En este artículo examinamos el concepto de norma fundamental de la teoría pura del derecho y sostenemos que se debe diferenciar la norma fundamental como una metanorma que sustenta todo orden normativo de las normas fundamentales puntuales, históricas, constitucionales de las comunidades políticas.

La primera puede ser entendida como una normal natural, como una necesidad lógica, en el sentido de que ningún orden normativo puede tener como cimiento “las normas no deben cumplirse”. En el caso de la segunda, retrasamos los argumentos centrales de la obra de Kelsen para señalar que no existen constituciones o normas fundamentales naturales pues 1) existen constituciones políticas que expresan ideas o proclaman derechos diferentes, lo cual indica que no son naturales, y 2) las normas jurídicas son producto de la voluntad colectiva, no de la perfecta cognición. Si las normas jurídicas fueran fruto de una perfecta cognición todas las sociedades llegarían a establecer las mismas normas, lo que nunca ha sido el caso.

Por otro lado, recordamos las críticas a la definición de ley natural de Kelsen, quien la definía como una ley que expresa una necesaria causalidad. En su misma época, de hecho, se expresaron leyes naturales probabilísticasen el campo de las ciencias naturales: estas cuestiones fueron tratadas por el mismo Kelsen (1939) en su escrito La aparición de la ley de causalidad a partir del principio de retribución. ¹

Avanzamos en la hipótesis de que hay que comprender que Kelsen haya sido tan férreo defensor de la inexistencia de un imposible derecho natural, pero teniendo en cuenta la época en la que escribió: una época en la cual el iusnaturalismo sirvió para justificar Estados totalitarios racistas y genocidas, basados en ideas de darwinismo social y de una natural dominación de una raza sobre otra (visible, por ejemplo, en las obras de H. Spencer o de C. Schmitt). ²

Así mismo, observamos que al final de la vida de Kelsen, en su obra de vejez ¿Qué es la Justicia?, se interesó por definir qué es la justicia y cuál es su relación con el fundamento de los órdenes normativos jurídicos, cuestión que él se negaba a tratar pues según la teoría pura del derecho esta no era una cuestión relevante para un estudio científico del derecho. Esto lo entendemos, si no tal vez como un cambio en su pensamiento, sí como un hecho totalmente relevante, pues a nuestro entender indica entonces su aceptación de que sí es importante la reflexión filosófica sobre la justicia para comprender el fundamento normativo de los ordenamientos jurídicos de las sociedades humanas, es decir, sus normas fundamentales.

La norma fundamental de la teoría pura del derecho, al no ser una norma puesta por un acto de voluntad, fue interpretada por distintos autores como una norma natural (como Verdross y Voegelin). ³ Se le criticó también a la teoría pura del derecho el concebir una norma fundamental vacía de contenido y meramente hipotética. Examinamos en este texto las respuestas esgrimidas por Kelsen al respecto.

En efecto, la norma fundamental es presentada en la primera edición de la Teoría pura del derecho como una norma hipotética que cimienta la posibilidad de los ordenamientos jurídicos. Así mismo, en esta edición, se señala la existencia fehaciente de normas fundamentales históricas puntuales de ordenamientos jurídicos, es decir, la existencia de las constituciones políticas.

Kelsen aseguraba, sin embargo, que la teoría pura del derecho no es una teoría del derecho puro: es decir, concebía como un imposible el encontrar, por medio de la razón, normas jurídicas naturales, totalmente justas e ideales para las comunidades humanas.

Así mismo, señalaba que la diferencia entre las normas jurídicas y las leyes naturales estriba en que las leyes naturales describen y explican relaciones de necesaria causalidad, en cambio, el derecho funciona a través del mecanismo de la imputación, a través de la cual una autoridad le atribuye una consecuencia a un acto. Pero esta consecuencia no ocurre necesariamente, pues bien puede un sindicado escapar a las autoridades judiciales, y así la consecuencia esperada podría no ocurrir jamás: un asesino puede, o no, ser condenado por su acto.

Ahora bien, a diferencia de las normas jurídicas, la norma fundante no fue establecida por un acto de voluntad, sino que es presupuesta por el pensamiento jurídico. Es decir, la norma fundante no depende de la imputación, sino de la causalidad, pues es la norma que funda todo el ordenamiento jurídico. ¿Si la norma fundante no fue establecida por un acto de voluntad, se trata entonces de una norma natural? ¿Existiría entonces una norma fundamental y natural del derecho internacional, como, por ejemplo, el principio pacta sunt servanda (‘lo pactado obliga’)?

Examinamos en este texto el ejemplo de la soberanía estatal sobre el segmento de la órbita geoestacionaria y la infructuosa demanda de aranceles por el paso de satélites por parte de Estados situados en el ecuador: este caso nos lleva a reflexionar sobre el problema de un derecho internacional natural y justo. En efecto, como lo señalaba Kelsen, el principio pacta sunt servandano puede ser tenido por una ley natural, pues los pactos no siempre son respetados. Pero esto no implica que no exista una metanorma que sustente los ordenamientos jurídicos, incluido el internacional, y que indique que las normas deben seguirse.

Decíamos que las leyes naturales indican relaciones de estricta causalidad entre fenómenos, a diferencia de las normas jurídicas que se basan en la imputación de una consecuencia a un acto determinado. Sin embargo, ¿cómo entender entonces que hayan sido formuladas, en el campo de la física y la biología, leyes naturales probabilísticas?

