Introducción

El artículo se sumerge en la teoría de la interpretación jurídica de Kelsen para demostrar, por un lado, la necesidad irrenunciable de fundamentar el acto interpretativo de la ley a partir de juicios de valor y, por lo tanto, la importancia de evaluar críticamente esas ideologías que permean la aplicación judicial del derecho, con sus respectivas metodologías jurídicas, las cuales podrían considerarse injustas desde una perspectiva axiológica determinada, aunque esta pretensión sea ajena a la teoría pura del derecho. Para ello, se describen las metodologías jurídicas ideologizadas surgidas durante el movimiento de la “renovación jurídica popular” prevalente a partir de 1933 en Alemania —enfatizando en las teorías de Schmitt, Larenz y la dogmática penal nazi—, la histórica distorsión de la teoría kelseniana para atribuirle un papel crucial en la ideologización nacionalsocialista del derecho positivo y las posturas del autor austríaco sobre el relativismo valorativo de la teoría pura del derecho y la interpretación jurídica, las cuales permiten reconocer (i) la inevitable discrecionalidad del intérprete en función de su escala de valores y (ii) la capacidad de remodelación del derecho positivo que ostenta la actividad interpretativa, según los valores sociales o políticos imperantes.

La “renovación jurídica popular” y las nuevas metodologías emergentes

Con la llegada del nacionalsocialismo en Alemania, la estrategia de nazificación partió de la renovación de la idea del derecho, la cual se subordinaba a la ley positiva y que tenía que ver con la finalidad de conservar y promover al pueblo alemán en su identidad racial. Esta “renovación jurídica popular” implementó fuentes del derecho ampulosas y ambiguas (como el liderazgo “providencial” del Führer, el “programa del Partido Nacionalsocialista”, la “comunidad racial del pueblo” o el “sano sentimiento popular”), minusvalorando el valor del derecho positivo, al punto de exaltar la ideología por encima de la ley. Los jueces debían examinar las leyes de la época de Weimar bajo la perspectiva de las nuevas ideas políticas, aplicándolas o no según su compatibilidad con los dogmas básicos del nacionalsocialismo. ¹ La nueva doctrina jurídica despreciaba el positivismo formalista, invocando una concepción del derecho de impronta iusnaturalista que podía remontarse a la década de los años veinte del siglo pasado. Así, tal idea de sometimiento del Estado y de la ley “al derecho” fue defendida en 1926 por Erich Kaufmann en la Jornada de Profesores de Derecho Político celebrada en la ciudad de Münster, pero entonces fue muy criticada por juristas positivistas como Kelsen, Anschütz, Thoma y Nawiasky. ² Estos, al compás de un positivismo jurídico y metodológico y comprometidos con el sistema parlamentario, chocaron con una visión del derecho como emanación del “espíritu del pueblo”, fundada en una teoría del Estado de vocación organicista y fuertemente nacionalista típica de la doctrina alemana del siglo XIX y del XX. ³

En materia de interpretación, el ideal lógico-formal de la subsunción hizo crisis en esta repentina renovación, al pregonarse que los jueces no debían atender al tenor literal de la ley ni a la voluntad del legislador, sino a la “idea jurídica concreta” presente en la “comunidad popular”. ⁴ Así, el teórico constitucionalista Carl Schmitt en un famoso artículo de 1934 (“Nationalsozialismus und Rechtssstaat”, publicado en la revista Juristische Wochenschrift) expresó que “toda interpretación debía ser una interpretación en sentido nacionalsocialista”. ⁵ En este sentido, la doctrina de los juristas nazis consideraba que las normas jurídicas anteriores a la revolución nacionalsocialista no debían ser aplicadas si se oponían al “sano sentir del pueblo”, de tal manera que los jueces tenían amplias facultades para moldear el derecho vigente según la concepción nacionalsocialista. ⁶

Este “derecho popular” fue materia permanente de difusión en las universidades alemanas —cuyo objetivo inmediato fue la destitución de los catedráticos indeseables para el régimen ⁷ —, a tal punto que las facultades de derecho de Breslau, Kiel y Königsberg fueron vistas como “fuerzas de choque” para expandir la ideología nacionalsocialista y lograr su acoplamiento definitivo en todas las áreas del derecho. ⁸ Esta masiva propagación del ideario nazi se hizo de la mano de las publicaciones científicas de la época, ⁹ que alentaban la tesis de la unidad de ciencia e ideología, ¹⁰ sin duda, “seña de identidad de todos los sistemas totalitarios. Es lo que permite etiquetar como peligroso enemigo de la ideología a todo aquel que mantenga opiniones científicas discordantes”. ¹¹ En lugar de la pluralidad —“costumbre liberal”—, debía imponerse la unidad de pensamiento colectivo y suprimirse el contraste entre lo jurídico y lo político, entre lo jurídico y lo moral, entre lo jurídico y lo ideológico, ¹² porque esa “pureza” metodológica del positivismo jurídico vaciaría de contenido la argumentación jurídica, al sustraer de un caso todo lo ideológico, económico o político. ¹³ El dualismo entre derecho y moral fue, en este sentido, rechazado para dar pie a una eticización absoluta del derecho, que sería muy marcada en el derecho penal del periodo nacionalsocialista, en el cual lo justo se equiparaba a lo útil para el pueblo alemán. ¹⁴

Desde el punto de vista de la metodología jurídica, surgieron en el ambiente corrientes que buscaban superar la diferencia entre el derecho escrito establecido y los nuevos ideales jurídicos populares, anunciando así el fin del decadente normativismo y la ciencia jurídica legalista. Por un lado, el impreciso y metafórico “pensamiento de orden concreto” de Carl Schmitt —el teórico de lo político del régimen totalitario ¹⁵ —, para el cual todo derecho positivo debía insertarse en el real (“concreto”) orden vital de la comunidad para ser un derecho realmente tal y vinculante, pues el derecho es un orden sustancial viviente en la “realidad social vital”. ¹⁶ Para Schmitt, el orden jurídico no podía reducirse a una simple regla jurídica, ya que esta no crea el orden interno concreto (konkrete innere Ordnung) —disciplina y gloria de toda institución—, sino que asume una función reguladora, de ahí que, por ejemplo, en relación con la familia y el bonus pater familias, el legislador y el jurista debían aceptar, en lugar de una formulación abstracta extraída de un concepto general, los conceptos concretos de orden de la institución concreta “familia”. ¹⁷

Bajo la óptica del Kronjuristen, la superioridad del orden natural concreto sobre lo normativo fue expresada bellamente por Lutero, ¹⁸ mientras que, del lado de la filosofía, si Fichte fue el inicial propagandista del espíritu del pueblo alemán (como Reich o unidad político-histórica) contra el invasor intelectual de ideas liberales de 1789, Hegel interpretaba al Estado como una “idea del orden total y consciente”, como una “forma de la completa realización del espíritu en la existencia” e “institución de instituciones”, como la familia, el matrimonio y los estamentos de la sociedad civil. ¹⁹ Esta concepción de un derecho basado en la “realidad de la vida popular” (völkisch) debía introducir en el ordenamiento jurídico alemán Generalklauseln (“cláusulas generales” ²⁰ ) aplicables al “interés de la totalidad del pueblo”, ²¹ y tuvo amplia difusión en el derecho penal a través de autores como el propio Schmitt, ²² Mezger, ²³ Wolf, ²⁴ Schaffstein, ²⁵ Dahm ²⁶ y Welzel. ²⁷ Este último puede ser ubicado en las filas de aquellos autores que ofrecieron de manera oportunista sus servicios al régimen y compitieron por crear un nuevo esquema ideológico agradable para los nuevos detentadores del poder. ²⁸

Por otro lado, la construcción jurídico-conceptual del jurista Karl Larenz buscó en la dialéctica de Hegel sustento para oponerse al tradicional modo de pensar jurídico basado en conceptos abstractos (v. gr., propiedad, contrato, capacidad, etc.), ya que, en su lugar, la ciencia del derecho debía fundarse en los “conceptos concretos-generales”, los cuales no debían expresar una formal identidad, como en la lógica clásica, sino ante todo “la totalidad de sus momentos” para configurar la realidad, no para reflejarla. ²⁹ El “concepto concreto-general” (o “tipo”) era entonces entendido como “un todo determinado por su sentido” y omnicomprensivo de un proceso finalístico, mientras que la “serie de tipos” (Typenreihe) agruparía las formas del tipo que estarían subordinadas al “orden popular vital” propio de la ideología racista nazi. ³⁰ Por ejemplo, la capacidad jurídica pasó de ser un principio igual e indiviso basado en la dignidad humana a un concepto “concreto-general” que abarcaba, como por grados o tipos, (i) la plena capacidad de los ciudadanos del Reich (“miembros de la sangre alemana”), (ii) la propia de los que se estaban convirtiendo en nacionales, (iii) la inferior capacidad de los que habían faltado al honor nacional y (iv) la capacidad disminuida de los ajenos a la raza. ³¹ Se le ha criticado a este planteamiento que la argumentación a partir de los tipos y series de tipos transformados en conceptos prescriptivos es imprecisa ³² y posibilita que los resultados de la interpretación se acomoden al gusto de todos los cambios sociales y valores políticos; en suma, esos conceptos permitirían “disfrazar científicamente los actos de política jurídica de los operadores del derecho”. ³³

En definitiva, la perversión del derecho bajo el nacionalsocialismo acabó en una negación total del derecho y en su conversión en instrumento de aniquilación de los enemigos de la ideología nazi. Las armas de esta perversión jurídica ideológicamente inspirada cundieron en la praxis judicial, pero fueron forjadas celosamente por una cuadrilla de autores científicos a través de pulidas construcciones conceptuales y estrategias de interpretación. ³⁴ De hecho, los profesores de derecho desempeñaron un rol relevante en el declive del ordenamiento jurídico durante el Tercer Reich, porque brindaron justificaciones jurídicas y filosóficas a los actos arbitrarios cometidos por los nazis. Cuando los profesores judíos y no militantes fueron despedidos bajo condiciones humillantes el siete de abril de 1933, sus cargos quedaron a disposición de prometedores colegas con orientación nacionalsocialista; así, tanto los profesores recién nombrados que debían su carrera a la política de personal de los nazis como aquellos establecidos fueron bastante productivos en la tarea de fundamentar el sistema jurídico nacionalsocialista, hostil a los principios y conceptos del derecho alemán que llevaban el sello del espíritu de la ilustración. ³⁵

