El positivismo jurídico defendido por Kelsen fue una propuesta de alta sofisticación, rigor y profundidad, que obedeció a un contexto político en el que la autonomía del derecho como discurso estuvo en grave peligro, con ocasión de lo vivido por la humanidad durante la existencia del Tercer Reich. En efecto, esa noble inspiración que tuvo Kelsen ha llevado a hablar de “El otro Kelsen”, es decir, la necesidad de reconocer que Kelsen no fue un pensador que buscara ignorar el contexto político y moral en el que vivía, sino que, por el contrario,

las cosas comienzan a aparecer de otra manera si pensamos el libro que él llamó “Teoría pura del derecho” como una teoría —una filosofía— de ninguna manera “pura”, que por “razones políticas” intentó fundar una ciencia pura. […] Porque de lo que realmente se ocupó, no fue de hacer ciencia jurídica, sino de fundarla: lo que hizo fue filosofía política. Y esto, que parece haber quedado oculto, es “el otro Kelsen”: uno de los pensadores contemporáneos más interesantes y sugestivos. ¹

La propuesta de Kelsen tuvo una amplia y especial recepción en Latinoamérica, de la cual presentaré, con base en el trabajo de López Medina, ² las distintas versiones que tuvo Kelsen en Colombia, con el objetivo de plantear que, a pesar de las valiosas intenciones que se plantean en “El otro Kelsen”, su planteamiento en concreto sobre la relación entre derecho y moral terminó teniendo, por lo menos en el contexto colombiano, algunos efectos bastante insatisfactorios en derecho comercial.

Así, el objetivo principal de este texto consiste en plantear cómo la propuesta kelseniana terminó produciendo como efecto, en el caso concreto del derecho comercial colombiano, que el paradigma iuspositivista retrasara el debate ético necesario para hacer frente, desde el discurso jurídico, de manera adecuada, a las realidades del siglo XX y XXI. ³ Eso sí, sin los aportes de Kelsen, es bastante probable que luego no hubiéramos dado el paso necesario para incursionar dentro del paradigma actualmente vigente en derecho colombiano de constitucionalización y judicialización del derecho, ⁴ con fundamento en los trabajos de Hart, Dworkin y Alexy, principalmente, entre otros, paradigma en el que se entiende, en líneas generales y no necesariamente precisas que, si bien moral y derecho son discursos diferentes, el discurso del derecho contiene, dentro de sí mismo, elementos morales/éticos que imponen límites internos a lo que debe entenderse como legítimo en términos jurídicos.

Por esto, en vez de concentrarnos en los efectos no deseados del iuspositivismo kelseniano en el derecho comercial colombiano, encuentro que una mejor opción es, sin perjuicio de señalar claramente tales efectos no deseados, enfocarnos en superar los rezagos de tal paradigma y propender por ponernos a tono con las discusiones éticas actuales, que dan cuenta de la necesidad de abandonar la aproximación individualista y liberal que tradicionalmente ha inspirado al derecho comercial, para acoger aportes de otras visiones éticas, tales como las comunitaristas, las republicanas, la cosmopolita, las de responsabilidad con las generaciones futuras, o las que abordan los efectos del capitalismo y de la sociedad de riesgo, entre otras, para poner al ordenamiento comercial colombiano a tono con las realidades de nuestra época y del futuro. En últimas, el planteamiento que deseo realizar es que Kelsen, claramente, no fue el responsable de los efectos que el iuspositivismo tuvo en la ausencia de debates éticos dentro del derecho comercial colombiano, pero que su propuesta sí produjo ese efecto, el cual debe ser, necesariamente, superado a la mayor brevedad posible.

Para esto, en un primer momento presentaré los principales elementos que se plantean alrededor del trabajo kelseniano, de manera que, con base en la exposición de López Medina sobre la recepción de Kelsen en derecho privado en Colombia, pasaré luego a exponer los principales elementos de lo que se ha denominado “la filosofía moral de Hans Kelsen”. En un segundo momento, presentaré las particularidades del derecho comercial colombiano frente a ese estudio de López Medina, principalmente con base en referencias a los más tradicionales doctrinantes de derecho comercial colombiano y los trabajos de Almonacid Sierra. En un tercer y último momento, expondré las razones que, a mi juicio, ameritan el desarrollo urgente de debates éticos dentro del derecho comercial colombiano, para luego cerrar con el apartado de conclusiones, en el cual recopilaré los principales elementos obtenidos a lo largo del escrito.

Independientemente de las discusiones que puedan darse sobre la estructura e importancia del trabajo de Hans Kelsen en el derecho de Occidente y, en particular, en Latinoamérica, tomo lo expuesto por Pampillo Baliño ⁵ como base para comprender la influencia kelseniana en el derecho privado colombiano. En efecto, plantea dicho autor que Kelsen representa, a nivel de lo que Pampillo denomina “tradición jurídica occidental” (aquella cuyo sustrato es la jurisprudencia romana, cuya conformación se encuentra en el ius commune europeo, y cuya difusión actual se debe principalmente a la codificación), el autor más influyente de la fundamentación científica del positivismo, en la respuesta que el pensamiento formalista dio frente a las consecuencias que dejaron las corrientes jurídicas antiformalistas y el naturalismo jurídico. ⁶