Estudiamos luego el problema teórico de concebir normas jurídicas ideales, y el problema del estudio del derecho en sí, pues ¿no está siempre el derecho anclado a una sociedad, a una época determinada? En ese sentido recordamos la respuesta de Kelsen: la teoría pura del derecho estudia formalmente los sistemas normativos jurídicos, y no ofrece respuestas, desde la sociología o la filosofía, sobre la adopción puntual de una legislación en particular.

En cuanto a la norma fundamental como un fundamento hipotético y necesario de un sistema normativo, recordamos el problema de decisión (Entscheidungsproblem) de las ciencias computacionales: por definición, ningún sistema normativo puede tener como fundamento “las normas no deben ser respetadas”. En ese sentido, creemos que debemos distinguir la norma fundante como una “metanorma” y diferenciarla así de las normas fundamentales históricas de los ordenamientos jurídicos, es decir, de las constituciones políticas.

Finalmente, en cuanto al problema de la norma fundamental vacía de contenido, examinamos la posibilidad de un giro intelectual en la obra de Kelsen, en su texto ¿Qué es la Justicia?, en el que el jurista austríaco indica y confirma que la norma fundamental constitucional guarda siempre relación con un ideal de justicia (aun cuando este ideal de justicia, según Kelsen, sea imposible de determinar absolutamente a través de la razón pura, sino a través de la conciencia).

Y es así como estudiaremos en este artículo, en una primera sección, “Dos normas fundamentales que deben ser diferenciadas: una metanorma lógica y necesaria, y una constitución histórica primigenia”; luego, en una segunda parte, “Las normas jurídicas establecidas por un acto de voluntad: a excepción de la norma fundamental”. Abordamos posteriormente en una tercera parte, “El problema de una norma fundamental en el derecho internacional (que carece de constitución): ¿el principio pacta sunt servanda como norma fundamental?”, para luego estudiar en una cuarta sección “Leyes naturales probabilísticas: una crítica a la definición de ley natural de la teoría pura del derecho”. Finalmente, terminamos con el estudio de “un posible giro en la teoría pura del derecho con la obra de vejez ¿Qué es la justicia?: la necesidad de una teoría de la justicia para las normas fundamentales históricas”.

La norma fundamental (Grundnorm) de la teoría pura del derecho no es una norma puesta, sino supuesta. Esto generó que varios autores (como Verdross y Voegelin) consideraran la teoría pura del derecho como una teoría de derecho natural, pues se cimienta en la existencia de una norma fundante que no es positiva. ⁴ En efecto, nos podemos preguntar si podemos diferenciar una norma fundante (de carácter natural o metafísico, como un presupuesto lógico y formal de todo sistema normativo) de la norma fundamental, constitucional, de los ordenamientos jurídicos particulares (esta de carácter histórico).

Kelsen señaló que la norma fundante es una necesidad lógica e hipotética y que esto aplica a todo sistema normativo. Sin embargo, precisaba que de esta necesidad lógica no es posible deducir ni las leyes de la física ni leyes jurídicas totalmente justas. Kelsen insistía en que las normas jurídicas son producto de un acto de voluntad humana, no de un acto de perfecta voluntad y cognición. Sin embargo, el problema estriba en que la norma fundamental, que indica que las normas deben respetarse, no es una norma puesta por un acto de voluntad, sino una necesidad lógica.

Creemos que el énfasis de Kelsen en criticar la existencia de un derecho natural y totalmente justo se debe entender, también, en el contexto académico y político en el que escribió: el de una época bélica en la que autores como C. Schmitt consideraban como natural y justa la dominación de una raza sobre otra, y así se justificaban invasiones a países vecinos o dominaciones coloniales. ⁵

Kelsen insistía en que un estudio científico del derecho debe abstenerse de afirmar la existencia de normas jurídicas ideales y naturales. Basaba su argumento en que las normas jurídicas no son producto de una perfecta cognición, sino el producto una voluntad colectiva. Esto termina por reflejarse en el hecho de que lo que es proclamado como “natural” por una comunidad no lo es para otra. Citaba al respecto, como ejemplo, las diferencias entre las constituciones capitalistas y las comunistas, señalando que algunas comunidades conciben que lo natural y justo es la propiedad privada, otras que lo natural y justo es la propiedad colectiva. ⁶

Como decíamos, la norma fundamental (Grundnorm) no es una norma puesta, sino supuesta. En la Teoría pura del derecho (primera edición), la norma fundamental es presentada ante todo como un fundamento hipotético. ⁷ Luego señala la existencia de normas fundamentales de los órdenes jurídicos nacionales y se indica que esta puede cambiar súbitamente, por ejemplo, en el caso de una revolución. ⁸ En la Teoría pura del derecho (edición de 1960), Kelsen relaciona la validez objetiva de la norma fundante con la obligación de comportarse de una determinada manera. En sus palabras,

el acto constituyente no cuenta sólo con un sentido subjetivo, sino también con un sentido normativo objetivo, cuando se presupone que corresponde actuar como lo prescribe el constituyente. Cuando una persona que se encuentra en peligro le pide a otra que la auxilie, el sentido subjetivo de su exigencia es que la otra le debe prestar auxilio. Mas sólo tenemos una norma objetivamente válida, que obligue a la otra, si vale la norma general de amar al prójimo, quizás establecida por un fundador de una religión; y esa norma sólo vale como objetivamente si se admite que uno debe comportarse como el fundador de la religión lo ha ordenado. Una presuposición semejante, fundante de la validez objetiva, será designada aquí como norma fundante. ⁹

Nos podemos preguntar si podemos diferenciar una norma fundamental (de carácter natural o metafísico, como un presupuesto lógico y formal de todo sistema normativo) de la norma fundamental de los ordenamientos jurídicos particulares (esta de carácter histórico). La pregunta es válida en el sentido en el que la norma fundamental no es una norma puesta, sino supuesta.