A propósito de esta “cuadrilla de autores científicos”, resulta pertinente encasillar a algunos como “intelectuales filotiránicos”. Este tipo de intelectual —en palabras de Mark Lilla— es un apasionado por la vida del pensamiento que se lanza frenéticamente a la vida política, escribe libros y ofrece discursos, deseoso de aprobación por parte de la voluble opinión pública. Al ser presa de su vanidad, de su pasión incontrolada y de sus ambiciones personales, se rodea de admiradores que replican su discurso en el contexto social y académico que habita para adular al tirano de turno. ³⁶ En el germen del régimen totalitario nazi jugaron un papel clave factores como la idolatría de la tierra y de la sangre, la histérica obsesión por las categorías raciales, la glorificación de la violencia, el culto a la personalidad y las manifestaciones de masas en frenesí, pero esa proclividad de algún sector de la intelectualidad alemana a la tiranía, quizás pueda comprenderse mejor por la mentalidad de sus pensadores, quienes desde principios del siglo XIX

se habían habituado a retirarse de la política por principio y a recluirse en un mítico mundo intelectual gobernado por diversas fantasías sobre nuevas Hélades o paganos bosques teutones que hicieron que la tiranía nazi apareciera, para algunos de ellos, como el comienzo de una regeneración espiritual y cultural. ³⁷

En tal contexto, si Carl Schmitt ³⁸ y Martin Heidegger ³⁹ se sintieron, en medio de sus delirios de grandeza, profetas románticos de una nueva era, Hans Kelsen (1881-1973) se distanció de la “renovación jurídica popular” intensamente aclamada por sus colegas alemanes durante esos vertiginosos años treinta del siglo XX. Desde el punto de vista político, el profesor austríaco era tolerante y demócrata, demostrando temple e independencia teórica frente a las pasiones políticas de la época y sus respectivas teorías jurídicas legitimadoras en el ámbito judicial. En el siguiente acápite, veremos que Kelsen defendió en su obra tesis incompatibles con estas teorías impregnadas de nacionalsocialismo; entre ellas, sobresalen la ilusión del “único significado correcto” de la interpretación y el famoso principio de la “pureza metódica”, según el cual la teoría pura del derecho debía sustraerse de cualquier contaminación ideológica o fáctica en la descripción y en el análisis de su objeto de estudio, esto es, el derecho entendido como sistema normativo.

Kelsen: el “chivo expiatorio” de los detractores de la doctrina jurídica nazi

En este escenario histórico, Kelsen era objeto de denostación, considerándosele un judío liberal peligroso para la grandeza del Estado alemán y para el novedoso derecho de corte racista. ⁴⁰ La revisión de su biografía basta para inferir sin dificultad el hostigamiento del que fue víctima durante su permanencia en Colonia y Praga, por su condición de judío. ⁴¹ Lo incomprensible, al final, fue el proceso de desprestigio que las ideas kelsenianas afrontaron durante la posguerra, tachándoselas de haber contribuido a la asimilación de la doctrina jurídica nazi en la conciencia jurídica de la época, todo porque el positivismo kelseniano supuestamente alentaba que la ley no podía sino ser acatada y cumplida en todos los casos.

Larenz escribió, en su obra de 1934, Deutsche Rechtserneuerung und Rechtsphilosophie, que el contenido de un derecho positivo debía adecuarse al espíritu del pueblo, a la conciencia moral, a las normas morales del pueblo; ⁴² así, el sentido metafísico del concepto de “espíritu del pueblo” era incomprensible a la luz de la teoría pura del derecho de Kelsen. Si la ley se objetivaba en la voluntad colectiva, su significado objetivo debía provenir de la conciencia jurídica de la comunidad y de la jurisprudencia como órgano suyo, sin olvidar que el Führer debía considerarse el guardián de la Constitución, es decir, “el guardián de la concreta y no escrita idea del derecho de su pueblo”. ⁴³

Pero de estas grandilocuentes expresiones de Larenz no se desprende la supuesta influencia determinante del positivismo, que era precisamente la doctrina atacada, con su puño y letra, surgida del racionalismo y la ilustración. De hecho, el renovado ataque no se haría esperar demasiado, porque en los años cincuenta el mismo Larenz pontificaría a favor de la jurisprudencia de valores, de la dignidad humana y de la justicia como propiedad inmanente de todo derecho, ⁴⁴ tal como lo hiciera Hermann Weinkauff, magistrado nazi del Reichsgericht en 1937 y luego presidente del Tribunal Supremo Federal —el Bundesgerichtshof— en 1950. Precisamente, durante la década de los cincuenta, Weinkauff acusó al positivismo de fomentar, con su teoría de la validez, la incorporación acrítica de normas injustas que propiciaron la discriminación, la persecución y el exterminio, defendiendo entonces la necesidad de limitar la ley a partir de contenidos iusnaturalistas derivados de Dios, que podían ser intuitivamente identificados por los jueces. ⁴⁵

En contra de lo que algún sector de la doctrina sostiene, no fue la teoría del derecho de Kelsen la responsable de la sumisión de los juristas alemanes a los dictados normativos del nazismo. La cínica autoexculpación de algunos jueces y profesores que abrazaron con efervescencia las ideas del régimen nazi en su momento se basó en una supuesta inevitable influencia del positivismo formalista, que habría cegado la conciencia jurídica y moral de los juristas de la época de Hitler, por lo que Kelsen fue convertido, naturalmente, en el chivo expiatorio de quienes al unísono y de forma repentina empezaron a posar en la posguerra como defensores del iusnaturalismo o de una concepción del derecho con fuerte sustento moral, a partir de las ideas de dignidad humana y de primacía de los derechos humanos. ⁴⁶ De hecho, en su propósito de criticar la tesis positivista de la validez jurídica (“la ley es la ley”), Radbruch atribuyó al positivismo la razón del proceder dominante de los nazis con sus consecuentes tropelías jurídicas, siendo ejemplar esta atribución para su tesis sobre la inexistencia de derecho válido cuando resulta insoportable la contradicción de la ley positiva con la justicia. ⁴⁷ Es decir, un derecho injusto sigue siendo derecho si es creado de acuerdo al procedimiento señalado en el sistema jurídico, pero si la injusticia logra “cotas aberrantes”, las normas pierden validez por su injusticia extrema. Lo cierto es que esta masiva exculpación, apelando a la “nociva” influencia del positivismo jurídico, queda sin duda en entredicho no solo por el contenido tendencialmente antipositivista de las metodologías jurídicas de Larenz y Schmitt, ⁴⁸ sino por la ideología de la praxis judicial, que estimaba la estricta vinculación de la judicatura a la letra de la ley como un pensamiento típico de los liberales judíos que frenaba el poder estatal, por lo que, más que a la ley, el juez le debía lealtad al Führer. De hecho, el magistrado de la Sala Penal del Tribunal del Reich, Erwin Bumke, exhortó a los jueces alemanes a recordar que el poder judicial

puede cumplir con la tarea que le ha impuesto el Tercer Reich solo si no permanece apegado a la letra de la ley, sino cuando penetra en su espíritu más íntimo; el poder judicial debe desempeñar su papel para asegurarse de que se alcancen las metas de los legisladores. ⁴⁹

Esta ideologización del derecho positivo distaba del positivismo kelseniano, abanderado del relativismo valorativo y del principio de la pureza metódica. Según Kelsen, la justicia es un valor relativo, de tal forma que no hay una norma absolutamente justa o correcta que pueda conocerse racionalmente.⁵⁰ A lo sumo, un valor podría llegar a compartirse en una comunidad determinada, pero esto ni demuestra su verdad o validez objetiva ni descarta su carácter relativo y subjetivo. ⁵¹ Por lo tanto, ninguna legislación puede pretender realizar la justicia perfecta, sino más bien encubrir una suerte de ideología. La única pauta de resolución de las disputas la ofrece el derecho positivo, pero desde la óptica del sistema jurídico la norma es obligatoria, al prever una sanción en caso de incumplimiento. No es que el positivismo kelseniano equipare validez jurídica a obligación moral de obediencia, ya que la obligación jurídica expresa un vínculo formal y objetivo desde la perspectiva del orden jurídico positivo, el cual es objeto de descripción por parte de la ciencia jurídica. Este punto es importante remarcarlo, porque la teoría pura del derecho no puede valerse de razones morales para exigir la obediencia al ordenamiento jurídico, puesto que eso presupondría la afirmación de una moral absoluta —imposible de alcanzar desde el relativismo valorativo— que lo legitimaría acríticamente. ⁵² Para Kelsen, la teoría pura del derecho solo busca captar el derecho positivo en su esencia y analizar su estructura, por lo que

rechaza servir a intereses políticos de cualquier signo que sean, proporcionándoles las ideologías que les permitan legitimar o descalificar el orden social existente. De esta manera, se sitúa en aguda oposición a la ciencia jurídica tradicional, que —consciente o inconscientemente, en mayor o menor grado— se caracteriza por su tendencia ideológica. Precisamente a causa de su tendencia antiideológica, la teoría pura del derecho demuestra ser verdadera ciencia jurídica; pues la ciencia, en cuanto mero conocimiento, tiene como aspiración inmanente mostrar al descubierto el objeto que conoce. La ideología, por el contrario, encubre la realidad, desfigurándola con el propósito de conservarla y defenderla, o desenfocándola con la intención de destruirla y sustituirla por otra. Todas las ideologías tienen su raíz en la voluntad, y no en el conocimiento; responden a determinados intereses, o expresándolo con mayor corrección, responden a intereses que son muy diferentes al interés por la verdad. ⁵³

Este relativismo valorativo se reflejó también en la teoría de la interpretación jurídica. Para Kelsen, el juez se ve abocado inevitablemente a la discrecionalidad cuando concurren varias interpretaciones posibles de una norma, por lo que la elección presupone una preferencia valorativa, un acto de voluntad determinado por su sistema de valores. El acto de ejecución de derecho —o la norma individual— (v. gr., una sentencia o un acto administrativo) presenta una indeterminación, en la medida en que solamente está parcialmente determinado por un marco definido por la norma general, pero no existe, frente a esta última, un método jurídico-positivo que señale como correcta a una de entre las diversas significaciones lingüísticas que tenga la norma. ⁵⁴ La doctrina tradicional cree que la interpretación es un acto intelectual de clarificación dirigido a optar por la única comprensión conforme al derecho positivo, que proporciona a su vez la decisión correcta; no obstante, para Kelsen, el juez crea libremente derecho porque cuenta con un marco de discrecionalidad que le permite, a partir de una actividad cognoscitiva de juicios de valor (como la moral, la justicia, etc.), obtener la norma individual. ⁵⁵ Interpretar sería algo así como captar o comprender ciertos valores o sentidos axiológicos o políticos, en el contexto de una decisión que había que adoptar entre varias valoraciones alternativas.

