸

Kelsen decía que esta pauta no es la más indicada para calificar una norma jurídica. Al decir que la norma jurídica tiene como finalidad el bien común, surge un problema: ¿qué significa el bien común? ¿Cómo definir esta idea? Este concepto abarca muchos significados y es prácticamente imposible delimitarlo de manera apropiada. Basta con corroborar la cantidad de nociones de vida humana que existen en la historia del pensamiento. Al no tener un asidero firme sobre este concepto (el de bien común), queda en evidencia que el nexo entre el derecho y la moral es contingente. Las normas jurídicas benefician a unos o a otros, sus contenidos son cambiantes y dependen de algo tan efímero como la política y sus diversos valores éticos. Por tanto, la moral no es la piedra angular sobre la que debe basarse el edificio de la ciencia jurídica, pues sus contenidos son fungibles.

La eficacia tampoco puede ser el criterio para identificar el derecho. Kelsen hizo una distinción que es capital para la teoría jurídica: la diferenciación entre el mundo del ser y del deber ser. El mundo del ser corresponde al mundo físico, a lo que los antiguos platónicos también denominaban el mundo sublunar. El deber ser no se corresponde con el mundo real o del ser. Kelsen opta por una concepción formal del deber ser, la cual hace referencia a todas aquellas creaciones de la inteligencia humana, a las ideas, y son un marco para afectar o conducir la conducta. Las normas sociales no tienen ningún efecto en el mundo natural, no se produce un tsunami por desconocer una regla de derecho ni tampoco ocurre un terremoto porque el derecho caracteriza un comportamiento como delito. Si la norma jurídica no tiene consecuencias en el mundo del ser —es decir, en el mundo físico o en el social—, la eficacia no es el criterio identificador de la norma jurídica.

Otro argumento en contra de la eficacia como criterio para reconocer el derecho es de tipo lógico, aunque va de la mano del que hemos presentado en el párrafo precedente. El razonamiento de Kelsen muestra que, para predicar la eficacia de una norma, esta debe existir primero. Si la norma no tiene una ontología propia, no puede ser eficaz, porque primero es necesario predicar la existencia para luego determinar su eficacia. Ahora, el primer escenario corresponde al mundo de las normas propiamente dicho y, por tanto, al de la teoría jurídica. El segundo es intrínseco del mundo social, del mundo real, del mundo en el que se pueden medir los sucesos que acontecen en él. La diferencia entre estas dos características no solo es lógica, sino ontológica. Una norma puede ser válida, pero no equivale a que sea eficaz, porque las dos se mueven en esferas diferentes. De un deber ser (la norma jurídica) no se puede predicar el ser (la ocurrencia de un hecho fáctico).

¿Cuál es, entonces, el criterio que sirve para identificar una norma jurídica? Kelsen dice que para identificar una norma jurídica es necesario establecer si es válida. El autor define esta noción así:

Con el término validez designamos la existencia específica de una norma. Cuando describimos el sentido, o el significado, de un acto que instituye una norma, decimos que, con el acto en cuestión, cierto comportamiento humano es ordenado, mandado, prescrito, preceptuado, o prohibido; o bien, admitido, permitido, autorizado. Cuando nosotros, como hemos propuesto anteriormente, recurrimos a la palabra “deber” con un sentido que comprende todos esos significados, podemos expresar la validez de una norma diciendo que algo debe ser o no; debe ser hecho o no. Si la existencia específica de la norma es designada como su “validez”, recibe expresión así la modalidad particular en que se presenta, a diferencia de la realidad de los hechos naturales. ¹⁹

Una aproximación clásica indica que la validez del derecho, según la Teoría Pura del Derecho, corresponde a la existencia de la norma jurídica. Gracias a que la norma existe en el sistema, puede predicarse validez sobre ella. El atributo de validez de una norma solo puede afirmarse si se verifica que fue expedida de acuerdo con los procedimientos establecidos por el propio derecho. Las normas alcanzan la categoría de válidas cuando se cumplen todos estos requisitos propios de acuerdo con lo ordenado en las constituciones de cada país. Las normas no son entidades físicas ni son afectadas por los mismos fenómenos naturales, o sociales, a los que reaccionan todos los seres vivos. Si se dice que una norma es válida, este enunciado significa que ella siguió el proceso de elaboración de una norma y el resultado final es que puede predicarse su existencia o su validez. Por el contrario, si la norma no cursó esa ruta, y se desvió de los caminos prescritos por el derecho, entonces de ella no es posible afirmar su validez. Esta disposición legal es inexistente, por más que en el papel aparezca el membrete del Congreso —o de cualquier poder público— y se diga lo contrario.