¿Se trata entonces de una norma supuesta en el sentido de un muy antiguo acontecimiento histórico del cual no tenemos registro escrito, de una ágrafa y arcaica primera constitución en las comunidades humanas primigenias? ¿Se trata de una norma supuesta, en el sentido lógico-metafísico, que indica que ningún orden normativo puede tener como fundamento una norma que indique que las normas nunca deben seguirse? ¿O se trata de una norma natural que explica por qué, en las comunidades humanas, una autoridad jurídica instaura, mediante un acto de voluntad, un orden normativo jurídico que rige la vida de la colectividad?

Kelsen escribió la primera edición de la Teoría pura del derecho en una época en la que algunos académicos aseguraban que es natural que los más aptos, fuertes o ricos gobiernen a los demás (darwinismo social), ¹⁰ o que es natural que una raza domine a las demás, ¹¹ o que la propiedad privada es un derecho natural o, al contrario, que lo natural es la propiedad colectiva.

Kelsen señaló que estos no son postulados científicos, sino ideologías, aseverando que nada de esto es realmente natural, y que las disposiciones constitucionales que consagran como natural el derecho a la propiedad privada o a la propiedad colectiva no son producto de un razonamiento perfecto, sino producto de un acto de voluntad humana. ¹²

El problema es entonces el siguiente: ¿existen normas fundamentales naturales de los ordenamientos jurídicos? ¿Quid de las Declaraciones de derechos fundamentales y universales?

Kelsen, en efecto, define en Teoría pura del derecho la norma fundamental como “la regla básica conforme a la cual se crean las normas del ordenamiento”, y aclara que en el derecho natural la norma fundamental se concibe como emanada de una “voluntad divina, de la naturaleza o de la razón pura”. ¹³ El acto de imposición de una norma jurídica se genera, según Kelsen, a partir de un acto de voluntad (a este postulado, autores como Bodenheimer respondieron que existen teorías del derecho natural que no suponen una voluntad divina, pues autores como Grocio sostenían que las leyes naturales son incambiables, y no el producto de una voluntad ¹⁴ ).

Para retrasar la historia de la primera norma fundamental (histórica) impuesta, Kelsen avanza en la hipótesis de una primera constitución histórica promulgada por algún usurpador del poder o por alguna arcaica asamblea primitiva. Así mismo, aclara que en la teoría pura del derecho se concibe la norma fundamental como un “fundamento hipotético” y que “confiere el sentido del deber al acto del primer legislador y de todos los actos posteriores del ordenamiento jurídico”. ¹⁵ Luego examina los casos en que se sustituye la norma fundamental, por ejemplo, en el caso de las revoluciones populares, las decadencias de las monarquías o al final de un período de tiranía. ¹⁶ Una norma fundamental es siempre sustituida por otra norma fundamental que cimienta luego un nuevo ordenamiento jurídico. En ese sentido, podemos imaginar la primera norma fundamental (histórica, jurídica y política) como un acontecimiento histórico que realmente sucedió en los albores de las ágrafas comunidades humanas, pero que difiere de una meta-norma lógica que implica que las normas deben seguirse.

Como lo señala Villar Borda, es posible que

hacia el año de 1920 se haya afinado la reflexión de la norma fundante con respecto al derecho internacional en la obra de Kelsen y Verdross: Kelsen se interesó más en el concepto de soberanía (que no puede ser comprendido de manera absoluta) a diferencia de Verdross quien en cambio sostuvo que es el derecho estatal el fundamento del derecho internacional. Verdross entendió la Grundnorm no como una necesaria hipótesis sino como teniendo un fundamento natural, haciendo referencia a autores como Suárez y Grocio. ²⁷

¿Cuál podría ser entonces el fundamento “natural” del derecho internacional? ¿Es acaso el principio general pacta sunt servanda (los pactos deben ser respetados, lo pactado obliga)?

Kelsen se preguntó si el derecho internacional puede ser realmente definido como derecho al no haber un orden coercitivo centralizado que obligue efectivamente a las personas (en este caso, jurídicas) a cumplir lo pactado, o a sancionarlas efectivamente en el caso de un incumplimiento. En su obra Principios de derecho internacional, en el capítulo “Naturaleza del derecho internacional”, comenzó de hecho su reflexión con la pregunta: ¿es el derecho internacional “derecho” en el verdadero sentido del término? ²⁸

Señalaba al respecto que, en ese sentido, el derecho internacional se parece más a lo que él llamaba derecho primitivo; es decir, un sistema normativo jurídico en el que imperan desordenadas represalias espontáneas, sin normas claras que establezcan consecuencias fijas a actos determinados. En sus palabras:

En virtud de su descentralización el derecho internacional general tiene la calidad de un derecho primitivo que está caracterizado por el hecho de que no establece órganos legislativos, judiciales o administrativos especiales, sino que deja las funciones correspondientes a los sujetos individuales, miembros de la comunidad jurídica. Si el derecho internacional general dispone actos coercitivos como sanciones, los Estados interesados están facultados para ejecutarlos, o como es usualmente caracterizado este aspecto del principio de la auto-ayuda, para tomar la ley en sus propias manos. ²⁹

Estudiaremos al respecto la polémica acerca de la soberanía estatal sobre la órbita geoestacionaria, surgida durante la década de los setenta del siglo XX, para ilustrar la problemática de concebir un derecho internacional natural o una norma fundamental natural del derecho internacional (al carecer este de una norma fundamental propiamente dicha, de una “constitución internacional”).