En este orden de ideas, Kelsen apostó por la razón teórica, haciendo ciencia en el orden de las proposiciones jurídicas mediante sus dimensiones sintáctica y semántica, dejando por fuera la razón práctica, es decir, el plano de la pragmática o el de la “realización concreta del derecho”; de ahí su apuesta por la inevitable —e intratable, a la luz de la teoría pura del derecho— discrecionalidad del juez. ⁵⁶ La interpretación jurídica científica se limita a exponer los significados posibles de una norma jurídica y evita la ficción del sentido, de un sentido “correcto” ansiado permanentemente por la jurisprudencia en su búsqueda de seguridad jurídica, ⁵⁷ en tanto que la interpretación auténtica es un acto volitivo propio del órgano de aplicación, que muchas veces crea derecho si se trata de un tribunal de última instancia. ⁵⁸

Parece entonces inaudito achacarle a la doctrina de Kelsen la supuesta crisis que desarmó a los juristas alemanes, frente a las aberraciones del derecho positivo nazi, pues aquella no postulaba una obediencia moral a la ley ni la incapacidad del juez de acometer una reflexión valorativa al momento de aplicarla ni la viabilidad de una única interpretación posible a modo de subsunción autómata frente a un derecho ya producido, ya que incluso, en el caso de las lagunas, Kelsen creía que el juzgador podía crear discrecionalmente la norma que más justa le pareciera en el caso concreto. ⁵⁹ Increíblemente, se le atribuyó a la teoría pura, y, en general, al positivismo, el haber servido de justificación política a todo género de poder establecido, cuando dicha teoría no se planteó nunca el problema de la legitimidad moral o política de un orden jurídico. ⁶⁰ García Amado propone, como hipótesis explicativa de la sumisión histórica de la judicatura alemana a partir de 1933, la mentalidad del estatismo metafísico y organicista nostálgico del Estado guillermino, que se dolía de la derrota alemana en la Primera Guerra Mundial y que vio en el Führer la figura idónea para llevar al pueblo alemán a su “destino” de grandeza e imperio. ⁶¹ De hecho, esta sumisión no se tradujo en un generalizado proceso legislativo abarcador de muchos ámbitos, dado que, exceptuando el derecho positivo promulgado por el Tercer Reich, ⁶² tanto la ciencia jurídica como los tribunales de la época aprovecharon la oportunidad de separarse totalmente de la ley positiva, reinterpretándola, aceptando otras fuentes del derecho (como el “programa del partido” o la voluntad del Führer) e invocando, como trasfondo, un derecho natural basado en la sangre, por lo que la experiencia totalitaria alemana no puede reducirse exclusivamente a la imposición violenta de un derecho positivo condicionado por una ideología. Ese proceso de nazificación en la judicatura supuso, se insiste, una nueva teoría de la interpretación y de las fuentes del derecho legitimadas por ciertas teorías jurídicas, las cuales, como vimos, eran inadmisibles para Kelsen.

Se puede constatar, por lo tanto, que una lectura concienzuda de algunas de las premisas básicas de la teoría pura del derecho permite desmarcarse de las falsas acusaciones atribuidas a Kelsen sobre su supuesta influencia en la conciencia jurídica de los juristas durante el régimen nazi, ⁶³ quienes no tuvieron otra opción que aplicar un derecho válido e injusto. Por otro lado, se pueden apreciar también las diferencias metodológicas entre la teoría propuesta por Kelsen y las teorías jurídicas de Schmitt y Larenz, ambas legitimadoras de la ideología nacionalsocialista en el marco de la “renovación jurídica popular” y artífices de una ciencia jurídica ideologizada al servicio del poder de turno que, en medio de la honda degradación del principio de legalidad y la interpretación jurídica en sentido nacionalsocialista, identificó la esencia del derecho con ideas tan ambiguas e irracionales como “comunidad del pueblo”, “espíritu del pueblo” o “realidad social vital”. Precisamente, para la teoría pura del derecho, la falacia normativista sería el principal problema de estas aproximaciones, con su errada idea del poder normativo de lo fáctico que diluye la necesaria distinción entre el ser y el deber ser, entre los hechos y las normas.

Balance: lecciones del relativismo valorativo kelseniano en la interpretación jurídica y la dogmática penal

Cualquier ordenamiento jurídico puede ser remodelado mediante interpretación y puesto al servicio de nuevos valores sociales o políticos. Estos valores fueron incorporados mediante la proclamación de nuevas fuentes del derecho, la interpretación insuflante de contenidos ideológicos a los conceptos jurídicos indeterminados y cláusulas generales, la creación de cláusulas extralegales como pautas valorativas de aplicación de la ley, ⁶⁴ la atribución de la cualidad de “jurídicas” a ciertas realidades (v. gr., los “órdenes vitales”) y la elaboración de teorías jurídicas sobre los conceptos al uso (como el “pensamiento del orden concreto” y los “conceptos concretos-generales”). Estas tácticas, en conjunto, facilitaron la ideologización del derecho alemán vigente en la época del nazismo. La apelación a la “idea del derecho” (o el “espíritu del derecho”) es problemática, porque normalmente lo que se invoca es el espíritu y las ideas de sus invocadores o de su ideología, con toda clase de contenidos heterogéneos. ⁶⁵ Estos patrones argumentativos, en palabras de Rüthers, apuntan no a una aplicación del derecho controlada y controlable, sino a una imposición política y valorativa de quienes los aplican. ⁶⁶

La jurisprudencia, sin duda, es un elemento imprescindible en el sistema judicial de cualquier ordenamiento, que responde al realismo inevitable de las lagunas jurídicas y al espíritu de la época de los jueces, los cuales producen derecho con sus decisiones de última instancia y determinan cuál es el derecho válido en un ordenamiento estatal. Ciertamente, la teoría de la interpretación jurídica derivada de la teoría pura del derecho ostenta un marcado tinte realista, al reconocer la ilusión de un sentido correcto y la elección política del significado entre varios posibles. Desde esta perspectiva, contiene un mensaje desmitificador útil para “derribar mitos o ideologías y para advertir los riesgos políticos derivados de ciertos diseños o prácticas institucionales”. ⁶⁷ Es decir, si bien la teoría pura del derecho no se plantea la cuestión de la legitimidad moral del derecho, permite reconocer, con todo y su indiferencia valorativa, la irremediable tendencia ideológica del proceso interpretativo de la ley. Solo a partir de este reconocimiento resulta viable la evaluación crítica de las ideologías y demás metodologías jurídicas que podrían estimarse, desde una perspectiva axiológica compartida en un momento determinado, inconvenientes por injustas; pero tal valoración, siendo ajena a la teoría pura del derecho, ⁶⁸ es inherente a la teoría jurídica contemporánea, cuyo objeto comprende el análisis de la justificación de las “buenas razones” para interpretar y decidir en cierto sentido o, en otras palabras, el examen de los juicios valorativos sobre la correcta solución de los casos según un sistema coherente de principios.

Durante el advenimiento del régimen nazi, jueces y profesores no tuvieron reparo en invocar una ideología de corte iusnaturalista para adjudicarle a lo fáctico (como la sangre, la raza, el pueblo, etc.) una vocación normativa, invirtiendo el orden axiológico de un ordenamiento a punta de interpretación en sentido nacionalsocialista, socavando, de contera, el principio de legalidad, la separación de poderes públicos, la democracia representativa y la primacía de los derechos humanos —entre ellos los sociales—, pilares de la Constitución de Weimar de 1919. Luego, no sería impredecible el resquebrajamiento del Estado de derecho liberal-social en la práctica judicial, como ideología vigente y compartida, si los principios de separación de poderes y de vinculación de los jueces a la ley se relativizan o anulan aplicando metodologías jurídicas ambiguas y directamente ideologizadas, que pretendan reemplazar estos principios por otros de variada índole, incluso en términos místicos (como la sangre, la raza, el espíritu del pueblo, el alma popular, etc.).

El derecho positivo alemán existente asumió un ropaje nacionalsocialista, y, en ese sentido, en términos kelsenianos, pudo constatarse la elección valorativa de la judicatura a la hora de interpretar la ley, la cual, por cierto, no era considerada fuente de derecho por antonomasia, porque primaba sobre todo la ideología del derecho como un “orden sustancial” viviente en la realidad social popular. De ahí que constituye un craso error asumir que la teoría pura del derecho facilitó la intromisión del nacionalsocialismo en la práctica judicial alemana; más bien, desde su finalidad descriptiva y fiel a su consigna de pureza metódica, esta teoría permite entender el funcionamiento del fenómeno de la interpretación del derecho positivo.

El sistema jurídico le confiere al individuo, a los grupos sociales y a las instituciones ciertos derechos con los cuales orientan su vida y desarrollan sus proyectos en un marco de valores vinculante, pues al fin y al cabo el derecho se basa en las representaciones sobre la acción “buena” que se expresa en esa moral-social. ⁶⁹ Por lo tanto, bajo esta premisa, es irrenunciable la búsqueda de una fundamentación racional de la interpretación jurídica a partir de juicios de valor. El derecho penal nazi supuso, a manera de técnica de interpretación, la formulación —por parte de profesores de formación neokantiana ⁷⁰ — de una teoría del delito axiológicamente comprometida con los valores del nazismo, ⁷¹ la cual fue una continuación racista, populista y totalitaria de las tendencias autoritarias y antiliberales del derecho penal alemán de finales del siglo XIX y de la República de Weimar ⁷² . Porque en esa Alemania en la que florece la moderna dogmática penal no hay una tradición democrática, de Estado de derecho y de culto a los derechos individuales:

La base del Estado no se ve en Alemania todavía en un contrato social entre individuos libres, sino en la identificación supraindividual de una nación que políticamente se expresa como Estado y que tiene, en tanto que nación densa o “pueblo” constituido en Estado, sus propios intereses, sus propios derechos y su propia razón de ser, superior a la de los individuos y no subordinada a la de los individuos. Dicho más claramente y de modo sintético, la doctrina jurídica alemana de primeros del XX y de Weimar es fortísimamente antiliberal y antirrepublicana, autoritaria, estatista: y la doctrina penal, también. ⁷³