Sobre este punto es importante recordar que Kelsen diferencia entre la norma jurídica válida y el acto de voluntad que le da origen en el ámbito del derecho. Son dos realidades diferentes, porque mientras la primera hace parte de las ideas, la segunda equivale al mundo fáctico, al mundo de los hechos. La primera está ligada al concepto de imputación y la segunda al de causalidad:

El individuo que, con acto suyo intencionalmente dirigido hacia el comportamiento de otro, ha producido una norma jurídica, no tiene que continuar queriendo ese comportamiento para que valga la norma que constituye el sentido de su acto. Cuando los hombres que actúan como órganos legislativos, deciden promulgar una ley que regule determinadas contingencias, y de esa manera le otorgan validez, orientan luego sus decisiones a la regulación de otros objetos; y las leyes promulgadas por ellos pueden valer aun cuando hayan muerto hace mucho y, por consiguiente, cuando de ninguna manera puedan quererlas. ²⁰

En suma, la validez del derecho en Kelsen puede sintetizarse de la siguiente forma: una norma jurídica es aquella que existe porque ha seguido el procedimiento dispuesto por el propio derecho. De ella se puede predicar validez, pero no puede afirmarse que esté contenida en una realidad física, en la medida en que pertenece al mundo de los entes de la razón.

La interpretación de la obra de Kelsen de Albert Calsamiglia

Albert Calsamiglia fue un teórico catalán del derecho, que escribió un libro sobre el análisis del derecho elaborado por Kelsen. Este autor es importante porque su texto está escrito a caballo entre el fin de la dictadura de Franco y los albores de la Constitución Española de 1978. Este escritor intentó mostrar las consecuencias de tomar la perspectiva positivista de una forma acrítica y chata. Por este motivo, su texto es un homenaje y una crítica a las tesis de Kelsen, y lo hace con un ojo puesto en la constitución que en este momento se redactaba en España. Para Calsamiglia, una asimilación de las tesis del positivismo sin ningún matiz no dejaba aclimatar de forma plena la introducción del Estado constitucional de derecho, en particular, el del postulado de la primacía de los derechos fundamentales dentro del sistema de fuentes del ordenamiento constitucional español.

Crítica interna y crítica externa a la TPD

Calsamiglia toma dos vertientes que el autor denomina crítica interna y crítica externa. La primera hace referencia a que para hacer una crítica a la TPD deben aceptarse los presupuestos metodológicos del positivismo jurídico, y así surgen las contradicciones internas de la TPD. Según el texto, “la línea de crítica interna pretende investigar si se producen infidelidades metodológicas y donde se producen en la teoría kelseniana”. ²¹ En contraste, la línea de crítica externa busca evaluar los resultados metodológicos de Kelsen. De esta forma, el comentarista trata de vislumbrar si la separación que hace la TPD, entre el ser y el deber ser, es adecuada para abordar el estudio del derecho según los propósitos de su creador.

La crítica a la concepción kelseniana de validez jurídica

El profesor Calsamiglia, al exponer el concepto de validez de Kelsen, comienza por afirmar que el ordenamiento jurídico es un conjunto de normas cuya validez tiene como origen la norma fundamental. De igual manera, es importante anotar que esta norma debe suponerse, porque no nace de una voluntad humana, sino que es necesaria para producir conocimiento jurídico. La norma fundamental es necesaria porque debe suponerse para identificar una entidad como jurídica.

La asunción de la norma fundamental para la teoría positivista de Kelsen surge para responder a la siguiente pregunta: ¿cuándo se está delante de verdaderos actos jurídicos? La respuesta a este interrogante es que debe existir una norma que ordene comportarse según lo prescriba el derecho. Sin embargo, es interesante señalar que, como la norma fundamental es un supuesto, su existencia no depende de la experiencia, porque es un a priori. En otras palabras, la norma fundamental es un recurso necesario para poder unificar bajo su manto todas las normas legales, así como permite al mismo tiempo ser el fundamento de la objetividad del conocimiento jurídico.

La cuestión es que la norma fundamental no puede estar desconectada de lo fáctico. Dice Calsamiglia:

En este sentido, el a priori ha de descender de su nebulosa idealista y ha de ajustarse relativamente a los hechos. Visto desde esta perspectiva, el problema, tal y como lo trata la teoría pura, es confuso, ya que se define a la Grundnorm como algo puro, independiente de la experiencia, y al mismo tiempo ese pensamiento puro está condicionado por la experiencia, pues la norma fundamental sólo puede suponerse si tras las normas jurídicas existe un poder político estatal real. ²²