Son varias las críticas ⁷ que se plantean frente a la obra de Kelsen, pero acá quiero concentrarme en el efecto que tuvo su pensamiento en la relación entre derecho y moral o derecho y ética, pues es la base del presente texto. Hablo indistintamente de ética y moral, sin que por ello pretenda que se trate de los mismos conceptos. En efecto, tales términos se toman muchas veces, a pesar de las grandes diferencias que se señalan entre estos (orientadas, principalmente, a indicar el supuesto carácter individualista de la ética, y la naturaleza grupal de la moral, de costumbres de los individuos dentro del grupo) ⁸ como equivalentes, refiriéndolos a la quinta acepción del vocablo “moral” en el Diccionario de la Lengua Española, es decir, como la “doctrina del obrar humano que pretende regular el comportamiento individual y colectivo en relación con el bien y el mal y los deberes que implican”. ⁹ Sin embargo, si hay que establecer una diferencia entre los términos, y encuentro que hoy en día sí es necesario hacerlo, me inclinaría por seguir aquella corriente que entiende a la ética como “la reflexión filosófica sobre la moral”, por lo que algunos prefieren denominarla filosofía moral, mientras que la moral hace referencia a las distintas costumbres o formas de vida de las sociedades alrededor de lo bueno y lo malo. ¹⁰

No obstante, esa distinción o precisión no es utilizada por Kelsen, quien suele hablar de “moral”, no de “ética”, ¹¹ y, como veremos con base en lo expuesto, principalmente por Sendín Mateos, la posición de Kelsen es una posición metaética, es decir, una propuesta centrada en fijar una posición sobre la posibilidad de la reflexión ética, que él en su momento identificó como “la moral”. En consecuencia, cuando a lo largo del presente texto me refiera a ese concepto kelseniano de moral, es importante tener presente que la postura de Kelsen no fue ni de moral ni de ética, sino de metaética, y que consistió, en esencia, en negar la posibilidad de conocimiento y de discusión en asuntos morales y éticos. ¹²

Así, frente a la obra kelseniana, lo primero a tener en cuenta es que tuvo varios frentes de trabajo, a saber ¹³ : a) la teoría general del derecho (teoría pura del derecho), b) la exposición crítica de fenómenos jurídicos-positivos (derecho constitucional y derecho internacional), c) la filosofía del derecho (doctrina de la justicia y doctrina del derecho natural), d) la sociología (retribución y causalidad y creencias anímicas), e) la teoría política (democracia, socialismo y bolchevismo) y f) la crítica de la ideología. ¹⁴ Con base en la clasificación previamente expuesta, limito este trabajo al estudio de la teoría jurídica kelseniana, es decir, la teoría pura del derecho, en el derecho comercial colombiano. Y es claro que en la teoría pura del derecho de Kelsen se dio una separación profunda entre “ser” y “deber ser”, que se tradujo, entre muchas otras cosas, en una separación clara, por lo menos según la presentación de Kelsen, entre derecho y moral. No obstante, en el caso colombiano se realizaron varios estudios, como los de Rafael Carrillo y Abel Naranjo Villegas, entre otros, que buscaron encontrar los supuestos elementos axiológicos presentes en la teoría de Kelsen. ¹⁵

Tal vez esos autores colombianos buscaron realizar el ejercicio que llevó a cabo Óscar Correas unos años después, el cual consistió en encontrar las verdaderas razones y la agenda que inspiró a Kelsen para desarrollar su teoría pura del derecho, frente a lo cual son contundentes las siguientes palabras:

Me parece perfectamente sostenible que la “Teoría pura del derecho” es un texto que debe leerse como siendo la segunda parte del pensamiento de su autor. La primera parte es su pensamiento filosófico-político, que hemos recordado someramente en este ensayo. La segunda parte es la consecuencia de la primera: “Teoría pura del derecho” es un libro de filosofía política, que por razones políticas funda una ciencia “pura”, es decir, reducida a describir normas y no a opinar si son o no justas. ¹⁶

Es decir, basándonos en lo que expone Correas alrededor de los motivos políticos que tuvo Kelsen para fundar una ciencia pura del derecho, me atrevo a afirmar que los motivos que tuvo Kelsen fueron absolutamente loables, pues, en últimas, buscó la defensa del derecho como uno de los elementos estructurantes de la democracia actuante, “entendida esta última como racionalización del poder y acceso irrestricto a la libertad que concilia intereses”, ¹⁷ pero el camino elegido por Kelsen no fue el mejor, por lo menos a la luz de los contenidos del derecho, pues la recepción “pop” de su teoría terminó, en el caso colombiano, desvinculando al derecho comercial de las discusiones morales o éticas, tanto por una recepción defectuosa de la teoría kelseniana como por una decisión consciente, pero errónea, por parte de Kelsen, de desvincular totalmente moral/ética y derecho. ¹⁸ Esta es la hipótesis central del presente texto.