En este punto, se pueden mencionar algunas tesis dogmáticas populares entre el puñado de penalistas acólitos de la ideología nazi, como Mezger, Sauer, Zimmerl, Schwinge, Dahm y Schaffstein, quienes modificaron la teoría del delito para politizarla radicalmente, en función del orden axiológico recién llegado a la judicatura y academia alemanas: (i) interpretación de los tipos penales según el fin superior de la comunidad (Schwinge y Zimmerl), (ii) delito entendido como traición a la comunidad o como lesión del deber sintomático de una “actitud interna” respecto a los deberes de lealtad (Schaffstein), (iii) desprecio por la abstracción y el análisis lógico-racional del tipo penal (Dahm), (iv) análisis del tipo según su esencia o “auténtico ser” en atención a su significado para el ordenamiento del pueblo (Dahm), (v) ilícito como nocividad para la comunidad y contrario el “sentimiento ético-social” del pueblo (Schwinge y Zimmerl), (vi) antijuridicidad como lesión del bien o del sano sentir del pueblo (Sauer) o como contradicción subjetiva del deber de acuerdo al “ordenamiento moral del pueblo” (Schaffstein), (vii) culpabilidad como “ánimo contradictor” del nacionalsocialismo (Schwinge y Zimmerl), reproche por la actitud interna (o ánimo) deficiente respecto al deber que se expresa en el hecho (Schaffstein) o culpabilidad por la conducción y decisiones de la vida (Mezger), (viii) medición de la culpabilidad según la esencia y la personalidad del autor (Mezger), (ix) improcedencia del error sobre la ilicitud por su incompatibilidad con la sana ideología del pueblo respecto del derecho y el ilícito (Kohlrausch) y (x) rotundo rechazo del concepto de inexigibilidad como causa de exclusión de la culpabilidad, al debilitar la conminación penal del Estado. ⁷⁴ En particular, la escuela de Kiel construyó una teoría penal afín a los objetivos del sistema político nazi, que negaba el análisis estratificado usual del delito imbricando sus elementos, llegando a embutir la culpabilidad en la antijuridicidad para lograr un derecho penal de autor y de voluntad; ⁷⁵ entonces, la doctrina de la lesión del deber condujo a la fusión de ilícito y culpabilidad, bajo la exótica forma de un “tipo de desvalor total unitario”. ⁷⁶

No obstante, la revaluación crítica de esta ideología a través del paradigma del Estado social y democrático de derecho implicó la renovación de los contenidos de la dogmática penal, por lo que es plausible la afirmación de que el saber jurídico se haya condicionado por las decisiones de poder dominantes, con sus preferencias valorativas. ⁷⁷ Actualmente, el consenso axiológico deliberado y compartido parte de ese modelo de Estado, con su arsenal de principios y valores que fijan el deber ser del concepto y del método del derecho penal, por lo que la actividad interpretativa en esta rama del ordenamiento debe integrar ese plexo valorativo. ⁷⁸ Desde este enfoque se puede confirmar, de la mano de Kelsen, que la justicia es un juicio de valor dependiente de la ideología que se comparte socialmente y que, en vista de los significados atribuibles a un texto normativo, la elección siempre dependerá de la escala de valores del intérprete que aplica el derecho. Otra cuestión ineludible de la teoría jurídica, en mi opinión, es la deliberación de las “buenas razones” para preferir uno u otro discurso político o moral modelador del sistema jurídico. Kelsen evade esta posibilidad, pero, curiosamente, en la edición inglesa de su obra cumbre publicada en 1967 admite que, por razones morales, las medidas avaladas por el orden jurídico de un estado totalitario (como la confinación y el asesinato de personas en campos de concentración por razones ideológicas, religiosas o raciales) podrían condenarse con vehemencia. ⁷⁹

Kelsen reconoce el relativismo de su concepción de la justicia para no pecar de inconsecuente con el trasfondo teórico de su postura filosófica, la cual gira en torno a la imposibilidad de un conocimiento racional de la justicia absoluta, junto a la posibilidad de concebir, a la luz de la experiencia humana, valores relativos que impulsan conflictos de intereses. La moral de su filosofía relativista es la libertad de pensamiento, el principio de la buena voluntad para comprender las concepciones axiológicas de los demás o, en últimas, la tolerancia, por lo que la democracia sería la mejor forma de gobierno. ⁸⁰ Esta opción política se hizo trizas con el régimen del Tercer Reich, cuyo marco axiológico influyó en las teorías de la interpretación y en la dogmática jurídica, por lo que la neutralidad valorativa en estos campos termina siendo una cándida creencia.

El formalismo de la teoría pura quizás pueda entenderse como el intento de su autor por evitar la correspondencia del sistema jurídico con un determinado sistema moral que excluya otros órdenes morales alternativos. En todo caso, parece inevitable superar ese formalismo ante la connotación ideológica de la actividad interpretativa —incluyendo también la de la norma fundamental ⁸¹ —, la cual no puede vaciar de contenido los valores que inevitablemente sirven de sustento al ordenamiento jurídico. A propósito de la tolerancia tan ensalzada por el jurista austríaco, el modelo pluralista de la Constitución Política colombiana viene a reconocer la diversidad como valor fundante, por lo que el eventual conflicto valorativo debería aceptarse y encauzarse hasta lograr una posición razonable. De ahí que, para algunos, deba tener cabida el principio de proporcionalidad, presuponiendo la posibilidad de que los valores jurídicamente garantizados entren en conflicto entre sí en algún punto, mediante un análisis que conduzca a que, considerando el contexto fáctico del caso, la medida adoptada sea idónea para lograr el fin propuesto, y si existe otra que sea al menos igualmente eficaz y que restrinja de menor manera el valor afectado. ⁸²

Ciertamente, resulta inquietante la apuesta kelseniana por la discrecionalidad, apañada en la idea de interpretación como acto de voluntad, porque si en el marco de una casuística razón práctica es imposible para el jurista positivista hacer ciencia del derecho, la cual convierte a la ley en objeto de estudio según criterios emanados de una rígida lógica formal, no parece que se pueda teorizar mucho o “decir algo más” sobre la interpretación jurídica. Pero la idea misma de discrecionalidad puede generar zozobra si incentiva una concepción solipsista de la decisión judicial, que adopta la figura de un juzgador solitario que decide según su libre convencimiento para hallar la verdad. Si embargo, esa decisión no puede ser el producto de inexplicables valoraciones subjetivas sustraídas de cualquier criterio reconocible o control intersubjetivo; el sujeto que decide no puede disponer de los sentidos del derecho como si fuera su propietario, pues el decisor se encuentra en el mundo inserto en contextos de sentido, por medio del lenguaje como condición de esa residencia. ⁸³ Cualquier interpretación remite a los valores del intérprete, a su situación actual ⁸⁴ o, mejor aún, a una tradición insoslayable que limita sus posibilidades interpretativas. El intérprete se mueve entre posibles sentidos del texto, adscribiéndole aquel que sea más coherente con la constelación de significados de las normas vigentes ⁸⁵ . Al decir de Arango,

la tradición jurídica, las decisiones que otros jueces han tomado en el pasado, los requisitos de la práctica social que en cada etapa surgen como acuerdos abstractos sobre un concepto y que juegan el rol de paradigmas en el razonamiento, restringen la libertad del juez. ⁸⁶

El problema surge con la plausibilidad práctica de ese ideal de racionalidad del derecho en términos de intersubjetividad controlable, teniendo en cuenta las infinitas discusiones que pululan en torno a la naturaleza de la interpretación jurídica, el rango de las fuentes jurídicas o el concepto de justicia, cuestiones pletóricas de controversias y contradicciones valorativas, a tal punto que puede que una solución a un problema práctico sea tan defendible, a la luz de consideraciones doctrinarias, como la solución exactamente contraria. ⁸⁷ El arbitrio parece ser un componente estructural e inevitable de la profesión del juez, en tanto que las limitaciones propias del lenguaje (v. gr., vaguedad, polisemia, textura abierta, límites semánticos, etc.), que afectan su capacidad expresiva, trasuntan en las reglas escritas sometidas a un acto de interpretación creativo, atento a las vicisitudes del cambio social ⁸⁸ y a los posibles conflictos entre el sentido literal y las convicciones éticas de los operadores del derecho. De hecho, los conceptos indeterminados y las cláusulas generales juegan, en la praxis judicial, un papel de “potenciación semántica” para la creación judicial de normas, luego —para un sector de la doctrina— parece una quimera la tan deseable interpretación “objetiva” y “racional”, que normalmente encubre aquella del sistema político dominante. ⁸⁹

A pesar de este punto de vista escéptico respecto a la racionalidad de la interpretación, el autor de esta contribución en homenaje a Kelsen reconoce, frente a la ineludible necesidad de interpretar valorativamente el texto de la ley, su preferencia política por un sistema jurídico-penal en el que sea posible deliberar, en una sociedad libre, democrática y respetuosa de las garantías del Estado social y democrático de derecho, el contenido de un derecho penal y de una dogmática que, inevitables como mecanismos de poder, se comprometan con un minimum minimorum, la dignidad humana y los derechos humanos. ⁹⁰ La dogmática penal, como sistema explicativo de las normas a través de conceptos, ⁹¹ suministra un saber jurídico utilizable en la actividad interpretativa, el cual viene respaldado por un arsenal de principios o fines. ⁹² asumiendo que la argumentación dogmática se estructura mediante una perspectiva escalonada de tres niveles: (i) selección de las premisas valorativas fundamentadoras del sistema (v. gr., dignidad humana, derecho penal de acto, legalidad, lesividad, culpabilidad); (ii) elaboración de los conceptos (v. gr., imputación objetiva, dolo, error, legítima defensa, etc.) y de las categorías de “abstracción media”(v. gr., tipicidad objetiva, antijuridicidad, culpabilidad), y (iii) fundamentación de la adopción de las soluciones en vista de los conceptos construidos. ⁹³ Es en este tercer nivel en el cual se ubica la aplicación del derecho positivo al caso concreto, a través de la intermediación del sistema conceptual propio de la dogmática jurídica.

Lo curioso es que, para un sector doctrinal de inspiración kelseniana, la dogmática jurídica es una disciplina descriptiva, limitada a la exégesis y ordenación lógico-sistemática de los preceptos legales propios de un derecho positivo. Sin embargo, es ineludible su dimensión valorativa o prescriptiva, que habilita la formulación de propuestas de solución frente a los problemas jurídicos. La dogmática penal utiliza enunciados descriptivos cuyo objeto suele ser el texto de la ley (o una teoría), los cuales designan lo que debe hacerse para atender a las prescripciones del derecho correcto, pero siempre desde juicios valorativos, atendiendo a una perspectiva de principios o fines. ⁹⁴ Luego, de acuerdo con la estructura escalonada vista, los niveles (ii) y (iii) de la argumentación jurídica dogmática se desarrollan mediante reglas de atribución de sentido (por ejemplo, el juicio de tipicidad objetiva para determinar si la acción actualiza los elementos del tipo penal), de valoración (por ejemplo, si la acción constituye un riesgo permitido, o si encuadra en un estado de necesidad justificante) y de imputación (por ejemplo, los juicios que atribuyen el dolo, la imprudencia y la culpabilidad, bajo el supuesto de la posibilidad —y exigibilidad— de evitación de la conducta realizada), las cuales expresan, por lo demás, las características que debe acreditar un hecho para considerarse justamente merecedor de pena. ⁹⁵

Referencias

Notas

^* Artículo de investigación

¹ Bernd Rüthers, Derecho degenerado. Teoría jurídica y juristas de cámara en el Tercer Reich 59-62 (trad. Juan Antonio García Amado, Marcial Pons, Madrid, 2016).