El asunto es que la norma fundamental no es impoluta. En otras palabras, de ella no es posible explicar de forma consustancial lo que es la validez jurídica, y esto se debe, en parte, a que la norma fundamental es una mezcla de poder político y autoridad. En consecuencia, la existencia de la norma, que corresponde a la validez, no es pura, sino que está contaminada de poder político y de la decisión de que la norma jurídica sea cumplida de forma efectiva. El resultado de esta operación es que la validez termina por depender de la eficacia:

Definir la Grundnorm como una norma sin dictor (es decir, que no corresponde a ninguna voluntad) es hacer violencia al concepto de norma. Pero Kelsen prefiere hacer la ficción de que existe una norma (norma fundamental hipotética) que no es el correlato de una buena voluntad. Sin embargo, el Kelsen posterior a 1960 admite que la norma básica es una ficción. ²³

Es interesante notar que esta situación termina en una contradicción interna en la TPD, porque la validez del derecho no depende de una norma —que, en este caso, es la norma fundamental—, sino que la existencia de la norma termina por depender de la eficacia, es decir, de que la norma se cumpla en el mundo social. Por este motivo, en la teoría positivista kelseniana termina por mezclarse el ser y el debe ser, lo cual evidencia las limitaciones de la elección metodológica del jurista austriaco. No podría hacerse la división entre ser y debe ser, en la medida en que la validez se compone no solo del aspecto formal —es decir, aquel que dice que la norma expedida a través de los procedimientos ordenados por la ley existe en el ordenamiento jurídico—, sino también de un acto de voluntad, que hace parte del mundo del ser.

En suma, Calsamiglia argumenta que la noción de validez de Kelsen presenta varias dificultades, pues al separar el ser y el deber ser el concepto de validez, propio de la TPD, termina por diluirse. En adición, la existencia de la norma que se puede predicar porque hay una norma previa que le da validez —y así hasta llegar a la norma fundamental— no se sostiene, ya que la validez termina dependiendo de un acto de voluntad, que hace parte del mundo del ser.

Nino y las tres formas de la validez en Kelsen

Para muchos, Carlos Santiago Nino fue el epítome de lo que consideramos un jurista, no solo en Argentina, sino en toda América Latina. Entre sus obras encontramos un estudio profundo sobre la validez del derecho, como conjunto de normas o como sistema. En el libro La validez del derecho, Nino elaboró un análisis profundo del concepto de validez en Kelsen. En primer lugar, el autor explica que se ha entendido de manera errónea que la validez en Kelsen “está fundamentalmente referida” a (i) la identidad del sistema jurídico, (ii) desde la coherencia interna del sistema y (iii) en la validez como justificación de las normas. Nino afirma que partir de esta idea tradicional para entender la validez en Kelsen resulta, cuando menos, erróneo, y sostiene que los rasgos de la noción tradicional de validez son empleados por muchos tratadistas a pesar de la discrepancia de dichos rasgos.

Entonces, es necesario entender que Kelsen busca mostrar que la forma tradicional de entender la validez no es plausible, y que en ocasiones se identifica la pertenencia al sistema jurídico con la validez. Así, Nino afirma que los rasgos de la noción tradicional de validez están presentes en la noción kelseniana de este mismo concepto. Según su interpretación, para Kelsen hay una equivalencia entre la validez de la norma con su fuerza vinculante y su existencia; además, entiende la validez como un juicio normativo. Para el jurista argentino, estos tres elementos de la validez están presentes en la teoría jurídica construida por Kelsen, tanto en la TPD como en otros textos, entre ellos, La Teoría General del Derecho y el Estado, el primer libro escrito por Kelsen en su exilio en los Estados Unidos.

Nino presenta de manera analítica los tres enfoques de la validez en Kelsen. En primer lugar, señala la validez concebida por Kelsen como la fuerza vinculante que tienen las normas jurídicas, en virtud de la cual su obligatoriedad se traduce en la necesidad de su cumplimiento. Para Kelsen, el acto legislativo de creación de la norma tiene un significado objetivo: la norma es válida. Este es el significado que la Constitución le atribuye al acto de legislar, el cual objetivamente tiene el carácter de deber. En otras palabras, la norma se torna vinculante. Dicho carácter vinculante de la norma es entendido por Kelsen como la obligación de los ciudadanos a comportarse de la manera como la norma lo estipula. En este orden, un derecho fundamental sería vinculante, para Kelsen, si este ha sido reconocido por el órgano competente para crear el derecho positivo. Además, Nino afirma que, según Kelsen, la existencia de la norma se da a través de la validez, ²⁴ lo que se traduce en el ser vinculante de la norma, así como explica que hay una relación necesaria entre la existencia de la norma, su validez y la fuerza vinculante de esta.