Por recepción “pop” de la teoría pura del derecho de Hans Kelsen hago referencia al concepto expuesto por López Medina, en el sentido de que Kelsen tuvo dos tipos de recepción o acogida en el derecho privado colombiano. En efecto, su obra, con su título absolutamente provocador de cara a los seguidores de Kelsen, Teoría impura del derecho, si bien se presenta como un estudio en general de los trasplantes jurídicos en Latinoamérica, termina siendo una presentación de la recepción de la obra de Kelsen en la cultura jurídica colombiana. Y allí plantea López que hubo, básicamente, dos tipos de recepción de esa obra:

La recepción académica de Kelsen sirvió tanto para apoyar como para criticar la conciencia jurídica clásica, mientras que su recepción pop buscaba inequívocamente enfatizar la inalterada continuidad y mutua confirmación del positivismo pre-kelseniano y de la teoría pura del derecho. ¹⁹

Así, tras explicar cómo se formó históricamente una conciencia jurídica clásica en derecho civil colombiano, fundamentada principalmente en la escuela de la exégesis y la jurisprudencia de conceptos, López Medina presenta la situación que se presentó en Colombia entre 1916 y 1940 como un periodo en el cual se vivieron brotes de corrientes antiformalistas, que si bien dejaron algunos frutos importantes en el derecho colombiano, terminaron siendo absorbidos por el clasicismo imperante, siendo la teoría pura del derecho de Hans Kelsen la herramienta utilizada por varios de los juristas locales, a través de lo que él denomina recepción “pop” de dicha teoría, para consolidar ese clasicismo en el ordenamiento jurídico colombiano hasta la aparición del paradigma de constitucionalización y judicialización del derecho colombiano a partir del último cuarto del siglo XX.

Ahora, es clave entender qué entiende López Medina por ese clasicismo en el derecho civil colombiano, pues es, en últimas, el movimiento que terminó “apropiándose” la teoría pura del derecho de Kelsen para legitimar y mantener su visión del derecho, y que, como lo he mencionado, explicaría por qué en derecho comercial colombiano las discusiones éticas se mantuvieron ausentes durante casi todo el siglo XX. López Medina plantea, así, que “el clasicismo en Colombia fue una iusteoría muy compleja y matizada, y que las críticas la simplificaron sin prestar suficiente atención a su innegable y duradera influencia, así como a sus polimorfos significados”, siendo la “conciencia jurídica dominante durante todo el siglo XX”. ²⁰ Dicha “conciencia jurídica” no surgió como un proyecto específico claramente delimitado, sino que

se constituirá como una teoría del derecho especialmente interesada en resolver los problemas prácticos que genera la aplicación de un nuevo Código Civil. Por esta vía, termina siendo aceptada como la estructura evidente para todos los demás campos del derecho que se organizan en torno a códigos. […] Con el tiempo, se fue olvidando paulatinamente que era, en efecto, una “teoría” entre muchas otras posibles para la comprensión del código. Su presencia “al interior” del código se “naturalizó” de tal manera que llegó a constituir la manera inevitable de comprender el derecho. ²¹

El clasicismo se formó, entonces, según López Medina, de manera paulatina, a partir de elementos de la escuela de la exégesis, la jurisprudencia de conceptos, el iusnaturalismo y el positivismo, todo dentro de un espíritu de formalismo, entendido este último concepto como

un formalismo de textos y conceptos jurídicos: el formalismo es una comprensión del derecho que piensa que no existe, al interior del derecho, una dimensión independiente de justicia o equidad, que el derecho es básicamente una actividad destinada a examinar textos preexistentes (por oposición a realidades, intereses o necesidades), que la interpretación del derecho produce generalmente resultados definitivos o correctos y que en el sistema jurídico no hay vacíos porque hay formas cognitivamente razonables de llenarlos. ²²

En particular, me detengo en lo que plantea López Medina ²³ sobre los aportes del iusnaturalismo al clasicismo jurídico, pues sostiene dicho autor que la importancia del derecho natural para explicar el Código Civil fue “increíblemente insignificante”, ya que el iusnaturalismo sirvió más como referente ideal, no práctico, de los asuntos a resolver por el derecho civil, y como forma de legitimar el sistema sociopolítico representado por el Código de Bello y la visión del derecho como un “sistema normativo compuesto por reglas ideológicamente correctas, eternas y fijas de derecho privado liberal aplicables en todas partes”. Por su parte, el iuspositivismo aportó al clasicismo, según López Medina, ²⁴ dos elementos absolutamente determinantes, como son su defensa de la coercibilidad del derecho, la coercibilidad de las normas jurídicas como rasgo distintivo de las mismas y la separación entre derecho y moral. Es este punto un asunto clave para el desarrollo de este escrito, pues afirma López que “la separación entre derecho y moral, entonces, corresponde también a una idea de tolerancia liberal definida por un espacio privado o ‘interno’ que la legislación pública y la coercibilidad del estado [sic] no pueden invadir”, de manera que

la posición que los autores clásicos adoptan está caracterizada, al mismo tiempo, por el positivismo y por el liberalismo. […] de un lado la distinción entre derecho y moral sirve para proteger lo privado (libertades de religión y culto, por ejemplo) frente a la intromisión legislativa; de la misma manera, la separación entre derecho y moral funciona también con el propósito de impedir la juridificación de los deberes de caridad o solidaridad, que también debe permanecer en el ámbito de lo interno. ²⁵

Es decir, el planteamiento de López Medina es claro: la separación entre derecho y moral del clasicismo, gracias al iuspositivismo, terminó favoreciendo, no de manera expresa, sino soterrada o, por lo menos, no explícita, la adopción de una ética liberal, ²⁶ que no necesariamente implica una visión capitalista de la economía, así para algunos ²⁷ sea clara la relación histórica existente entre liberalismo, capitalismo y democracia. Lo anterior explica, por ejemplo, por qué respecto de las corrientes antiformalistas que fueron acogidas en la década de los treinta del siglo XX por la Corte Suprema de Justicia, conocida como la “Corte de Oro”, se puede afirmar que “estas doctrinas eran muy amenazantes para los juristas más tradicionales cuya teoría clásica del derecho parecía coincidir ampliamente con las exigencias de los capitalistas locales quienes también constituían su clientela profesional”. ²⁸