² Id., pág. 64.

³ Juan Antonio García Amado, Neokantismo y derecho penal. Sobre el papel y el sentido de la dogmática penal y sobre el papel de los penalistas, en Libro homenaje al profesor Diego-Manuel Luzón Peña con motivo de su 70º aniversario, vol. I, 164-165 (Editorial Reus, Madrid, 2020).

⁴ Rüthers, supra nota 1, págs. 65-66.

⁵ Rüthers, supra nota 1, pág. 70.

⁶ Kai Ambos, Derecho penal nacionalsocialista. Continuidad y radicalización 69-70 (trads. José Béguelin & Leandro Días, Tirant lo Blanch, Valencia, 2020).

⁷ Numerosos catedráticos y docentes fueron apartados de sus cargos a raíz de la “Ley para la reconstrucción del funcionariado” (Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums) del 7 de abril de 1933, por motivos raciales o políticos. Fueron dados de baja con esta ley famosos expertos judíos dedicados al derecho público, como Hermann Kantorowicz, Hermann Heller, Gustav Radbruch, Moritz Julius Bonn y Hans Kelsen.

⁸ Rüthers, supra nota 1, pág. 71.

⁹ La divulgación del nuevo espíritu jurídico se hizo también a través de revistas jurídicas especializadas. La Deutsche Rechtswissenschaft (DRW), editada por K. A. Eckhardt por encargo de los ministros Rust y Frank, tenía como objetivo la propagación de la ideología totalitaria en todas las ramas del derecho y combatir a los juristas escépticos y discrepantes. La Deutsche Juristenzeitung mostró una disposición similar, al igual que la revista Juristische Wochenschrift, editada por la Asociación de Abogados Alemanes, organización que después se convertiría en la Liga de los Juristas Nacionalsocialistas Alemanes. Igualmente, en 1935 se fundó la revista Deutsche Rechtswissenschaft. Rüthers, supra nota 1, págs. 77-79.

¹⁰ Por ejemplo, en una recensión a la obra del iusfilósofo Wilhelm Sauer, la revista Deutsche Rechtswissenschaft señaló que “en la base de la ciencia no está la teoría del conocimiento, sino la convicción ideológica, la fe como certidumbre última […]. Toda ciencia es despliegue consciente de una ideología. El conocimiento científico llega tan lejos como lejos llegue su fundamento metafísico”. Rüthers, supra nota 1, pág. 80.

¹¹ Rüthers, supra nota 1, pág. 80.

¹² Rüthers, supra nota 1, págs. 87, 89.

¹³ Carl Schmitt, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, Dritte Auflage 32 (Duncker & Humblot, Berlín, 2006).

¹⁴ Ambos, supranota 6, págs. 81, 85.

¹⁵ Para Schmitt, la esencia de lo político consiste en la división entre amigos y enemigos. El elemento definitorio de la política es la lucha para vencer y eliminar al enemigo, por lo que la política presupone la idea de enemistad como “negación del ser del otro”. Este pensamiento ofrece a cualquier sistema totalitario un esquema primitivo que puede poner en práctica tanto hacia el interior como hacia el exterior, por lo que, de este modo, la lucha racial de los nazis hallaba plena comprensión y justificación. Rüthers, supranota 1, págs. 133-136.

¹⁶ Rüthers, supra nota 1, págs. 91-92. Con base en este método, se redefinen los conceptos jurídicos y los componentes de la “comunidad popular” (tales como la familia, la empresa, el ejército, el funcionariado, etc.) que se imponen sobre las normas generales y abstractas que se les opongan. A pesar de su indeterminación y equivocidad, el concepto gozó de recepción en la práctica judicial y en la ciencia jurídica. Rüthers, supranota 1, pág. 80. “El modo de funcionar del pensamiento del orden concreto consistía en asignar al respectivo ámbito vital preciso (el matrimonio, la familia, la empresa, etc.), es decir, al ‘orden particular concreto’, una ‘tarea popular’ y una responsabilidad sobre el conjunto de la comunidad popular, interpretada al modo nacionalsocialista y basada en la homogeneidad racial”. Rüthers, supra nota 1, pág. 98. Con este oscuro concepto, que le otorgaba fuerza normativa a lo fáctico y a lo ideológico, “se inducía a los tribunales a extraer, a partir de elementos fácticos o ideológicos, consecuencias jurídicas políticamente deseadas que no tenían sustento en la ley”. Rüthers, supra nota 1, pág. 98.

¹⁷ Schmitt, supra nota 13, págs. 11, 17.

¹⁸ Cuya frase “si eres madre, cumple lo que es el derecho de madre como está mandado y que Cristo no ha quitado, sino ratificado” era aplicable, según Schmitt, para cualquier otro “estamento”. Schmitt, supra nota 13, págs. 37-39.

¹⁹ Schmitt, supra nota 13, págs. 37-39.

²⁰ Como familia, matrimonio, Estado, lealtad, buenas costumbres, honor, adhesión, disciplina, etc.

²¹ Schmitt, supra nota 13, págs. 48-49.

²² Para quien, en el marco del nuevo derecho penal repensado por Dahm, Schaffstein y Henkel, tanto el método de la conceptualización descriptiva de tipos fácticos y aparentemente firmes como el ideal de la objetividad estaban desapareciendo ante la avanzada de los delitos “indeterminados” (v. gr., la deslealtad, la traición a la nación o la traición económica) y ante la doctrina de los elementos normativos del delito —por oposición a los descriptivos—. En todo caso, los conceptos “generales” (v. gr., culpa, complicidad, tentativa) eran para Schmitt una “abstracción artificial y sin sentido, desconectada de los contextos naturales y reales de la vida”. Schmitt, supra nota 13, pág. 50. [23] “En el año de 1934, Mezger hizo referencia a la ‘concepción total del Estado’ (totale Staatsauffassung) y a la ‘totalidad de la comunidad jurídica’ (Totalität der Rechtsgemeinschaft) —por contraposición a la ‘concepción liberal’ ya superada— para poder fundar que la reacción jurídico-penal ante el delincuente psicopático no podía ‘ser derivada del individuo y su naturaleza individual’, sino que justamente tenía que hallar su punto de partida en la mencionada ‘totalidad de la comunidad jurídica’. En tal Estado total, preservar el principio de legalidad se tornaría en una ‘cuestión de adecuación a fines’ y la ‘relajación moderada’ de la prohibición de analogía no encontraría ‘reparos considerables’. La antijuridicidad material —para Edmund Mezger— debía ser entendida como ‘actuación contra la cosmovisión nacionalsocialista alemana’ (“Handeln gegen die deutsche nationalsozialistische Weltanschauung)”. Ambos, supra nota 6, págs. 86-87.

²³ “En el año de 1934, Mezger hizo referencia a la ‘concepción total del Estado’ (totale Staatsauffassung) y a la ‘totalidad de la comunidad jurídica’ (Totalität der Rechtsgemeinschaft) —por contraposición a la ‘concepción liberal’ ya superada— para poder fundar que la reacción jurídico-penal ante el delincuente psicopático no podía ‘ser derivada del individuo y su naturaleza individual’, sino que justamente tenía que hallar su punto de partida en la mencionada ‘totalidad de la comunidad jurídica’. En tal Estado total, preservar el principio de legalidad se tornaría en una ‘cuestión de adecuación a fines’ y la ‘relajación moderada’ de la prohibición de analogía no encontraría ‘reparos considerables’. La antijuridicidad material —para Edmund Mezger— debía ser entendida como ‘actuación contra la cosmovisión nacionalsocialista alemana’ (“Handeln gegen die deutsche nationalsozialistische Weltanschauung)”. Ambos, supra nota 6, págs. 86-87.

²⁴ Wolf defendió el derecho del Estado nacionalsocialista, el cual debía formarse a partir de los conceptos de pueblo y raza y debía realizarse en el Estado Total. “Para el derecho penal esto significaría una variación radical de sus fundamentos espirituales hacia un derecho penal del enemigo, hacia una acreditación de la autoridad estatal y, en concreto, hacia una mejor protección ‘frente a la explotación que daña al pueblo’, por medio de una ‘exclusión de los parásitos’. Wolf rescata la ‘disminución de la personalidad jurídica del autor en la comunidad’ (‘Minderung der Rechtspersönlichkeit des Täters in der Gemeinschaft’) como consecuencia de la pena, esto es la destrucción de su existencia ‘social’ y no solo ‘privada’, que se desprende, por otra parte, de su entendimiento de la esencia de la pena como ‘juicio de valor de la comunidad del pueblo’ sobre el autor como parte de la comunidad del pueblo y su exclusiva función de protección de la comunidad del pueblo”. Ambos, supra nota 6, págs. 211-212.

²⁵ Máximo representante, junto a Georg Dahm (1904-1963), de la escuela de Kiel, según la cual la esencia del delito consistía en la violación del deber. Para esta doctrina, basta para la imposición de la pena el desvalor de ánimo (que se entiende como un ánimo malo, deficitario o equivocado), interpretado como la insuficiente lealtad frente al ordenamiento moral del nacionalsocialismo. Así mismo, el llamado “tipo de desvalor total unitario” que defendían estos autores borraba la diferencia entre antijuridicidad y culpabilidad. Ambos, supra nota 6, págs. 199-200.

²⁶ Para la nueva concepción del derecho, era crucial, según Georg Dahm, que el derecho, la ética, el derecho penal y la “cosmovisión del pueblo” crecieran juntos. Los valores del nacionalsocialismo y las convicciones y sentimientos jurídicos y éticos de la “comunidad popular” formaron los nuevos fundamentos del derecho. Herlinde Pauer-Studer, Kelsen’s Legal Positivism and the Challenge of Nazi Law, en Maria Carla Galavotti, Elisabeth Nemeth & Friedrich Stadler, eds., European Philosophy of Science - Philosophy of Science in Europe and the Viennese Heritage. Vienna Circle Institute Yearbook, vol. 17, 234-235 (Springer, 2014).