En 1976, ocho Estados situados a lo largo de la línea ecuatorial (Brasil, Colombia, Congo, Ecuador, Indonesia, Kenia, Uganda y Zaire) proclamaron su soberanía sobre la órbita geoestacionaria ecuatorial, buscando exigir aranceles por el paso de satélites sobre su territorio.

En efecto, a raíz del desarrollo de la aviación, a partir del siglo XX, se comenzó a desarrollar todo un debate político y jurídico sobre el pago de aranceles por el paso de aeronaves extranjeras a través del espacio aéreo, territorio del Estado. Con el desarrollo de la aeronáutica espacial, algunos imaginaron que algo similar podría ocurrir con el segmento de la órbita geoestacionaria: es decir que se pudiera desarrollar el cobro de aranceles por el paso de objetos espaciales.

Sin embargo, esta demanda por parte de los países ecuatoriales fue infructuosa. Como lo explica el académico internacionalista P. Dupuy:

Los satélites geoestacionarios son satélites que giran a la misma velocidad que la Tierra y parecen estacionarios para un observador situado en el ecuador. En efecto, las coordenadas geográficas de algunos Estados situados a lo largo del ecuador les otorgaban una situación privilegiada al ofrecerles un “recurso natural raro” en términos de control de las comunicaciones. [...] Sin embargo, la Asamblea General de la ONU expresó en 1983 su preocupación por la utilización racional y equitativa de la órbita geoestacionaria, que es un recurso natural limitado y que corre el riesgo de ser sobrecargado (Resolución 30/80 de 15 de diciembre de 1983). ³⁰

Este caso es bastante diciente respecto de lo que señalaba Kelsen sobre ese carácter “primitivo”, en todo caso, totalmente descentralizado, del derecho internacional. Si el derecho internacional natural existe, ¿qué es lo natural en ese caso: que se paguen o no aranceles por el paso de satélites extranjeros sobre el territorio estatal?, ¿y cuál sería la norma fundante en este caso; simplemente lo pactado por los Estados?

Por otro lado, ya el mismo Kelsen, en Teoría general de derecho y del Estado, afirmaba a bien que “los territorios de los distintos Estados no son parte de la superficie terrestre, sino cuerpos cónicos cuyos vértices se encuentran en el punto central de la Tierra”. En el caso colombiano, la Constitución Política de la República —Título 3 “De los habitantes y del territorio”, Capítulo 4 “Del territorio”, artículo 101— establece de hecho que “la órbita geoestacionaria hace parte del territorio nacional”. ³¹

Sin embargo, no hay ni ha habido, y probablemente no habrá en un futuro próximo, pago de aranceles a los países situados en el Ecuador por el paso de satélites extranjeros. Estos Estados no están en capacidad política, económica o militar de exigir el cumplimiento de los aranceles, ni tampoco en capacidad de construir peajes y fronteras espaciales arriba de la estratosfera.

Es interesante en este caso que la Constitución de Colombia, la norma fundamental colombiana, establece que la órbita geoestacionaria hace parte del territorio del Estado, en contradicción con lo establecido por la Asamblea General de las Naciones Unidas.

Esto además nos revela también una reflexión sobre la dificultad de concebir un derecho internacional totalmente justo y natural. Pues, si el derecho internacional justo y natural existe, ¿qué es entonces lo natural en este caso, que los Estados proclamen su soberanía sobre el espacio aéreo y la órbita geoestacionaria, o que tanto el espacio aéreo y la órbita geoestacionaria sean recursos de la humanidad entera, un aernullius, espacio de todos? A nuestro juicio, hay que diferenciar el principio pacta sunt servanda del derecho internacional de una metanorma lógica que indica que las normas deben seguirse. Y es que este caso parece entonces respaldar lo propuesto por Kelsen en la Teoría pura del derecho: concebir normas jurídicas naturales y totalmente justas es una imposibilidad, precisamente porque las normas jurídicas son producto de un acto de voluntad humana, y no de una perfecta cognición. Pero, a la vez, esto no contradice el que sí exista una metanorma fundamental que indique que las normas deben seguirse en los órdenes normativos.

Sin embargo, puede parecer bastante frustrante no tener ningún criterio para poder diferenciar normas internacionales justas de normas internacionales injustas. Si afirmamos entonces que el principio pacta sunt servandaes la norma fundamental del derecho internacional, ¿es esta una norma natural, inevitable? ¿O simplemente es una norma jurídica establecida por un acto de voluntad colectiva?

Tal vez Kelsen respondería a estas preguntas que, a diferencia de las leyes naturales, que buscan describir y explicar la determinación de fenómenos, las normas jurídicas no explican ni describen lo que realmente sucede. Es decir, la prueba de que pacta sunt servanda no es una ley natural es que no siempre los pactos son efectivamente respetados. Pero esto no implica, como lo sostenía Verdross, que no se pueda ponderar la justicia o equidad de los pactos internacionales.