No pretendo realizar aquí, por escapar del ámbito de este estudio, un desarrollo sobre las relaciones entre liberalismo, capitalismo y democracia, pero sí es necesario poner de presente que la obra de Kelsen, gracias a la separación que él planteó entre derecho y moral, sí se tradujo en la práctica en efectos muy importantes en la realidad del derecho privado colombiano. Así, primero hay que tener claro que “la teoría de Kelsen, en las formas particulares en que fue transformada en América Latina, se convirtió en la validación teórica ‘moderna’ del clasicismo”, lo que dio para hablar de un neoclasicismo, que

llegó a ser hegemónico precisamente porque su estrategia estuvo bien coordinada: de un lado, se dirigió directamente a las prácticas del profesional del derecho poco interesado en los detalles de la teoría legal (clasicismo), mientras que al mismo tiempo brindaba una versión muy sofisticada y completa de los principales artículos de fe del positivismo jurídico (kelsenianismo). ²⁹

Con lo anterior como presupuesto, plantea López Medina ³⁰ que la distinción kelseniana entre derecho y moral, transformada por los autores locales, terminó implicando, a) a pesar del objetivo kelseniano de “impedir la captura del derecho y del sistema jurídico por parte de moralidades políticas que no reconocían su propia relatividad”, una justificación expresa de una forma concreta de organización política, en específico, la tesis liberal que buscaba reducir la intervención del derecho y del Estado en la autonomía privada y en la esfera privada por ella gobernada, transformándose “curiosamente en un típico caso de argumento de derecho natural de acuerdo con el cual ciertas reglas jurídicas positivas no son válidas ya que violan cierto arreglo ideal de la constitución económica del liberalismo”; y b) a pesar del rechazo de Kelsen a las definiciones normativas del derecho, pues reconoció la incapacidad de su teoría de definir la justicia ³¹ o bondad de las decisiones jurídicas, el iuspositivismo neoclásico colombiano confió en que el derecho positivo sí obtiene resultados buenos o justos.

Con esto claro, lo que corresponde ahora es precisar el lugar que Kelsen le dio al asunto de la justicia y de la valoración sobre la bondad o maldad de las normas jurídicas dentro de su teoría, para lo cual acudo, en primer lugar, a Mario Losano, quien hace ya varios años señaló que la teoría pura del derecho de Kelsen “sirve para indicar las condiciones formales para que una norma jurídica pueda considerarse válida”, de manera que identificó su posición frente al asunto de la justicia como una posición relativista, ante lo cual afirmó que

desde el punto de vista de la lucha contra el jusnaturalismo, el relativismo kelseniano da buenos frutos, al explicar en el ámbito de una teoría coherente que es inadmisible todo juicio de valor absoluto. Sin embargo, un examen posterior revela que este relativismo tiene un límite, pues es completamente ahistórico, es decir, reduce los varios contenidos del valor de la justicia a una sincronía irreal, mientras que en la realidad histórica, estos valores no coexisten, sino que se suceden en el tiempo, así sea con inevitables sobreposiciones parciales. ³²

Ese ahistoricismo que señala Losano implicó que Kelsen haya significado para el derecho una simple propuesta descriptiva, no explicativa, “puesto que su teoría formal deja a otros el estudio de los contenidos”, ante lo que se puede concluir que “la pureza es, en efecto, una virtud encomiable, y al asceta que la practica le debemos todo nuestro respeto; sin embargo, una sociedad de ascetas estaría condenada a la extinción”, pues, como lo señaló Losano, para cada momento concreto se han requerido y se requerirán normas puntuales de justicia, así sean diferentes en materia de tiempos y lugares, pero que sean “funcionales cada una para el propio medio”, lo que no resta valor a la teoría elaborada por Kelsen, pues “la teoría que resiste dos guerras mundiales, un exilio múltiple y medio siglo de polémicas, es una teoría que, en la ciencia del derecho, conquistó una posición bien definida y, en cierta medida, también definitiva”. ³³

Sendín Mateos nos presenta un diagnóstico mucho más profundo y elaborado de la posición moral de Kelsen, pues, a partir de la comprensión de los ataques de Kelsen contra el iusnaturalismo por estar inmerso en un escenario en el que la religión y la metafísica impedían la tolerancia, ³⁴ luego nos explica su relativismo metaético, que sirve a su vez como fundamento de su posición de defensa sólida de la democracia. En efecto, plantea dicho autor que la tesis de la separación del derecho y la moral lo que implica es que la filosofía moral de Kelsen se caracterice “por la defensa de un relativismo metaético y un escepticismo moral que excluye que se puedan fundamentar racionalmente juicios de valor morales”, y precisa que

en esencia, el relativismo kelseniano puede definirse […] como una concepción del mundo que desde el punto de vista de la teoría del conocimiento se adhiere al criticismo kantiano y que en filosofía moral se identifica con una posición metaética caracterizada por un escepticismo frente a la posibilidad de fundamentar racionalmente juicios morales. Al relativismo Kelsen opone una concepción del mundo que él denomina ‘absolutista’, que se distingue por el carácter metafísico tanto de su filosofía moral como de su teoría del conocimiento, y da por supuesto que se puede llegar a conocer en qué consiste la justicia absoluta. Según Kelsen, ambas concepciones del mundo se proyectan en sendas tendencias políticas, hacia la defensa de la democracia en el primer caso, y de diversas formas de autocracia en el segundo. ³⁵