²⁷ Un análisis realista de los escritos publicados por Welzel entre 1933 y 1945 no deja dudas de su afinidad ideológica. Welzel sostenía una comprensión política de la ciencia derecho penal, que finalmente se orientó hacia el Estado nacionalsocialista como finalidad. El escrito de habilitación de Welzel (Naturalismus und wertphilosophie im strafrecht, 1935) puede caracterizarse como una exaltación de la renovación jurídica del nacionalsocialismo, en razón de su lenguaje patéticamente eticizante: “Welzel comienza señalando ‘el enorme acontecer político de la revolución nacionalsocialista que nos impone a todos la pregunta por nuestro lugar en la historia […]’ (p. vii). Luego enfatiza la ‘importancia de la mezcla de razas para la caída de la antigua Roma’ (p. 49), y, más concretamente, se refiere a la ‘idea de estado’ como ‘posición política metafísicamente arraigada de un carácter nacional concreto’ […], ‘raza y carácter nacional’ como lo ‘real’ (p. 72), la idea concreta de ordenamiento con referencia a C. Schmitt y punto culminante en ‘la voluntad expresada del Führer’ (p. 74-76) así como la importancia de la ‘eugenesia y la investigación racial […] para la reorganización del derecho penal’ (p. 77). Termina remarcando la importancia insustituible […] para nuestra ciencia […] del ‘cambio radical en el nivel espiritual del año 1933’ (p. 88)”. Ambos supra nota 6, págs. 225, 226-228.

²⁸ Ambos, supra nota 6, pág. 238.

²⁹ Rüthers, supra nota 1, págs. 106-107.

³⁰ Rüthers, supra nota 1, págs. 106-107.

³¹ Rüthers, supra nota 1, págs. 112, 115.

³² Por ejemplo, no se explica si este concepto de tipo apunta a ciertos supuestos fácticos o más bien a determinados conceptos.

³³ Bernd Rüthers, Teoría general del derecho 443-444 (trad. Minor Salas, Temis, Bogotá, 2018).

³⁴ Bernd Rüthers, Carl Schmitt en el Tercer Reich 62 (trad. Luis Villar Borda, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004). Sin embargo, también proliferaron manifiestos de la renovación jurídica popular más burdos y sin refinamientos académicos. El juez nazi Roland Freisler, en el marco de esta ideología que equiparaba lo jurídico y lo moral, aducía que “los imperativos del derecho son imperativos de la decencia; sin embargo, lo que es decente lo determina la conciencia del pueblo”. Pauer-Studer, supra nota 26, pág. 234.

³⁵ Ingo Müller, Los juristas del horror. La “justicia” de Hitler: el pasado que Alemania no puede dejar atrás 102-105 (trad. Carlos Armando Figueredo, Álvaro Nova Librería Jurídica, Bogotá, 2011).

³⁶ Mark Lilla, The Reckless Mind. Intellectuals in Politics 211 (New York Review Books, Nueva York, 2001).

³⁷ Id., pág. 206.

³⁸ Schmitt se afilió al partido nazi mientras era profesor de derecho en la Universidad de Colonia. Durante el decenio precedente, se convirtió en un destacado jurista y político antiliberal y en un tenaz crítico del Tratado de Versalles y de la Constitución de la República de Weimar. Durante los años veinte, ante la desintegración de la democracia parlamentaria alemana causada por las tensiones entre los extremistas de derecha y de izquierda, Schmitt abogaba por un régimen dictatorial transitorio bajo la presidencia del Reich, según lo prescrito en el artículo 48 de la Constitución de Weimar. En 1932 defendió la aplicación de este articulado, invocado por el gobierno alemán; sus argumentos a favor de un gobierno de emergencia impresionaron tanto a los jerarcas nazis que tras su llegada al poder, unos meses más tarde, lo invitaron a ser uno de los consejeros jurídicos del régimen. Los periódicos empezaron a llamarlo Kronjuristen, ‘jurista de la corona’, del Tercer Reich. Bajo el patrocinio de Hermann Göring, fue nombrado miembro del Consejo de Estado prusiano, le fue otorgada una cátedra en la Universidad de Berlín y editaba una influyente revista jurídica. Los nazis esperaban que Schmitt confiriera respetabilidad jurídica a las acciones de Hitler, y no se equivocaron, pues, poco después de afiliarse al partido, escribió panfletos defendiendo los principios del Führer, la primacía del partido nazi y el racismo, con el fundamento de que “todo derecho es el derecho de un Volk (pueblo) específico”. Lilla, supra nota 36, págs. 49-51.

³⁹ Uno de los mejores ejemplos de la “filotiranía” puede hallarse en la experiencia del filósofo Martin Heidegger, quien, siendo rector de la Universidad de Friburgo (1933-1934), pronunció en Heidelberg encendidas arengas a favor del proyecto nazi para la universidad. Durante la toma de posesión del rectorado, puso su vocabulario técnico filosófico al servicio de la penetración nazi en las universidades. En cuanto a su nazismo, Hanna Arendt rechazaba atribuirlo a una simple debilidad de carácter, y prefería echar la culpa a su incorregible romanticismo, una lascivia espiritual que parece ser consecuencia de una combinación de desesperación y delirios de grandeza. Lilla, supra nota 36, págs. 24, 35. Su tragicómico error consistió en suponer que la filosofía podía guiar la política del nacionalsocialismo; que la decisión de los nazis de fundar una nueva nación era compatible con su propósito de refundar la tradición del pensamiento occidental y la existencia de Occidente, pues en el nacionalsocialismo Heidegger veía un programa de regeneración nacional. Lilla, supra nota 36, págs. 27-29. Karl Jaspers relata una anécdota. Cuando le comentó a Heidegger “¿cómo creer que un hombre tan poco preparado como Hitler podrá gobernar a Alemania?”, el filósofo le contestó: “La educación es algo totalmente indiferente. Vea usted sus maravillosas manos”. Lilla, supra nota 36, pág. 24. La opción por el nacionalsocialismo será formulada por Heidegger en su discurso de toma de posesión del rectorado, en los siguientes términos: “La autoafirmación de la universidad alemana es la voluntad originaria, común, de su esencia. La universidad alemana es para nosotros la alta escuela que desde el saber y mediante el saber acoge para educar y disciplinar a los conductores y guardianes del destino del pueblo alemán. Querer la esencia de la universidad alemana es querer la ciencia, en el sentido de querer la misión espiritual e histórica del pueblo alemán como pueblo que se sabe así mismo en su Estado. La ciencia y el destino alemanes deben, en esta voluntad de esencia, llegar al mismo tiempo al poder. Lo lograrán si y sólo si nosotros, el cuerpo de docentes y el cuerpo de estudiantes, exponemos, por una parte, a la ciencia a su necesidad más íntima, y por otra, hacemos frente al destino alemán en su más extrema urgencia”. Víctor Farías, Heidegger y el nazismo 211-212 (Akal - FCE, Santiago de Chile, 1998). Según Farías, se puede interpretar en este pasaje que, para Heidegger, “la universidad se convierte en una comunidad de Führer formados en la Zucht, la escuela donde deben nacer los guías de la comunidad del pueblo, un pueblo que ‘se sabe a sí mismo’ en ‘su’ Estado. El saber relacionado con la esencia de este proceso constituye un trabajo que la reflexión filosófica asume como propio: en efecto, captar ‘la esencia’ no es sino captar los ‘orígenes’”. Id., pág. 212.

⁴⁰ “En la edición de 1939 de una enciclopedia alemana, el Meyers Lexikon, la entrada dedicada a Kelsen rezaba así, después de la enumeración de algunas de sus obras: representante radical de la ‘teoría pura del derecho’, que es la típica expresión del destructivo espíritu judío en los años de posguerra en el campo de la doctrina jurídica y del Estado. Con su completo vaciamiento de todo contenido real en sus conceptos generales formales, niega Kelsen toda sustancia del derecho y del Estado. Sus concepciones destructoras de la comunidad están, en cuanto expresión del nihilismo político, en completo contraste con los puntos de vista nacionalsocialistas”. Juan Antonio García Amado, ¿Es posible ser antikelseniano sin mentir sobre Kelsen?, en El derecho y sus circunstancias. Nuevos ensayos de filosofía jurídica 395 (Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010). Karl Larenz, de hecho, describió a la teoría pura del derecho de Kelsen como “un fenómeno de infiltración intelectual extranjera”, que despojaba al derecho “de su conexión natural con las costumbres y la moral nacionales”. Pauer-Studer, supra nota 26, pág. 238.