Por nuestro lado, sostenemos, sin embargo, que todo sistema normativo jurídico tiene un cimiento, un principio ideal inevitable, y es el de pacta sunt servanda (‘los pactos deben ser respetados’, ‘lo pactado obliga’); aún cuando este principio no indique lo que sucede en realidad (como bien lo señala Kelsen). Este principio lógico sí indica entonces un principio ideal que cimienta el orden normativo jurídico, pues un orden normativo jurídico no puede tener como base “en principio ningún pacto debe ser respetado”.

Y, aplicado al tema de la justicia, en verdad ninguna asamblea promulga una ley afirmando que esa será la más injusta de todas las leyes. Es decir, en principio se promulgan leyes en función de un ideal de justicia, no de injusticia.

Otra es la pregunta sobre cómo ponderar los pactos que se establecen. En el caso de los aranceles, por el paso de satélites en la órbita geoestacionaria no hubo un pacto internacional sobre esta cuestión. Y tal vez entonces Kelsen respondería: establecer, o no, aranceles por el paso de los satélites no es en ningún caso una norma natural o totalmente justa, sino el producto de un acto de voluntad colectiva, en este caso, de un acto de voluntad internacional.

Así como la norma fundamental no puede indicar que las normas deben ser irrespetadas, así mismo, es imposible que las relaciones internacionales se cimienten bajo el precepto de que “los pactos no deben ser respetados”.

Se le ha criticado entonces la Teoría pura del derecho el contentarse con la hipótesis de una norma fundamental vacía, sin examinar un mínimo contenido lógico-formal, pues la norma fundamental de un sistema normativo no puede tener como principio que “las normas no deben seguirse”.

A esta crítica Kelsen respondió que este argumento aplica no solo a los sistemas normativos jurídicos, sino a todos los sistemas normativos, y que, guardadas proporciones, de esta necesidad lógica no se pueden deducir las leyes de la física. ³²

Es decir que, aunque sí es una necesidad lógico-formal, no se pueden deducir luego ni leyes físicas ni tampoco mejores o más justas normas jurídicas en las comunidades humanas. Aplicado a nuestro ejemplo del principio pacta sunt servanda, no se puede deducir si los Estados deben o no pagar aranceles por el paso de sus satélites a los Estados que se encuentran en la línea ecuatorial.

Por otro lado, sobre la posibilidad de una norma fundamental del derecho internacional, hay que observar que, al menos hasta el momento, no existe un Estado cosmopolítico cohesionado, ni una sola y única Constitución política mundial, aun cuando haya amplia adhesión a la Declaración de los Derechos Humanos de 1948. Y, aun cuando se considera, sin embargo, como un principio fundador del derecho internacional el principio pacta sunt servanda, los diferentes modelos académicos, monistas y dualistas establecen de manera diferente la jerarquía entre el derecho nacional y las obligaciones internacionales. ³³

Kelsen respondía así en Sovereignty and International Law (1960) que el principio pacta sunt servanda no puede ser realmente entendido como un principio o una ley natural en el sentido en que no es una ley que explica una necesaria causalidad: primero, porque no siempre todos los pactos son respetados de manera efectiva y, segundo, porque las convenciones son producto de un acto de humana voluntad que no explican acontecimientos necesarios, inevitables o racionales.

Interesantemente, en la República de Platón, ya los personajes de la obra se preguntaban si se deben devolver, o no, las armas a un amigo que ha enloquecido. Concluyen que tal vez no es lo mejor ni lo más justo el respetar siempre los pactos, ni devolver siempre lo que se recibe, pues concuerdan en que no hay que devolver las armas prestadas a un amigo que ha enloquecido. ³⁴ Es decir, ya en la República de Platón los interlocutores se preguntaban si el principio general, “hay que respetar los pactos”, es en verdad un principio absoluto que debe cumplirse siempre, ciega y absolutamente.

En esta sección, recapitulamos la reflexión de Kelsen sobre la justicia en su obra de vejez, ¿Qué es la justicia?, y referimos un posible giro, al final de su vida, en su teoría del derecho acerca de esta cuestión. Pues, como lo mostramos aquí, el joven Kelsen se había negado rotundamente a definir la idea de justicia, argumentando que esto no era parte de un estudio científico, positivo, de la ciencia jurídica. Sin embargo, en esta obra se esfuerza por definir qué es la justicia, y llama la atención sobre su papel como fundamento de los ordenamientos jurídicos, es decir, su relación con la norma fundamental. En este escrito de vejez, la norma fundamental no aparece entonces vacía, sino que está ligada irremediablemente a un ideal de justicia determinado (y que, según Kelsen, no puede ser encontrado a través de la razón, sino a través de la conciencia).