Sin embargo, el punto fundamental para entender el concepto de validez en la obra de Kelsen es su carácter normativo. Algunos intérpretes lo traducen como la fuerza vinculante de la norma jurídica, mientras que para otros se da al equiparar validez con pertenencia al sistema jurídico. No obstante, la impronta normativa al concepto de validez es el punto crucial para entender la validez kelseniana. Una norma es jurídica y tiene validez cuando es autorizada por otra norma jurídica de mayor jerarquía, que, a su vez, es válida. Entonces, afirma Nino que el juicio de validez de las normas se encuentra en una relación de derivación, así como las normas encuentran su validez en una relación de derivación similar. Así, nos encontramos en presencia de dos cadenas de validez paralelas, la de las normas y la de los juicios de validez de estas. Nino resalta el carácter normativo de la validez en Kelsen, dado que “si la norma en cuestión estipula que algún acto es obligatorio, predicar de esta norma que es válida implica sostener que hay que hacer ese acto”. ²⁵ En este orden, cualquier juicio de validez es normativo, no solo porque se hace desde una norma superior, sino porque depende de la validez de la norma superior y, además, hace referencia a una prescripción susceptible de no ser cumplida. En palabras de Nino:

En la teoría de Kelsen la validez de una norma jurídica requiere que su dictado sea autorizado por otra norma que es, ella misma válida. El juicio de que cierta norma es válida presupone, por lo tanto, un juicio de que otra norma, que autoriza la creación de la primera sea válida. ²⁶

Nino explica los juicios normativos de Kelsen desde el uso del lenguaje, con base en la obra de Hare. El autor afirma que, cuando una directiva o mandato se concibe como norma, cambiamos de forma de lenguaje y pasamos a un lenguaje normativo. Este es útil para describir el contenido del derecho a un lenguaje normativo directo. ²⁷

La norma básica fundante kelseniana es posiblemente el tema que suscita mayor inquietud en los teóricos del siglo XX. Nino es claro en afirmar que, en la construcción de la teoría, Kelsen parte —como un científico— de un supuesto. Kelsen sostiene que la fuerza vinculante de la norma básica fundante es presupuesta, ya que la validez de una norma solo puede ser otra: la primera es una norma puesta por el legislador y la segunda es una presupuesta. Según lo anterior, la norma básica no hace parte de la cadena de derivación de las normas, sino de la cadena de derivación de los juicios de validez. En este orden de ideas, Nino concluye que la norma básica es un juicio de validez primitivo.

La naturaleza normativa de la validez kelseniana permite entender algunos rasgos del sistema y de la norma jurídica, los cuales, en palabras de Nino, permiten “identificar un sistema jurídico, distinguirlo de otros, y para establecer que una norma jurídica pertenece a un determinado sistema jurídico”. ²⁸ Entonces, lo interesante de esta concepción es que permite, por un lado, la individualización de la norma y la pertenencia, y, por otro lado, la validez de la norma.

Nino llama la atención a las posibles confusiones que se dan entre los estudiosos sobre estas dos formas de validez, por lo que explica la diferencia. El autor aclara que, para Kelsen, un sistema jurídico es válido cuando se presupone la existencia de una norma básica que prescribe qué debe ser lo que sus normas establecen. Si bien esta respuesta puede ser similar a la pregunta sobre qué hace que un conjunto de normas constituya un sistema jurídico distinto a otro, presenta diferencias que, prima facie, podrían radicar en que sus efectos son muy distintos. A esta pregunta sobre las diferencias entre sistemas jurídicos, Kelsen contesta que un grupo de normas puede constituir un sistema jurídico unitario cuando se adscribe la validez de todas las normas del conjunto a una única norma básica. Esto permite individualizar y estipular la pertenencia de una norma a un sistema jurídico, mientras que, cuando Kelsen se refiere a la existencia de una norma básica, está haciendo referencia a cómo surge un sistema jurídico. ²⁹

Nino reflexiona sobre el bajo interés que suscita la naturaleza normativa del concepto de validez de Kelsen, y explica que esto se debe a que el autor austriaco también relaciona la validez con individualización y pertenencia o fuerza vinculante; no obstante, el centro de la teoría kelseniana está en la naturaleza normativa de la validez. En otras palabras, la norma es válida si es vinculante para los destinatarios y genera derechos y deberes. Para su estudio, Kelsen parte de una proposición epistemológica —el principio de imputación—, de cuya aplicación surge la norma básica como un presupuesto necesario para entender la realidad normativa. Según Nino, la norma básica de Kelsen es un recurso epistemológico necesario para estudiar el sistema jurídico, las normas y la validez de estas. ³⁰