Esta presentación nos permite reiterar lo que ya anticipamos con Correas, en el sentido de que lo que inspiró, en últimas, la teoría kelseniana sobre el concepto de derecho no fue otra cosa que la defensa de la democracia a partir del concepto de tolerancia, ante lo cual concluye Sendín Mateos que

a pesar de que Kelsen se sirve a veces de estas formas de expresión, que quizá podrían parecer menos rigurosas desde un punto de vista científico o académico, esto no quiere decir que desconfiara de su estrategia de defensa anclada en el relativismo. A pesar de los defectos e inconsistencias que he señalado, y que a mi juicio invalidan su tentativa de justificación, él estaba convencido de que su enfoque era correcto, y de que la única base plausible para la justificación de la democracia como sistema político era el relativismo, su metaética relativista. ³⁶

Ese relativismo metaético le dio brillo a su teoría pura del derecho en el momento histórico en que se propuso, pero, precisamente, hoy se puede afirmar, sin temor a equivocarse, que

es un error de Kelsen pensar que el principio de la tolerancia, y la democracia a través de él, pueden hallar en el relativismo una vía de fundamentación. La tolerancia, la libertad y otros valores pueden servir como soporte a la democracia, pero no es posible fundamentarlos sobre el relativismo, puesto que desde un relativismo consecuente cualquier credo moral o cualquier punto de vista son justificables. […] el relativismo, llevado al extremo, trae consecuencias que conducen a la autoanulación de la democracia. Esta es la paradoja de la metaética relativista: aunque parece que permite justificarlo todo, al final termina mostrándose incapaz para justificar nada de forma plausible. ³⁷

Dyzenhaus expone con claridad el asunto cuando afirma que, si bien lo que movió a Kelsen fue una actitud de demócrata, pacifista, apóstol de la tolerancia y defensor tanto de los derechos individuales como de los derechos sociales y económicos, su decisión de excluir del ámbito del derecho a la política y la ética, por considerarlos irracionales, lo llevó a un escenario de máximas tensiones. ³⁸ El mismo Kelsen así lo evidencia cuando afirma que

[la teoría pura del derecho] es una teoría radicalmente realista. Se abstiene de pronunciar juicios de valor sobre el derecho, dado que quiere ser una ciencia y limitarse a comprender la naturaleza del derecho y analizar su estructura. Rehúsa en particular favorecer cualquier interés político suministrándole ideologías que le permitan justificar o criticar tal o cual orden social. […] Todas las ideologías emanan de la voluntad, no del conocimiento. Su existencia está ligada a ciertos intereses o, más exactamente, a intereses diversos del de la verdad, cualquiera sea, por otra parte, su importancia o valor. Pero el conocimiento concluirá siempre por desgarrar los velos con los cuales la voluntad envuelve las cosas. ³⁹

Ese relativismo, como el de Kelsen, es especialmente defendido por las posiciones éticas que se pueden catalogar como liberales y, precisamente, eso es lo que terminó dándose en derecho comercial colombiano, como explicaré en el siguiente apartado, que a su vez servirá como base para lo que expondré en el tercer y último apartado de este escrito, en el sentido de que las críticas al liberalismo, especialmente las que provienen del comunitarismo, hacen un llamado a la toma de posición, de partido y de compromiso, en clave de comunidad, ⁴⁰ sobre los contenidos de las normas que nos rigen, incluidas las de derecho comercial.

Esta parte del escrito busca presentar las particularidades del derecho comercial colombiano en relación con el estudio de López Medina sobre la influencia de Hans Kelsen en derecho privado colombiano, a partir de referencias de los doctrinantes más importantes en derecho comercial colombiano y los trabajos de Almonacid Sierra, todo con el objetivo final de demostrar que el liberalismo, como posición ética, influyó de manera decisiva en la concepción que del derecho comercial se tuvo en Colombia durante la mayor parte del siglo XX. El siguiente planteamiento de Deneen nos sirve para entender el asunto, pues, al estudiar por qué ha fracasado el liberalismo, afirma que

a diferencia de los regímenes visiblemente autoritarios que surgieron consagrados al avance de las ideologías del fascismo y del comunismo, el liberalismo es menos visible ideológicamente, y solo reorganiza el mundo de acuerdo a su imagen de un modo subrepticio. En claro contraste con sus crueles competidores ideológicos, el liberalismo es más insidioso: siendo una ideología, finge ser neutral, afirmando que no alberga preferencia alguna y negando pretender moldear las almas de quienes viven bajo su gobierno. Se congracia con ellos invitándoles a la amable senda de las libertades, las diversiones y atractivos de la libertad, al placer y la prosperidad. De este modo se invisibiliza, de igual modo que desaparece de la vista el sistema operativo de un computador —hasta que deja de funcionar—. Si el liberalismo se hace más visible cada día que pasa es precisamente porque sus deformidades se están haciendo demasiado evidentes como para seguir siendo ignoradas. ⁴¹