Kelsen escribió en 1948, en State and Justice in the Pure Theory of Law, que, “aunque fuera posible decidir objetivamente qué es justo y qué injusto, como es posible determinar qué es un ácido y qué una base, la justicia y el derecho deben considerarse como dos conceptos diferentes”. ⁴¹ En el Prefacio de 1926 de la revista Droit et Société, escrito de manera conjunta con L. Duguit, decano de la facultad de derecho de la Universidad de Bordeos, Kelsen afirmó que

al hablar expresamente de una teoría del derecho, y no de una filosofía del derecho, queremos dejar claro que el programa de nuestra revista no podrá reservar ningún lugar a la filosofía del derecho en el sentido común de la palabra, es decir, a la solución especulativa del problema de la justicia, del derecho justo o equitativo, del derecho natural o absoluto. Nos parece que los esfuerzos realizados para encontrar una solución a este problema, que se remonta a la Antigüedad, sólo pueden conducir a un resultado cierto, a saber, que una filosofía del derecho sólo sería un análisis del derecho positivo del mismo modo que la filosofía de la naturaleza sólo es un análisis de la realidad, una teoría de la experiencia. En resumen, creemos que tenemos serias razones para estar persuadidos de que la única manera de satisfacer nuestras aspiraciones hacia la justicia y la equidad es asegurar que no haya más justicia que la que se encuentra en el derecho positivo de los estados y la comunidad de estados. [...] Incluso el derecho internacional —en la medida en que es un sistema de normas de derecho positivo de carácter material— no es más que un fenómeno jurídico de orden nacional en cierto sentido, aunque esta calificación pueda parecer algo paradójica a primera vista, ya que el derecho internacional es, no obstante, creado, observado y puesto en práctica por la voluntad de las naciones. Sin embargo, lo verdaderamente internacional es una teoría del derecho per se, del derecho puro que prescinde del trasfondo material, accidental y variable que el derecho tiene en tal o cual Estado o en la comunidad de Estados civilizados. Ello se debe a que los resultados que obtendrá no se limitarán a un Estado concreto, ni siquiera a todos los Estados. Y esto es precisamente lo que nos lleva a esperar que la teoría jurídica sea un campo susceptible —en mucha mayor medida que las demás ciencias— de servir de medio de colaboración entre estudiosos de todas las nacionalidades y de comunicación recíproca de los resultados que alcanzará la doctrina jurídica de los pueblos civilizados. ⁴²

Si comparamos este escrito de 1926, es decir del joven Kelsen, con la obra ¿Qué es la justicia?, escrita por el viejo Kelsen, ¿podemos encontrar tal vez un giro intelectual sobre esta cuestión? Y esto lo decimos porque en ¿Qué es la justicia? el viejo Kelsen sí se esfuerza en definir la justicia, y la define con respecto a la consciencia. Es verdad que es una definición relativa, pues, según Kelsen, nuestra idea de justicia depende entonces de nuestra consciencia.

Pero llama la atención que el jurista, luego de ya pasada la Segunda Guerra Mundial, y al ocaso de su vida, haya tratado esta cuestión, que se negó a tratar en su juventud, argumentando férreamente que era un error postular como naturales los ideales de justicia y fundamentos éticos que subyacen en los ordenamientos jurídicos de las comunidades humanas. Tal vez, así como en las culturas cambian los planteamientos, las costumbres y los modelos teóricos, también sucede lo mismo con los individuos, cuyas obras y planteamientos teóricos pueden también cambiar con el paso del tiempo.

En su obra de vejez ¿Qué es la justicia?, Kelsen comenzó por relatar el encuentro entre Jesús y Pilato, señalando que lo fundamental en el conocido diálogo entre el Dios encarnado y el político no era una pregunta sobre la verdad, sino sobre la justicia. ⁴³ Y escribió al respecto:

La justicia es, en primer lugar, una característica posible más no necesaria del orden social. Recién en segundo término constituye una virtud del individuo pues un hombre es justo cuando su obrar concuerda con el orden considerado justo. Mas, ¿cuándo es justo un orden social determinado? ⁴⁴

Puede parecer problemático el que considere que la justicia sea una característica posible más no necesaria del orden social: ¿hablaba él aquí de una justicia en términos absolutos? En realidad, el orden social, y el sistema normativo jurídico, se basa siempre en un ideal de justicia, sea este criticado o no, pues no parece consecuente que el legislador promulgue una ley argumentando que esa será “la más injusta de todas las leyes”. Si investigamos las leyes escritas más antiguas que tenemos registro, el Código de Ur-Nammu ⁴⁵ y el Código de Hamurabi ⁴⁶ , es diciente que en ambos códigos son castigados el asesinato, el secuestro y el robo; así como reglamentadas las relaciones sexuales y maritales.

¿Son estas normas naturales, en el sentido antropológico del término? Es decir, ¿es acaso natural que las comunidades humanas reglamenten las consecuencias del asesinato, el hurto, y regulen las relaciones sexuales y maritales? La teoría pura del derecho insiste en que ese no es el propósito de un estudio formal de los sistemas normativos jurídicos; esta tarea sería entonces propia de otras disciplinas como la biología, la antropología jurídica, la psicología y la filosofía.