Un tema que es recurrente en las evaluaciones sobre la validez en Kelsen es la posible similitud entre las iusnaturalistas y Kelsen cuando se habla de “normatividad justificada”, como lo enfatiza Raz. ³¹ Sin embargo, para Kelsen no es necesario adquirir un compromiso moral para estudiar desde la ciencia jurídica el derecho, por lo cual toma la justificación de lo que es considerado derecho como una hipótesis de trabajo; es decir, utiliza un recurso epistemológico, muy arraigado en las ciencias básicas, y elude la justificación moral propia de los iusnaturalistas. ³²

Finalmente, Nino hace una crítica interesante a la respuesta de Kelsen a la pregunta ¿cómo se determina la validez de las normas jurídicas? La respuesta es sencilla, pero no simple: una norma es válida cuando pertenece al sistema jurídico, cuando deriva de otra norma válida del mismo sistema. Para Nino, esto presenta problemas, pues el criterio genérico de que la norma que pertenece al sistema jurídico es válida resulta incompleto y no da cuenta de la pertenencia. De hecho, el criterio de pertenencia es independiente de la validez de las normas y en ninguna parte de la tesis de Kelsen este sugiere que la pertenencia a un sistema solo se aplica a las normas válidas. Por otra parte, se explica que muchas de las críticas a la validez kelseniana hacen referencia a la costumbre de los juristas a usar de manera indiscriminada la expresión “descripción de normas” a un sin número de operaciones intelectuales, que no necesariamente pueden catalogarse como meras descripciones. ³³ En el orden jurídico actual, resulta necesaria la revisión de la validez construida por Kelsen, para que, en los momentos de decisión, se pueda determinar quién tiene el derecho.

Ferrajoli y las aporías kelsenianas

Luigi Ferrajoli es uno de los teóricos del derecho más importantes de finales del siglo XX y principios del XXI. Este autor ha estado involucrado en varias propuestas teóricas que incluyen desde escuelas críticas, como la magistratura democrática en Italia, ³⁴ hasta el desarrollo de su propia concepción del derecho que denominó “garantismo jurídico”. En una primera etapa aplicó su idea del derecho a las normas penales en un libro llamado Derecho y Razón. Luego, publicó varias obras en las que amplió a diversos ámbitos su idea del derecho como una garantía en contra de la parte más fuerte. Su obra magna, por decirlo de alguna manera, son los volúmenes denominados Principia Iuris. En esta desarrolló una teoría general del derecho que entremezcla la lógica deóntica con la teoría política, con el propósito de dar una base filosófica al derecho.

Enumerar las obras completas del profesor Ferrajoli excede las pretensiones de este texto; sin embargo, Ferrajoli dedicó un libro completo, La Lógica del Derecho. Diez aporías en la obra de Hans Kelsen, a examinar el pensamiento de Kelsen. Allí se hace un repaso de varios temas presentes en la Teoría Pura del Derecho, los cuales son comentados y criticados con el fin de confrontarlos con la realidad del Estado constitucional de derecho nacido de la Segunda Guerra Mundial. Hacer una revisión total de las diez aporías que señala Ferrajoli equivaldría a hacer una disertación extensa, y esa no es la idea de este apartado.

Por tal motivo, se hará un acercamiento a la tesis del autor italiano sobre la validez de Kelsen en la Teoría Pura del Derecho. Una de las falencias de la exposición kelseniana del derecho es que no incluye los derechos fundamentales dentro de la definición de norma. La Teoría Pura del Derecho definió la norma jurídica como un esquema de explicitación de conducta de carácter coactivo. Los derechos fundamentales consagrados en las constituciones no siguen esta definición de la norma jurídica. Un derecho fundamental puede abarcar varias conductas y la consecuencia jurídica puede ser plural y no única. Según la definición de la TPD, los derechos fundamentales no serían normas jurídicas, debido a que los derechos fundamentales no tienen una situación de hecho como una consecuencia jurídica clara.

Aunque Kelsen conoció este tipo de normas y el constitucionalismo nacido de las cenizas de la Segunda Guerra Mundial, Ferrajoli no establece una hipótesis por la que Kelsen deja de hacer una reflexión sobre este tipo de normas en la última edición de la Teoría Pura del Derecho, época en la que está vigente el Estado constitucional democrático y derecho en su versión actual.

Una especulación que podría explicar la omisión kelseniana es la señalada en los párrafos precedentes. Las normas que no contienen una consecuencia jurídica prescrita, y cuya sanción no es clara, son fragmentos de normas, y lo son porque la falta de precisión en su componente coactivo hace imposible aplicar una sanción específica del Estado cuando hay infracciones a la norma jurídica. Por este motivo, no son normas jurídicas plenas y su naturaleza jurídica se limita a guiar la interpretación de las normas que sí lo son. De allí que Kelsen no vea la necesidad de reformular su teoría pura con la irrupción del Estado social y democrático de derecho, porque los derechos fundamentales no son normas jurídicas y estarían enmarcados dentro de las normas jurídicas incompletas.