Esto que plantea Deneen es clave para lo que sigue, pues precisamente lo que haré es evidenciar que los principales doctrinantes en materia de derecho comercial colombiano siguieron un esquema de trabajo en el cual las discusiones se planteaban como estrictamente jurídicas, aisladas de intereses políticos, económicos o éticos/morales, lo que en últimas permitió el predominio de una visión liberal de los asuntos. Los planteamientos de Kelsen, con su relativismo metaético, pueden entenderse como una de las principales causas y justificaciones, afirmo acá que inadecuadas, para la prevalencia de la ética liberal sobre otras aproximaciones éticas, aunque lo más probable es que, ni siquiera, los doctrinantes fueran conscientes de esa opción que estaban tomando a favor del liberalismo. Eso sí, no puedo afirmar que el liberalismo adoptado por los doctrinantes de derecho comercial colombiano sea un liberalismo exclusivamente de naturaleza kelseniana, pero sí sostengo acá que el fundamento detrás de los planteamientos de tales doctrinantes es una posición, consciente o inconsciente, de defensa de la democracia liberal, al mismo estilo de Kelsen.

Así, por ejemplo, en la obra de Antonio José Uribe, anterior a la aparición de Kelsen en el escenario jurídico colombiano, puede leerse que

en países nuevos como éstos, los códigos no han podido formarse, al modo de los de Europa, por la reunión y la fusión de reglas diseminadas en diversas leyes, resultado de una larga tradición y de un trabajo secular de elaboración social. Aquí, como en todo hispano-américa [sic], ha sido preciso adoptar los de otros pueblos más adelantados. […] Las reformas irán surgiendo lentamente, á [sic] medida que imperiosas y auténticas necesidades las reclamen. ⁴²

Esto evidencia el eurocentrismo predominante en la época. Después puede acudirse a obras como la de José Gabino Pinzón, gran referente histórico en materia de derecho comercial en Colombia, en cuya obra de 1957, después de presentarse los conceptos básicos de la disciplina, en la parte de historia de la disciplina en Colombia no se hace referencia particular a instituciones políticas, económicas o éticas/morales que expliquen la evolución del derecho comercial en Colombia, salvo por las modificaciones que a nivel constitucional vivió el país como nación dependiente de la Corona española, su época federal y la posterior época centralista. ⁴³ Lo que sí puede evidenciarse desde esa edición de 1957, hasta la edición de 1985, es la vinculación del derecho comercial a las necesidades económicas y a las libertades necesarias para desarrollar negocios, como cuando, al explicar la relación entre derecho civil y derecho comercial, Pinzón entiende el primero como el de las relaciones especiales de la familia, marcadas por circunstancias religiosas, políticas y culturales propias de cada país, y las relaciones comerciales como

todas las que se relacionan con la vida económica y más especialmente con el mundo de los negocios, cuyo desarrollo varía y crece día por día fuera del territorio de cada país, que necesitan regulaciones unificadas internacionalmente, por lo menos en las áreas de los llamados mercados comunes. ⁴⁴

Por la misma línea se encuentra José Ignacio Narváez García, otro de los mejores doctrinantes de derecho comercial colombiano. ⁴⁵ La tendencia a relacionar el derecho comercial estrictamente con el mundo económico se encuentra en otros autores, como es el caso de Enrique Gaviria Gutiérrez, ⁴⁶ que inclusive señalan una incapacidad del derecho comercial para teorizar adecuadamente. Esa misma idea de incapacidad teórica pareciera ser acogida por Ocampo Ossa. ⁴⁷ Lo ideal sería poder continuar referenciando muchos más doctrinantes en derecho comercial colombiano, pero las limitaciones de espacio lo impiden. Lo que sí espero que haya quedado evidenciado es cómo comprendió la doctrina jurídica colombiana al derecho comercial, en un escenario empresarial caracterizado, tanto por la naturaleza local y regional del empresariado como por el papel central de los individuos (empresarios) y sus familias y los grupos económicos estructurados alrededor de ellos. Esas características han hecho predominar en el empresariado colombiano una visión cortoplacista y, en cierta forma, simplista, de poder repetir en Colombia los procesos que se dieron en el capitalismo estadounidense o europeo, lo que amerita efectuar estudios mucho más profundos y detallados, pues los empresarios colombianos “no conforman un colectivo homogéneo en términos económicos, sociales, políticos ni ideológicos”. ⁴⁸

Lo anteriormente expuesto pareciera reiterar lo señalado por López Medina en cuanto a su caracterización del neoclasicismo iuspositivista y su influencia en el derecho privado, incluyendo al derecho comercial, en Colombia. No obstante, hay voces que llaman la atención sobre las particularidades del derecho comercial colombiano frente al derecho civil. En efecto, Almonacid Sierra señaló en un trabajo inicial que la exposición de López Medina en Teoría impura del derecho se caracterizó, además de efectuar “críticas lacerantes y masoquistas” a la cultura jurídica colombiana, por envolver en un mismo concepto al derecho civil y al derecho comercial colombianos, cuando es claro que existen diferencias históricas que ameritan tratar al derecho comercial de manera diferente, pues

el desarrollo de la historia del derecho comercial se ha visto negativamente afectado por la paradoja de que no obstante ser el derecho preponderante en los negocios, parece estar predestinado a permanecer a la sombra como un apéndice del derecho civil que persiste en ser considerado como el derecho hegemónico en la academia. ⁴⁹