En el ámbito constitucional, como lo ha señalado Kelsen en varios de sus escritos, tanto los Estados comunistas como los capitalistas defienden la promulgación de sus constituciones y la implantación de su sistema económico considerando que es el mejor sistema, el más idóneo para una sociedad más justa y próspera. En el artículo Law, State and Justice in the Pure Theory of Law, sobre esta temática, Kelsen aseveró al respecto que “el que un sistema social que garantiza la libertad individual pero no la seguridad económica sea preferible a un sistema social que garantiza la libertad económica pero no la individual, depende de la decisión de si la libertad o la seguridad es el valor superior”. ⁴⁷

En ¿Qué es la justicia?, Kelsen señala que el ideal de justicia coincide así con un ideal de felicidad para todos los miembros del grupo, y que “es en este sentido que Platón identifica justicia con felicidad cuando afirma que sólo el justo es feliz y desdichado el injusto”. ⁴⁸ Y así es como luego concluye que entonces no puede existir en realidad un orden totalmente justo “que garantice a todos la felicidad— si se entiende por felicidad lo que es en su sentido originario, esto es, lo que cada uno considera tal[—]. En este caso, resulta imposible evitar que la felicidad de uno roce la felicidad de otro”. ⁴⁹

Da luego como ejemplo el caso de las relaciones amorosas: dos individuos pretenden a una misma persona y en ese caso parece imposible que se realice una relación amorosa sin causar desdicha en el tercero rechazado, señalando así la dificultad de establecer lo más justo en todas las circunstancias de la vida y para todos los individuos. Y así es como el jurista austríaco afirma en ¿Qué es la justicia? que “el amor es la fuente primera de felicidad, aunque también la más importante fuente de desdicha”.

Posteriormente, señala que “nuestra felicidad depende, con demasiada frecuencia, de la satisfacción de necesidades que ningún orden social puede atender”. Es interesante, en ese sentido, reflexionar sobre los diferentes intereses sociales que se suelen contraponer a la hora de promulgar las leyes: pues puede que existan leyes injustas hacia ciertos miembros, pero que promuevan la prosperidad general. En ese caso, ¿se trata de leyes justas, o simplemente convenientes?

Sin embargo, un ideal de justicia es siempre el fundamento de los sistemas normativos, que sirve al menos de justificación del orden establecido, de la constitución proclamada, de la norma fundamental que cimienta el encadenamiento jerárquico de las normas y de los enunciados jurídicos.

Es llamativo, así mismo, que Kelsen en ¿Qué es la justicia? diferencia la justicia de la naturaleza, señalando que muchas veces lo que acontece en el mundo natural no es justo. Es interesante recordar que en el Gorgias de Platón surge esta misma polémica:

Calicles —Según yo creo, la naturaleza misma demuestra que es justo que el fuerte tenga más que el débil y el poderoso más que el que no lo es. Y lo demuestra que es ası́ en todas partes, tanto en los animales como en todas las ciudades y razas humanas, el hecho de que de este modo se juzga lo justo: que el fuerte domine al débil y posea más. ⁵⁰

El juvenil y brioso Calicles defiende que “la naturaleza misma demuestra que es justo que el fuerte tenga más que el débil”. Sócrates defiende que es importante la temperancia y la justicia. Y Calicles le responde que

lo bello y lo justo por naturaleza es lo que yo te voy a decir con sinceridad, a saber: el que quiera vivir rectamente debe dejar que sus deseos se hagan tan grandes como sea posible y no reprimirlos sino que siendo los mayores que sea posible, debe ser capaz de satisfacerlos con decisión e inteligencia y saciarlos con lo que en cada ocasión sea objeto de deseo. Pero creo yo que esto no es posible para la multitud; de ahí que, por vergüenza, censuren a tales hombres, ocultando de este modo su propia impotencia. ⁵¹

Sócrates luego le responde que intentar satisfacer todos los deseos sin límite es como intentar llenar de líquido un barril con agujeros, y que en todo caso la multitud siempre será más fuerte que un solo individuo.

En griego naturaleza se dice physis (φύσις) y ley, nomos (νόμος). Sin embargo, nómos conoce una curiosa polisemia: nómos quiere decir ‘ley, costumbre’ (‘cultura’, si se quiere), pero también quiere decir ‘canto, modo musical’. Sin embargo, con el espíritu en la última omicron, es decir nomós (νομός), quiere decir ‘territorio, distrito’. Tal vez es posible que en esta lengua antigua, manantial del latín y del español, la misma palabra significara en su origen ‘ley, costumbre, modo musical, canto y territorio’. Se dice que en sana etimología se debe partir del verbo, y en este caso el verbo originario es nomizo (νομίζω), que quiere decir ‘repartir’ (de ahí tal vez también proviene nous, que quiere decir ‘espíritu, inteligencia’). ⁵²

Kelsen sigue esta griega y clásica diferencia entre physis . nomos (naturaleza y ley humana) en su teoría pura del derecho, distinguiendo las leyes naturales de las normas jurídicas. Y así es como en ¿Qué es la justicia?, diferenciando la naturaleza de la justicia y de las leyes, afirma que

por cierto, cuando analizamos la Naturaleza desde el punto de vista de la justicia, debemos convenir que no es justa. Unos nacen sanos y otros enfermos, unos inteligentes y otros tontos. Y no hay orden social alguno que pueda reparar por completo las injusticias de la Naturaleza. ⁵³

Posteriormente, señala que el “que varios individuos concuerden en un juicio de valor no prueba de ningún modo que ese juicio sea verdadero, es decir, que tenga validez en sentido objetivo”. ⁵⁴ Y así es como finalmente afirma que el principio de juridicidad, o legalidad, es “por esencia propia inmanente a todo ordenamiento jurídico, no interesando que tal ordenamiento sea justo o injusto”. ⁵⁵

¿Se puede tal vez hablar de un giro intelectual en la obra de Kelsen en el texto ¿Qué es la justicia?? Algunos creen que este está en consonancia con la teoría pura del derecho, al establecer que el ideal de justicia que subyace en los ordenamientos jurídicos no puede ser determinado científica o racionalmente.