⁴¹ En la Universidad de Colonia dictó una cátedra de Derecho Internacional. Adquirió, gracias a este empleo y al tratado internacional vigente entre los países, la ciudadanía alemana, el pasaporte alemán y el reconocimiento de sus derechos de jubilación. Durante los siguientes dos años dictó en esta universidad las cátedras de justicia platónica y filosofía social de Platón. Dada su situación económica, tuvo la oportunidad de crear un instituto de derecho internacional. Tras la toma del poder por los nacionalsocialistas el 30 de enero de 1933, Kelsen decidió renunciar a su título de decano. Sus lineamientos políticos —como pacifista y demócrata— fueron los que lo impulsaron a tomar esta decisión. Una mañana, con gran desconcierto, su nombre apareció en una página del periódico, en la cual se anunciaba su “licencia”. Esta noticia comprometía su trabajo como maestro. En primer lugar, esta medida era para los marxistas y, expuesta la clara imparcialidad de los ideales políticos de Kelsen, la universidad se opuso a esta decisión. El primero de abril de 1933 (día de los judíos) comenzaron las primeras persecuciones públicas contra los judíos. Para ese momento, Kelsen estaba dictando conferencias fuera del país. Retornó a Colonia para reunirse con su familia. Allí supo que no solo había sido destituido como profesor, sino que también había sido despojado de su pensión. Debido a esta situación, fue a Viena para reencontrarse con su madre y su hermana. Allí inició tratos con universidades extranjeras, en especial con el Instituto de Ginebra. Sus planes se vieron truncados por el temor ante la noticia del posible retiro de los pasaportes a los 16 profesores reportados en el diario. A pesar de ello, y contando con que no era una decisión gubernamental para ese momento, Kelsen solicitó permiso a la jefatura de la policía para salir al extranjero. Gracias a un empleado subalterno de la administración de la universidad (bien relacionado con los funcionarios de dicha jefatura), el permiso le fue concedido. A mediados de 1933, Kelsen abandonó Colonia junto con su esposa e hijas. Pese a la limitación del idioma, recibió distintas ofertas laborales en el extranjero (en Inglaterra, Estados Unidos y Ginebra). Finalmente, aceptó el ofrecimiento del Instituto Universitario de Altos Estudios Internacionales en Ginebra. Llegó a Suiza en septiembre de 1933. Dictó su disertación inaugural en octubre del mismo año. Durante su periodo en la universidad, se mantuvo fiel a sus corrientes de estudio: el derecho internacional y la teoría política. Rudolf Aladár Métall, Hans Kelsen, vida y obra 75, 77-78, 79-81 (trad. Javier Esquivel, Ediciones Coyoacán, México, 2009). La preocupación por su pensión fue aplacada con la solicitud de Franz Xaver Weiss para que dictara una cátedra de Derecho Internacional, como profesor ordinario en la Facultad de Derecho en la Universidad Alemana de Praga. Después de ciertas vacilaciones, obtuvo una respuesta favorable por parte del gobierno checoslovaco. Kelsen aceptó esta oportunidad con la condición de alternar por semestres sus funciones como docente en esta universidad y en la de Ginebra. Adquirió por esta cátedra la nacionalidad y el pasaporte checoslovaco. Desde 1933, se propagó una campaña de los estudiantes en contra de su puesto en la universidad. El 23 de octubre de 1936, cuando Kelsen emprendía su primera lección de derecho internacional, fue interrumpido por la impetuosa entrada de algunos estudiantes nazis al auditorio, quienes ordenaron a los demás —en especial a los judíos— que abandonaran el salón. Luego de la llegada del decano, el profesor doctor Foltin, y con la promesa de pacifismo por parte de los estudiantes nazis, Kelsen inició su clase. Inmediatamente después de presentarse, los estudiantes nazis abandonaron el recinto, expulsando a sus compañeros e impidiendo el paso de quienes estaban inscritos en la clase. Los actos violentos en su contra no terminaron con este suceso, pues en repetidas ocasiones recibió la cruz gamada y amenazas de muerte, con remitentes que permanecían en el anonimato. Fue enterado por la jefatura de la policía de un plan para atentar en su contra. Para ese entonces (1937), la ocupación alemana en Checoslovaquia era evidente, y, aunque representaba una amenaza en contra de la integridad de los judíos, por solicitud de Eduard Benes (en ese entonces presidente del Consejo de ministros), Kelsen permaneció en Praga hasta el invierno de 1937-1938. Cuando las especulaciones de la ocupación se hicieron realidad en 1938, recibió una petición del doctor Benes —electo presidente de la República— para que realizara los lineamientos generales de una reforma constitucional federalista. Kelsen accedió a la propuesta. En ese mismo tiempo, consideró que debía abandonar junto a su familia el territorio polaco (y europeo). Decidió emigrar hacia América: “El cónsul general de Colombia, J.M. Yepes y el profesor Paul Guggenheim, procuraron obtener para Kelsen la visa de algún país latinoamericano, pero no tuvieron éxito”. En septiembre de 1939, recibió una oferta de empleo por parte del presidente de la New School for Social Research, Alvin S. Johnson. Con la aflicción que esto les causaba, Kelsen y su esposa emigraron finalmente a Estados Unidos. Id., págs. 85-89, 93.

⁴² Para Larenz, el derecho no era una cuestión de discreción arbitraria ni tampoco de conveniencia y utilidad externas, sino un “orden vivo”, íntimamente ligado a la vida moral y religiosa de la comunidad, que confronta al individuo con su propia pretensión de validez y lo vincula internamente. El derecho debía vincularse a una concepción específica de la moral, comprendida como forma de vida en comunidad y “verdadero espíritu de una familia y de un pueblo”, en palabras de Hegel. Según Larenz, la ley debía promover a la comunidad popular, por lo que las normas jurídicas debían estar en consonancia con la conciencia ética (o costumbres del pueblo). Lo interesante en este autor es el conveniente recurso a la filosofía del derecho de Kant para afirmar la dignidad y autoridad del derecho al margen de consideraciones de utilidad, interpretando a la “comunidad popular” como un valor en sí, ajeno a los intereses individuales. Pauer-Studer, supra nota 26, págs. 233-234, 236.

⁴³ García Amado, supra nota 40, págs. 400-401.

⁴⁴ Para el Larenz de la posguerra, el juez necesita recurrir a bases extralegales de valoración, no solo cuando la ley le remite a ellas expresamente: “Esto no excluye, sin embargo, que, en cuanto sea posible, se atenga a las decisiones valorativas subyacentes a las leyes, especialmente a la Constitución; y que la jurisprudencia haya de explicarlas y desarrollarlas ulteriormente”. Karl Larenz, Metodología de la ciencia del derecho 149 (trad. Marcelino Rodríguez Molinero, Ariel, Barcelona, 1994). Según la Ley Fundamental, los derechos fundamentales son vinculantes para todos los poderes públicos. El Tribunal Constitucional Federal ha declarado que la Ley Fundamental “ha establecido un orden objetivo de valores, que vale como ‘decisión jurídico-constitucional fundamental’ para todos los ámbitos del Derecho. Todos los preceptos jurídicos tendrían que ser interpretados según el espíritu de este orden de valores”. Id., pág. 144.

⁴⁵ García Amado, supra nota 40, pág. 398.

⁴⁶ García Amado, supra nota 40, págs. 397, 402.

⁴⁷ Gustav Radbruch, Relativismo y derecho 35 (trad. Luis Villar Borda, Temis, Bogotá, 2009).

⁴⁸ Quien consideraba que el Führer era el supremo juez y legislador de la nación. Rüthers, supranota 1, págs. 129, 153.

⁴⁹ Müller, supra nota 35, págs. 314.

⁵⁰ La teoría pura del derecho no tiene la posibilidad de definir el contenido de la justicia, al no ser este susceptible de conocimiento racional: “Y de la misma manera que, como es de suponer, el conocimiento científico o racional, orientado a la experiencia, se muestra incapaz de definir la esencia de la idea o de la cosa en sí, así también es imposible responder científicamente a la pregunta de en qué consiste la justicia. Hasta el presente, todos los intentos de contestar a esta cuestión han conducido a fórmulas absolutamente vacías, tales como ‘haz el bien y evita el mal’, ‘a cada uno lo suyo’, ‘mantén el justo medio’ y otras parecidas. Incluso el imperativo categórico carece totalmente de contenido”. Hans Kelsen, Teoría pura del derecho. Introducción a los problemas de la ciencia jurídica 49 (trads. Gregorio Robles & Félix Sánchez, Trotta, Madrid, 2011).

⁵¹ Hans Kelsen, ¿Qué es la justicia? 28 (trad. Ernesto Garzón Valdés, Fontamara, México, 1999).

⁵² García Amado, supra nota 40, pág. 429.

⁵³ Kelsen, supra nota 50, pág. 51.

⁵⁴ Kelsen, supra nota 50, págs. 102, 104.

⁵⁵ Kelsen, supra nota 1, pág. 106.

⁵⁶ Lenio Luiz Streck, La llamada “conciencia de los jueces”. Su papel en la práctica jurídica 102-103 (B de F, Buenos Aires, 2019).

⁵⁷ Ferrajoli critica esta concepción de la interpretación doctrinal, porque, según él, un jurista nunca se limita a “catalogar avalorativamente” las posibles interpretaciones de las normas, ya que usualmente en la literatura jurídica siempre se argumenta lo inaceptable de unas y la plausibilidad de otras consideradas científicamente más fundadas. Por otro lado, la interpretación realizada por el órgano judicial no es exclusivamente una función volitiva —o un acto de creación del derecho—, pues es evidente el carácter cognoscitivo de esta operación cuando el juez argumenta el significado de una norma. El juez argumenta el significado más plausible o fundado que otros alternativos, en cuanto lo valora más adherente al significado corriente de las palabras del texto normativo, más concorde con la Constitución, más coherente con los significados atribuidos en casos precedentes y con las tesis interpretativas aceptadas como verdaderas. De hecho, las teorías de la argumentación jurídica brindan criterios racionales de elección entre las diversas interpretaciones asociadas a un texto normativo. Luigi Ferrajoli, La lógica del derecho. Diez aporías en la obra de Hans Kelsen 163-164, 167-168 (trad. Perfecto Andrés Ibáñez, Trotta, Madrid, 2017).

⁵⁸ Hans Kelsen, Teoría pura del derecho, 2.ª ed., 355 (trad. Roberto Vernengo, UNAM, México, 1982).

⁵⁹ Kelsen admite esta posibilidad excepcional, al analizar, en la segunda edición de su Teoría pura del derecho, el artículo 1.º del Código Civil Suizo, según el cual si el juez no encuentra ley o costumbre aplicable, resolverá “según la regla que él mismo establecería como juez”. Id., págs. 256-257.

⁶⁰ Gregorio Robles, Hans Kelsen. Vida y obra 115 (Civitas - Thomson Reuters, Navarra, 2014).

⁶¹ García Amado, supra nota 40, págs. 393-429.

⁶² Como las leyes de Nuremberg de 1935 sobre la conservación de la pureza de la sangre alemana, o la ley del 28 de junio de 1935 que reformó el parágrafo 2 del Código Penal, la cual autorizó la analogía conforme al sano sentimiento del pueblo.

⁶³ De acuerdo con Pauer-Studer, supra nota 1, pág. 239.

⁶⁴ Los tribunales también pueden desarrollar cláusulas generales extralegales: “Así ocurre allí donde el aplicador aporta una nueva fórmula que no figura en la ley, pero que resulta útil como pauta valorativa deseable y que se presenta como manejable en la práctica judicial”. Rüthers, supra nota 1, pág. 197. En el nacionalsocialismo, solían emplearse como cláusulas de guerra para superar el derecho legal recibido (v. gr., “sano sentimiento popular”, la “comunidad popular”, etc.). Estas cláusulas generales extralegales son habituales en la vida normal del sistema de justicia de un Estado de derecho, y se pueden hallar en todas las ramas jurídicas.

⁶⁵ “Quien evoque nociones como la idea del derecho, los principios ético-jurídicos, la justicia u otras fuentes normativas semejantes, no está evocando, finalmente, ‘la’ idea del derecho, ni la justicia, etc., sino más bien a lo que apunta es a su idea del derecho y a su justicia. La argumentación llevada a cabo con tales fórmulas no significa, en cuanto al contenido, otra cosa más que la aplicación de conceptos subjetivos y maniatados políticamente, los cuales pretenden tener una validez científica (que, dicho sea de paso, no se fundamenta)”. Rüthers, supra nota 33, pág. 435.

⁶⁶ Rüthers, supra nota 33, pág. 434.