En un trabajo posterior, Almonacid Sierra profundizó en los argumentos expuestos previamente, aunque es necesario tener presente que ese trabajo se concentró en estudiar el origen del primer proyecto de código de comercio en Colombia, y en desvirtuar en alguna medida la tesis del “subdesarrollo legal” de la Nueva Granada y la “exigua solvencia intelectual” de los codificadores mercantiles. ⁵⁰ Lo relevante es poner de presente que, si bien se acepta de manera generalizada la relación de filiación, o hermandad, entre el derecho civil y el derecho comercial colombianos, el derecho comercial colombiano ha tenido un desarrollo histórico de tal magnitud y especialidad, que justifica no mezclar ambas disciplinas del derecho privado colombiano como un discurso único y con la misma historia. ⁵¹

Teniendo claro lo anterior, lo que procede a continuación es determinar la influencia de la teoría pura del derecho de Hans Kelsen en el derecho comercial colombiano. Al respecto, debo manifestar que no conozco, a la fecha, un trabajo que se haya dedicado de manera específica a tratar el asunto. Puede influir el hecho de que la historia del derecho no es una disciplina con especial raigambre en la cultura jurídica mercantil colombiana. ⁵² No obstante, encuentro que, a pesar de lo planteado por Almonacid Sierra en sus trabajos previamente mencionados, el planteamiento al respecto de López Medina en su Teoría impura del derecho puede extenderse al derecho civil y al derecho comercial colombianos. Es decir, si bien es necesario desligar los discursos del derecho civil y el derecho comercial en Colombia, en lo que se refiere a la evolución de cada uno de ellos, encuentro que la exposición realizada por López Medina sobre las recepciones académica y “pop” respecto de Kelsen en Colombia es una explicación que se ajusta, de manera generalizada, a lo que ocurrió en derecho comercial colombiano durante el siglo XX.

Apoyo la anterior afirmación en el hecho de que las evaluaciones que se han venido realizando sobre la situación del derecho comercial colombiano plantean la expedición de la Constitución Política de 1991 como un momento de quiebre en el desenvolvimiento del derecho comercial en Colombia. Es decir, el paradigma que López Medina denomina constitucionalización y judicialización del derecho ⁵³ también ha implicado una ruptura en la disciplina mercantil colombiana. Si bien el derecho comercial pudo haber tenido desarrollos muy diferentes a los del derecho civil colombiano, de lo cual da cuenta Almonacid Sierra, ⁵⁴ es claro, a la luz de las distintas evaluaciones que se han venido realizando de la evolución histórica del derecho comercial en Colombia, ⁵⁵ que las características que López Medina predicó de la influencia del iuspositivismo en el clasicismo jurídico colombiano, es decir, la coercibilidad de las normas y la separación entre derecho y moral/ética también caracterizaron al derecho comercial colombiano, por lo menos hasta la expedición de la Constitución Política de 1991.

En efecto, la historia del derecho comercial colombiano y del derecho europeo continental demuestra que la discusión moral/ética no ha sido el principal eje de debate de sus disposiciones, sino, por el contrario, lo ha sido que la legislación se acomode a las dinámicas económicas y transaccionales del mundo de los negocios. ⁵⁶ No pretendo afirmar que el derecho comercial colombiano y la moral/ética no han tenido ningún tipo de relación, ⁵⁷ pero sí es claro que hasta la promulgación de la Constitución Política de 1991, y aún con posterioridad, ha primado en el derecho comercial una visión de “vehículo del capitalismo y de la producción industrial en masa con el protagonismo de la empresa como actividad organizada, que se impondría sobre el feudalismo, la explotación señorial, la actividad artesanal y el pequeño intercambio”, ⁵⁸ con lo cual el derecho comercial colombiano ha acogido, al igual que lo planteaba López Medina para el derecho civil, una ética predominantemente liberal. Así, por ejemplo, sólo recientemente se ha planteado la discusión sobre la necesidad de incorporar criterios de economía solidaria en el derecho comercial ⁵⁹ o la protección del ambiente, ⁶⁰ entre otros asuntos, lo cual evidencia que la unión entre capitalismo y liberalismo ⁶¹ ha sido el eje de discusión tradicional del derecho comercial colombiano. Esto se ve reforzado por el hecho de que sólo recientemente el antiformalismo incursionó en el derecho comercial colombiano, gracias a la Constitución Política de 1991. ⁶²

Lo expuesto previamente sobre la evolución del derecho comercial colombiano nos sirve como base para hacer evidente la necesidad de que la discusión ética sea abordada de manera seria al momento de debatir y, eventualmente, redefinir la estructura, la función y el contenido de esta disciplina jurídica en Colombia. En particular, sobre los asuntos que ameritan en derecho comercial colombiano la necesidad de abordar una perspectiva de ética comunitarista, remito a los lectores a un artículo que ya elaboré sobre el particular. ⁶³