Sin embargo, es notorio el interés de Kelsen en este texto de definir qué es la justicia y por hacer énfasis en que es imposible determinar, racionalmente, qué es lo justo para todos en todo momento. Más aún, el jurista austríaco en esta obra señala que finalmente la idea de justicia está relacionada no con la razón, sino con la conciencia.

Vista la imposibilidad de determinar solo por la razón qué es lo justo en cada situación, apela entonces a la conciencia individual que determina, en el fuero interno de cada uno, lo justo en las acciones.

El problema que queda es establecer si se trata entonces de un concepto absoluto, válido para determinar lo justo de todas las acciones. Pero este problema es una cuestión filosófica que parce no contradecir la propuesta de la teoría pura del derecho, la de estudiar formalmente los ordenamientos jurídicos, sin necesidad de determinar el carácter ideal de las normas jurídicas promulgadas.

A estos planteamientos, obras como las de G. Radbruch ⁵⁶ (1999, 2008), L. Fuller ⁵⁷ (1964) o R. Dworkin ⁵⁸ (1967) responderán que sí es necesario un examinar un mínimo contenido de las normas para definir un sistema normativo como derecho.

Este examen, esta ponderación de las normas, solo puede sin embargo ser realizado a partir de unos valores determinados, que, según Kelsen, no son naturales ni el producto de una perfecta voluntad y de una perfecta cognición, sino de una (falible, imperfecta) voluntad colectiva.

Examinamos en este artículo el concepto de norma fundamental en la teoría pura del derecho de Hans Kelsen, y nos preguntamos si se trata de una norma hipotética que explica una necesaria causalidad en los ordenamientos normativos, o si se trata de una norma histórica, de una primigenia constitución en el albor de las comunidades humanas.

El problema radica en que la norma fundamental (o fundante) no fue establecida por un acto de voluntad, sino que es presupuesta por el pensamiento jurídico; es decir, parece diferir en esencia de las otras normas jurídicas que son definidas como puestas siempre por un acto de voluntad humana.

Nos preguntamos, entonces, ¿si la norma fundante no fue establecida por un acto de voluntad, se trata entonces de una norma natural? Sugerimos que debe diferenciarse la norma fundante como metanorma lógica (de todo orden normativo) de las normas fundamentales históricas (de los ordenamientos jurídicos).

Igualmente, analizamos la situación particular del derecho internacional que, al carecer de una constitución propiamente dicha, está basado en el principio pacta sunt servanda. Recordamos la diferencia de posturas entre Verdross y Kelsen al respecto, pues Verdross abogaba por una dimensión ética objetiva tanto para el derecho nacional como para el internacional. Kelsen en cambio señalaba que pacta sunt servanda no puede ser tenido por una ley natural, por el hecho de que en la práctica los pactos no siempre son respetados. Al respecto, recordamos el caso de las infructuosas demandas de aranceles por el paso de satélites efectuadas por los países de la línea ecuatorial; un caso interesante de estudio al respecto, pues Colombia inscribió en su Constitución, su norma fundamental, que la órbita geoestacionaria hacía parte de su territorio, en contradicción con lo establecido por la comunidad internacional.

Visto que la esencia de la distinción de Kelsen entre leyes naturales y jurídicas radica en la casualidad que expresan las primeras y en el mecanismo de imputación en el que se basan las segundas, examinamos el caso de las leyes naturales probabilísticas surgidas durante el siglo XX en el dominio de las ciencias naturales, que parecen contradecir la definición de Kelsen de leyes naturales como leyes que explican siempre una relación de estricta causalidad entre fenómenos y que permiten prever con absoluta certeza reacciones y consecuencias naturales.

Señalamos también una analogía con la explicación biológica genética: no basta con saber la composición genética de un ser vivo para comprender totalmente su funcionamiento, sino que se debe también comprender la influencia del medio sobre el ser vivo, lo que termina por alterar su composición genética. De la misma manera, parece que no es posible limitar el estudio del derecho a su análisis formal, sino que para comprenderlo es necesario tener en cuenta, también, la sociedad en la que este es generado y aplicado.

Como sugerimos, debe diferenciarse una norma fundamental como metanorma lógica de las normas fundamentales jurídicas, por lo que recordamos el problema de decisión (Entscheidungsproblem) de las ciencias computacionales: en efecto, todo ordenamiento normativo requiere tener una base que indique que “las normas deben seguirse”. Y así señalamos que se debe diferenciar la norma fundamental como metanorma (es decir, una norma axiomática que establece que las normas deben seguirse en todo sistema normativo) de las normas históricas, puntuales de las comunidades humanes, es decir, de sus constituciones políticas.

Retrazamos, así mismo, las críticas generales que se esgrimieron contra Kelsen cuando él se negó a concebir un mínimo contenido ético-formal que la norma fundamental debe tener para ser considerada como fundante de un ordenamiento normativo jurídico.

Finalmente, nos preguntamos si en la obra de vejez ¿Qué es la justicia? podemos encontrar un giro intelectual en la obra del jurista austríaco, puesto que, si bien Kelsen siguió sosteniendo que es imposible que exista un derecho positivo totalmente justo, en esta obra hizo énfasis no solo en que un ideal de justicia es siempre necesario para servir de fundamento de los ordenamientos jurídicos, sino también en que la noción de justicia en los seres humanos está ligada, finalmente, a la conciencia de sus actos.