Es plausible considerar que Kelsen vio que la adopción de los derechos fundamentales en las constituciones no implicaba una ruptura con las tesis de la TPD. Los derechos fundamentales se asemejaban más a declaraciones políticas, por lo cual estos derechos no pueden ser criterios para establecer la validez de las normas jurídicas, ya que no son derecho. Los derechos fundamentales tampoco tienen el carácter de derechos subjetivos, pues no es claro determinar sobre quién recae la obligación de cumplirlos.

De acuerdo con lo anterior, los derechos fundamentales que contienen las constituciones actuales son una carta de buenas intenciones, pero sin fuerza jurídica. Ferrajoli comenta lo siguiente sobre este punto:

Cuando Kelsen habla de los derechos fundamentales, no lo hace nunca en términos formales, como lo hace con todos los conceptos de la teoría del derecho, sino siempre con referencia a sus contenidos histórica y empíricamente determinados, identificándolos como en los pasajes citados en el parágrafo precedente, con las libertad fundamentales, es decir, con esas específicas clases de derechos fundamentales que se han afirmado en la cultura y en la tradición constitucional liberal-democrática. ³⁵

Por el contrario, para Ferrajoli los derechos fundamentales sí son normas jurídicas, de allí que deban ser tenidos en cuenta para identificar si una norma de menor jerarquía es jurídica. La razón que vuelve jurídicos a los derechos fundamentales es que tienen el carácter de derechos subjetivos. Esto se debe a que los derechos subjetivos son titulaciones generales que no están en cabeza de sujetos identificables, como lo entiende la concepción del positivismo kelseniano.

Los derechos fundamentales son

como derechos que en virtud de la cuantificación universal de sus titulares son atribuidos a todos en cuanto personas, ciudadanos y/o capaces de obrar: es decir, una definición carente de connotaciones axiológicas y por eso capaz de incluir también derechos universales (considerados) fútiles o, peor aún, moralmente deplorables como, por ejemplo, el derecho de los ciudadanos a tener y llevar armas, establecido por la segunda enmienda de la Constitución de Estados Unidos, que se remonta a 1791. ³⁶

Estas tesis le daría una fisonomía a los derechos fundamentales, porque serían jurídicos y su definición se subsumiría a lo que Kelsen afirmó que era un derecho subjetivo: una titulación concreta a favor de alguien. Adicional a lo anterior, la definición transcrita de derecho fundamental sugiere que el nexo entre derecho y moral de los derechos fundamentales es contingente y no necesario. Gracias a esto, la noción de derecho fundamental del garantismo encaja en la principal tesis del positivismo jurídico como una forma de acercarse al derecho. Si bien los derechos fundamentales tienen una primacía en la Constitución, no es porque sean moralmente superiores a las otras normas jurídicas. Su primacía emerge porque su titulación es general, es para todos, y su contenido no está determinado de forma exclusiva por una doctrina moral, sino por el propio derecho.

Por último, Ferrajoli, en línea con lo mencionado por Nino, considera que la validez debe entenderse de diferentes maneras. De acuerdo con la interpretación expuesta en la obra comentada, la validez en la TPD se entiende de una forma unívoca, a saber, que una norma es válida cuando existe. Ahora bien, si se aplica la lógica deóntica al derecho, es posible establecer que la validez deja de tener un significado absoluto, como el mencionado en la tercera línea. Los marcadores deónticos permitirían pensar que al menos es posible distinguir cuatro maneras de entender la validez; es decir, los marcadores deónticos de prohibido, obligatorio, permitido e indiferencia.

Reflexiones finales

Una pretensión que tenía Kelsen en su TPD era delimitar el objeto de estudio del derecho y establecer un criterio para determinar cuándo se está ante una norma jurídica. Este criterio que Kelsen denominó validez, y que dentro de la TPD aparentemente funciona bien, presenta algunos inconvenientes. Como lo demostraron Calsamiglia, Nino y Ferrajoli, la validez no puede reducirse exclusivamente al cumplimiento de los procedimientos para que la norma jurídica exista. Esta sencillez del planteamiento de Kelsen se ve cuestionada por el desarrollo del Estado constitucional de derecho.