⁶⁷ Óscar Sarlo, Algunas observaciones sobre interpretación jurídica en Kelsen, en Laura Clérico & Jan Sieckmann, eds., La teoría del derecho de Hans Kelsen 252 (Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011).

⁶⁸ No obstante, Kelsen reconoce ese fenómeno de transición de un sistema de valores a otro: “A menudo, en la historia de la civilización humana, juicios de valor aceptados por la mayoría han sido desplazados, por otros juicios de valor más o menos opuestos aunque no por eso menos aceptados”. Kelsen, supra nota 51, pág. 28.

⁶⁹ Rüthers, supra nota 33, págs. 208-209.

⁷⁰ El neokantianismo no fue una escuela acabada, sino un movimiento político de múltiples ramificaciones, que desde fines del siglo XIX quiso oponerse al concepto cientificista-materialista del mundo imperante. En todo caso, no se trataba solo de un simple retorno a Kant, sino “más bien un ulterior desarrollo neo-idealista de su teoría del conocimiento, de fuerte matiz hegeliano”. Ambos, supra nota 6, pág. 132. En el neokantianismo hay una pretensión de conocer el concepto básico “apriorístico” del derecho, mediante un rol activo del sujeto en el proceso de conocimiento y de la creación “apriorística” de conceptos que produce objetos. Desde el punto de vista epistemológico, la escuela de Marburgo y la sudoccidental alemana coincidían con el punto de partida epistemológico: el fenómeno aprehensible por los sentidos ofrece la materia del conocimiento, que requiere de las “formas a priori” constituidas por las categorías del entendimiento. Sin embargo, las ciencias del espíritu requieren la subsunción de aquella materia empírica bajo otro tipo de categorías a priori, o juicios de valor (como la antijuridicidad tipificada y la culpabilidad). Santiago Mir Puig, Introducción a las bases del derecho penal 213, 221 (B de F, Buenos Aires, 2007). Para Mezger, las categorías del delito (como conducta típicamente antijurídica y culpable) no se comprueban mediante un simple juicio sobre lo que es, ya que dicha comprobación “siempre lleva en sí una determinada valoración normativa del estado de hecho, por tanto, un juicio sobre el valor, al lado del juicio sobre lo que es”. Edmundo Mezger, Tratado de derecho penal, tomo I, 156 (trad. Jose Arturo Rodríguez Muñoz, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955). El neokantianismo sostenía un dualismo metodológico, es decir, la distinción entre realidad (materia, ser, Sein) y valor (forma, deber ser, Sollen). De la valoración del sujeto surgen valores, por lo que el neokantianismo jurídico-penal proponía un pensamiento penal orientado a valores y fines, aun cuando solo corrigió y complementó la teoría del delito clásica causalista de Franz Von Liszt y Ernst Beling. Lo cierto es que varios penalistas de formación neokantiana (Schwinge, Dahm, Zimmerl, Wolf, Mezger) se alinearon con el régimen nazi, lo que llevó a algunos a abandonar ciertos postulados metodológicos del neokantianismo. Por ejemplo, Schwinge, quien fuera discípulo del neokantiano Max Grünhut, al acoger la tesis del pensamiento concreto del orden de Schmitt, cargó de nacionalsocialismo su concepto de bien jurídico y rechazó el dualismo metodológico neokantiano. Ciertamente, frente a la prepotencia populista y racista del movimiento nazi, ya no había lugar a la neutralidad ideológica del neokantianismo. Ambos, supra nota 6, págs. 136-137.

⁷¹ “La remisión a ‘valores’ y el teleologismo de la dogmática penal neokantiana sirven para la crítica a la ley penal democráticamente legitimada y, a la vez, permiten mantener el vínculo político que el autoritarismo desea, la ligazón con una comunidad política no procedimental o deliberativa, parlamentaria, sino nacionalista, sustantiva, comunitaria, ‘popular’”. García Amado, supra nota 3, pág. 162.

⁷² Ambos, supra nota 6, pág. 28.

⁷³ García Amado, supra nota 3, pág. 158.

⁷⁴ Ambos, supra nota 6, págs. 113, 115, 116, 124-125, 182, 184, 186.

⁷⁵ Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia & Alejandro Slokar, Derecho penal parte general I 131, 149 (Ediar, Buenos Aires, 2025).

⁷⁶ Ambos, supra nota 6, pág. 199.

⁷⁷ Eugenio Raúl Zaffaroni, Doctrina penal nazi, La dogmática penal alemana entre 1933 y 1945 279 (Ediar, Buenos Aires, 2017).

⁷⁸ “Hay que desmontar, por lo tanto, el mito de la neutralidad de la dogmática penal, pues ésta tiene unos referentes valorativos a partir de los cuales construye sus propias premisas. Así, el deber ser del concepto y del método del derecho penal debe estar dado por los valores y los principios de la Constitución en un Estado Social y Democrático de Derecho. Aquí se hallan el modelo de Estado, los fines y los valores que conforman el campo axiológico que sirve de fundamento a las categorías generales del delito (acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad) y a los demás conceptos de abstracción media (v. gr., imputación objetiva, dolo, error, etc.). Por toda esta secuencia es que puede concluirse que la dogmática jurídico-penal, al expresar las características generales que debe reunir un hecho para ser merecedor de pena, también manifiesta una decisión política”. Miguel Ángel Muñoz García, Foucault y la voluntad de verdad. Elementos para un análisis del binomio saber-poder en la dogmática jurídico-penal, 25 Cuadernos de Derecho penal 155-203, 199 (Tirant lo Blanch, Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, 2021).

⁷⁹ Pauer-Studer, supra nota 26, págs. 239-240.

⁸⁰ Kelsen, supra nota 51, págs. 75-82.

⁸¹ La “norma fundamental” es un fundamento hipotético; suponiendo su validez, también será válido el ordenamiento jurídico que se basa en ella. Puesto que no es generada por un procedimiento jurídico, no tiene la validez que es propia de una norma jurídica positiva. No es una norma impuesta, “sino presupuesta como condición de todo el conjunto de la creación jurídica, de todo procedimiento positivo”. Kelsen, supranota 50, pág. 85.

⁸² Ana María Montoya, Los valores como problema y la teoría pura del derecho expuesta por Hans Kelsen, en Luis Villar Borda, comp., Hans Kelsen 1881-1973 172-173 (Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004); Martin Borowski, La estructura de los derechos fundamentales 128-131 (Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002).

⁸³ Streck, supra nota 56, págs. 68.

⁸⁴ Hans-Georg Gadamer, Verdad y método 379 (trads. Ana Agud Aparicio & Rafael De Agapito, Ediciones Sígueme, Salamanca, 2012).

⁸⁵ Francesco Iacoviello, La motivación de la sentencia penal y su control en casación 76 (trad. Perfecto Andrés Ibáñez, Palestra, Lima, 2022).

⁸⁶ Rodolfo Arango, ¿Hay respuestas correctas en el derecho?, 2ª ed., 44 (Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, Bogotá, 2016).

⁸⁷ Minor Salas, La mente del jurista. Cómo piensan (y sobre todo cómo no piensan) los operadores jurídicos y sus teóricos 66 (Ediciones Olejnik, Santiago, 2021).

⁸⁸ “La determinación exacta de todos estos fines y metas valorativas que persigue el derecho depende siempre de variables históricas y no puede, por ende, precisarse de forma apriorística. Cada norma es por eso, y hasta un cierto grado, un acertijo que termina resolviéndose en la experiencia concreta del caso. Las normas pretenden captar la evolución de la vida social de la forma más exacta posible, pero siempre existe el riesgo de que esa realidad cambie de manera acelerada, de tal suerte que la norma en cuestión nazca ya envejecida o muerta”. Id., pág. 90.

⁸⁹ Salas, supra nota 87, págs. 95. “El jurista está, de esta manera, condenado a elegir. Y su elección no tiene necesariamente una validez cognitiva para aquellos que no compartan su mismo tipo de racionalidad (intersubjetividad), o sea, que no comparten su mismo sistema axiológico-vital. Sus decisiones solo serán aceptadas (legítimas) si esos símbolos que él utiliza en su fallo están suficientemente asentados en la consciencia de los grupos sociales a su alrededor”. Id., pág. 103; Rüthers, supra nota 33, págs. 450-451.

⁹⁰ Muñoz García, supra nota 78, pág. 199. En el mismo sentido se manifiesta Juan Fernández Carrasquilla, Derecho penal liberal de hoy. Introducción a la dogmática axiológica jurídico penal, 156, 272 (Ibáñez, Bogotá, 2007).

⁹¹ La dogmática jurídica se constituye por un conjunto de enunciados de los juristas referentes a normas jurídicas y jurisprudencia, los cuales forman un todo coherente y se discuten en el marco de una ciencia del derecho que funciona institucionalmente. A menudo definen conceptos que aparecen en normas jurídicas. Estos argumentos dogmáticos pueden usarse como razones para justificar cierta interpretación. Marina Gascón Abellán & Alfonso Figueroa Rubio, La argumentación en el derecho. Algunas cuestiones fundamentales 203, 205 (Palestra, Lima, 2016).

⁹² En ese sentido, el derecho penal es teleológico, pues se trata de un saber con un destino político definido de antemano, que puede ser garantizador (acotante) o autoritario (supresor de límites), funcional al Estado de derecho o al Estado de policía. Dentro de un modelo de estado constitucional de derecho, la dogmática debe brindar un sistema de decisiones a las agencias jurídicas que potencialice su capacidad de contención del poder punitivo, arrasador de la libertad de la persona. Zaffaroni, Alagia & Slokar, supra nota 75, págs. 131, 149 (Ediar, Buenos Aires, 2025).

⁹³ Jesús-María Silva Sánchez, Aproximación al derecho penal contemporáneo, 2.ª ed., 269-270 (Editorial B de F, Buenos Aires, 2010).

⁹⁴ Id, pág. 245.

⁹⁵ Jesús-María Silva Sánchez, Derecho penal parte general 557, 7/111-113 (Civitas, Madrid, 2025).

Notas de autor

Acerca del autor Profesor asistente del Departamento de Derecho Penal de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana.

^a Autor de correspondencia. Correo electrónico: miguel-munoz@javeriana.edu.co

Información adicional

Cómo citar: Miguel Ángel Muñoz García, Kelsen contra la “renovación jurídica popular” del Tercer Reich: reflexiones sobre la dogmática penal, el relativismo valorativo y la interpretación jurídica, 75 Vniversitas (2026) (edición especial Perspectivas Kelsenianas). https://doi.org//10.11144/Javeriana.vj75.kcrj

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