La concepción del Estado de derecho de Kelsen partía de la base de que existía un monopolio de las fuentes del derecho en la legislación. Gracias al trabajo del autor austriaco, el concepto de validez de las normas es visto hoy como un concepto dado y que no se problematiza. La norma jurídica es válida cuando sigue los procedimientos ordenados por el mismo derecho. Esta idea simple en apariencia ha sido transmitida a generaciones de abogados; sin embargo, a pesar de los esfuerzos de Kelsen, y de la repetición de esta definición en las facultades de derecho como un mantra, el concepto de validez del derecho es como la piedra filosofal de los alquimistas: una fórmula inacabada, que muta con las generaciones y que al final del día no transforma los metales innobles en oro. El concepto de validez del derecho tiene muchas connotaciones y variables, lo cual demuestra lo complejo y abigarrado de los sistemas constitucionales contemporáneos.

Más que cualquier otro teórico del derecho, Kelsen entendía “que una constitución es la expresión de las fuerzas políticas de un pueblo, un documento que certifica el equilibrio relativo en que se encuentran circunstancialmente los grupos que disputan el poder”. ³⁷ A pesar de ello, en su afán por reducir el derecho a las formas más puras posibles dejó de lado variables que problematizan su concepción de la validez jurídica, tal como lo muestran los autores reseñados en este escrito. Como lo propone el profesor argentino Martín Diego Farrell, una posible vía para adecuar el concepto de validez kelseniano al mundo contemporáneo consiste en dejar de lado la noción de norma fundamental, que es una forma de enmascarar el papel que la política y las decisiones de los tribunales tienen en el ordenamiento jurídico.

La validez, no solo en el modelo Kelseniano, es la piedra angular del derecho. En este sentido, entender su estructura, su relación con la democracia constitucional e identificar los límites del concepto dan pistas para entender las limitaciones del derecho como un dique de control para el ejercicio del poder. La reflexión que hemos presentado tiene la pretensión de contribuir al debate sobre la validez del derecho y, más ampliamente, de aportar a la discusión sobre las democracias constitucionales. Los autores aquí referidos, y que en su momento hicieron aportes críticos a esta noción de validez kelseniana, nos brindan elementos básicos para seguir en la discusión.

Este es el momento de recordar la lección de Aristóteles, cuando dijo que el ser se predicaba de diferentes maneras. Parafraseando este aserto, también sería posible decir que la validez puede predicarse de muchas maneras y que la visión kelseniana es solo una de ellas.

Acerca de los autores

Camilo Castillo Sánchez es doctor en Derecho por la Universidad del Rosario, abogado y especialista en Derecho Constitucional de la Universidad Nacional de Colombia y licenciado en Filosofía y Letras de la Universidad Santo Tomás.

Rocío del Pilar Peña Huertas es abogada de la Universidad del Rosario, doctora en Derecho y profesora emérita e investigadora de la Universidad del Rosario. Fue editora de la revista Estudios Socio-Jurídicos; directora del área de Teoría Jurídica; directora del Semillero de Investigación en Propiedad Agraria; directora de la Clínica Jurídica de Propiedad, Restitución de Tierras y Víctimas de la Universidad del Rosario; directora del Diplomado de Derecho Agrario, y coordinadora académica del Observatorio de Tierras. También es investigadora senior del Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación desde el 2021.

Agradecimientos

Los autores agradecemos los comentarios y las sugerencias surgidas en el coloquio organizado por el profesor Julián González, así como las revisiones realizadas al texto por el profesor Sebastián Agüero.

Referencias

Notas

^* Artículo de investigación

¹ Según Maurizio Fioravanti, “se trata de un paso de la primacía de una fuente de derecho -que se pone en posición de primacía porque en esta se expresan los valores de la voluntad general, del principio democrático, de la publicidad y de la transparencia- a la primacía de la propia libertad, que ahora es garantizada no tanto porque es expresada por aquella particular fuente de derecho que es la ley, sino en primer lugar porque esta es anterior a la propia ley”. Maurizio Fioravanti, Constitucionalismo, Editorial Zela (2022).

² A este respecto, es importante hacer una aclaración. Kelsen argumentó que el derecho tiene relaciones con otras disciplinas humanísticas como la ética o la moral. Este autor señala que en el estudio del derecho es necesario hacer esa separación, porque esta relación es contingente. El objeto de estudio denominado derecho es diferente al objeto de estudio de otras disciplinas, por más que tengan relaciones entre ellas. Con la llegada del Estado constitucional de derecho —y en particular desde la óptica de las teorías de la argumentación jurídica, que incluye las tesis de Robert Alexy—, la relación entre derecho y moral es necesaria, porque el legislador siempre debe tener como horizonte para la elaboración de la ley a los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales son normas con contenido moral, cuya realización se hace por medio de argumentos, y su resultado es la concreción en la mayor medida de lo posible de los mandatos del derecho fundamental. La versión más conocida de esta tesis se encuentra en el libro Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales (Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997).

³ Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías: La ley del más débil 20 (Trotta, 1999).

⁴ Carl Schorske, citado en Richard Cockett, Viena: la ciudad de las ideas que creó el mundo 25 (Editorial Pasado y Presente, 2014).

⁵ Ernest Mach, citado en Karl Sigmund, El sueño del Círculo de Viena 37 (Shackleton Books, 2023).

6 Id., págs. 37-38.

⁷ Hans Kelsen, Autobiografía 72 (Universidad Externado de Colombia, 2008).

⁸ Id., pág. 73.

⁹ Id., pág. 77.

¹⁰ Id., pág. 53.

¹¹ Hans Kelsen, Problemas Capitales de la Teoría Jurídica del Estado. Desarrollados con base en la doctrina de la proposición jurídica (trad. Wenceslao Roces, Editorial Porrúa, 1987).

¹² Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho 25 (trad. Jorge Tejerina, Losada, Buenos Aires, 1941).

¹³ Cf. Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho 11-12 (trad. Moisés Nilve, Eudeba, Buenos Aires, 2009).

¹⁴ Id., pág. 19.

¹⁵ Hans Kelsen. Teoría Pura del Derecho 15 (trad. Roberto Vernengo, Porrúa, 2003).

¹⁶ Kelsen ya había planteado esta tesis en Problemas capitales: “Las normas morales sólo existen para el individuo en cuanto que éste se las dicta, se somete a ellas, se presta a acatarlas. [...] El derecho no se concibe sin tribunales que lo apliquen. De aquí que el deber ser estatuido por normas jurídicas —aunque se trate de normas de derecho consuetudinario— admita desde el primer momento la posibilidad de hallarse en material contraposición con la voluntad individual, es decir, con el ser, posibilidad que queda por sí misma descartada tratándose de la ley moral autónoma”. Kelsen, supra nota 11, pág. 31.

¹⁷ Albert Calsamiglia, En defensa de Kelsen (Institut de Ciències Polítiques i Socials, Working Paper I-129, 2005).

¹⁸ Mark Murphy. Philosophy of Law: The Fundamentals 9 (trad. Libre, Blackwell Publishing, 2007).

¹⁹ Kelsen, supra nota 15, págs. 23-24.

²⁰ Id., pág. 24.

²¹ Albert Calsamiglia, Kelsen y la crisis de la ciencia jurídica 29 (Editorial Ariel, 1978).

²² Id., pág. 141.

²³ Id., pág. 145.

²⁴ “Por validez entendemos la existencia específica de las normas”. Hans Kelsen, citado en Carlos Santiago Nino, La validez del derecho (Editorial Astrea, 2013).

²⁵ Carlos Santiago Nino, La validez del derecho 12 (Editorial Astrea, 2013).

²⁶ Id., pág. 11.

²⁷ Id., pág. 13.

²⁸ Id., pág. 13.

²⁹ Id., pág. 14.

³⁰ Id., pág. 18.

³¹ Id., pág. 25.

³² Id., pág. 24.

³³ Id., pág. 25.

³⁴ La magistratura democrática fue un movimiento que, a través de las decisiones de tribunales y jueces, reivindicó los derechos de la parte más débil en una relación jurídica. Esta escuela buscó transformar la realidad social por la vía de la interpretación jurídica del ordenamiento legal italiano, y así expurgar las herencias del fascismo. Muchas de las normas utilizadas en los años 70, e incluso aquellas que se utilizan hoy en día, eran de la época de Mussolini. A causa de lo anterior, muchos jueces pensaron que esas disposiciones jurídicas favorecen a la parte más fuerte de una relación jurídica, de allí que buscaran siempre en los intersticios de la codificación positiva para ayudar a la parte más débil.

³⁵ Luigi Ferrajoli, La Lógica del derecho. Diez aporías en la obra de Kelsen 70 (trad. Perfecto Andrés Ibáñez, Trotta, 2017).

³⁶ Id., pág. 71.

³⁷ Hans Kelsen, La perentoriedad de la reforma de la constitución (Viena, 1929), en Escritos sobre justicia constitucional (trad. Juan Luis Requejo Pagés, Tecnos, 2013).

Notas de autor

^a Autor de correspondencia. Correo electrónico: camilo.castillo@urosario.edu.co

Información adicional

Cómo citar: Camilo Castillo Sánchez & Rocío del Pilar Peña Huertas, Exposición y críticas al concepto kelseniano de validez en tiempos del Estado constitucional de derecho, 75 Vniversitas (2026) (edición especial Perspectivas Kelsenianas). https://doi.org//10.11144/Javeriana.vj75.ecck

Descargar