De ese texto traigo acá, principalmente apoyado en el trabajo de Salomão Filho, las observaciones que se han realizado respecto del derecho mercantil como heredero del racionalismo jurídico, con Samuel Pufendorf a la cabeza, cuyos planteamientos implicaron una ruptura trascendental entre moral y derecho, lo que se tradujo en la búsqueda de la racionalidad científica y la “autointegración” que caracterizan a la mayoría de los ordenamientos jurídicos occidentales de derecho codificado o civil law, dentro de los cuales se encuentra ubicado el ordenamiento jurídico mercantil colombiano, y que eso allanó el camino para el positivismo dogmático y el positivismo legislativo desde el siglo XIX, respecto de los cuales Kelsen implicó la fundamentación en la teoría general del derecho de lo que ya se practicaba y enseñaba. ⁶⁴ Y hago resonancia de lo expuesto por Salomao Filho en el sentido de que ese iuspositivismo se ha opuesto totalmente a debatir sobre las finalidades de las normas, lo que se ha traducido, en la práctica, en la dominación de la ciencia económica sobre el discurso del derecho, “mediante modelos de poder y no valores”, ya que al excluirse de la discusión jurídica los valores y los intereses sociales afectados por el derecho, “el equilibrio (o desequilibrio) concreto entre dichos intereses ya no lo proporcionará el Derecho, sino las relaciones de poder”, ⁶⁵ ante lo cual él propone un tercer tipo de normas, junto con los principios y las reglas que denomina “disposiciones declarativas (de intereses)”, que espera contribuyan a proporcionar “una visión crítica de la realidad social, tan repleta de consensos artificiales e irreflexivos, a cuya transformación el Derecho ha contribuido muy poco en los últimos siglos”. ⁶⁶

También resalto que, si bien comparto la presentación general que realiza Salomão Filho, no lo hago con su afirmación de que hay que concentrarse no en el contenido material de las normas, sino en su capacidad procedimental de organizar la sociedad. En efecto, precisamente ese es el punto de fondo que critico de manera radical a la manera como la teoría pura del derecho de Hans Kelsen fue entendida en el derecho comercial colombiano: derecho y moral sí tienen relación, y no cualquier tipo de relación, sino una de naturaleza profunda, que exige que se den debates éticos de fondo para definir los contenidos de las normas jurídicas del derecho comercial en Colombia. El debate sobre la aproximación procedimental al derecho es clave, ⁶⁷ pero el debate de contenidos del derecho no puede seguir siendo evadido. De hecho, la preocupación de Kelsen, en el fondo, fue ética, como sostiene Correas cuando afirma que

Kelsen parece decir: salgámonos del campo de la ciencia. Pongámonos, todos por igual, en el campo de la ética. Y hagamos política: confrontemos nuestras ideas de justicia, todas las cuales tienen el mismo derecho a existir, y ganemos el consenso de nuestros conciudadanos. Y respetemos el resultado. Eso se llama democracia. ⁶⁸

Incluso, pareciera ser que el mismo Kelsen tomó partido por una ética universalista que interactuara con el derecho. ⁶⁹

Todo lo anterior puede ser discutido, así como si el derecho comercial colombiano debiera escoger, por ejemplo, entre una ética universalista, una ética comunitarista o una ética republicana ⁷⁰ como fundamento de sus normas jurídicas, pero lo que sí pareciera claro, o por lo menos eso espero, es que sea evidente que la interpretación que se le dio a Kelsen en el derecho comercial colombiano ha llevado a que el mismo se haya concebido, al igual que el derecho comercial en la mayoría de los demás países del civil law, como un instrumento de traducción de “la evolución del capitalismo y los monopolios durante los últimos siglos, de enorme concentración del poder y búsqueda teórica de su justificación”, ⁷¹ principalmente gracias a la adopción no necesariamente explícita de una ética liberal, cuya incapacidad para afrontar las necesidades y realidades del mundo contemporáneo es palpable. ⁷²

Ahora, si bien el asunto de las relaciones entre derecho y moral/ética amerita estudios mucho más extensos y complejos, para cerrar este texto acudo a plantear unas preguntas para futuras investigaciones, con base en lo que plantea Pau Luque Sánchez, ⁷³ cuando afirma que los desacuerdos jurídicos en derecho continental deben distinguirse en cuanto a si se trata de desacuerdos sobre las fuentes del derecho o desacuerdos acerca de los contenidos del derecho. Según él, los desacuerdos entre derecho y moral estarían ubicados dentro de la primera clasificación, caracterizándose el iusnaturalismo clásico por defender una conexión conceptual entre derecho y moral, “de forma tal que no podrá ser fuente de derecho válida ningún estándar que no sea moralmente justo”, mientras que el positivismo jurídico clásico se caracteriza, en líneas generales, por negar tal conexión entre derecho y moral, aunque el positivismo jurídico incluyente ha planteado que tal tesis es contingente, pues es posible que el ordenamiento jurídico remita a la moral para la resolución de un caso, por oposición al positivismo jurídico excluyente, para el que la moral no es una fuente de derecho válida. ⁷⁴

Eso sí, pareciera ser clave tener en cuenta que “esto sitúa al positivismo jurídico excluyente ante el mismo problema que se había detectado con el iusnaturalismo: se trata de teorías normativas que no describen el derecho tal y como es, sino como debería ser”. ⁷⁵ Ante esa situación, desde el punto de vista de la metaética, se plantea por Luque Sánchez que los “dos intentos contemporáneos más relevantes de ir más allá de la dialéctica realismo/antirrealismo” son el constructivismo ético de Rawls o Habermas, por un lado, y el realismo interno o dworkinismo; ⁷⁶ no es objeto de este trabajo abordar esta última discusión, sino plantearla como inquietud a resolver en futuros trabajos sobre cuál puede ser el camino a seguir para abordar, de manera adecuada, las relaciones entre derecho comercial colombiano y moral/ética. En efecto, en algún momento sostuve que el planteamiento adecuado para abordar las relaciones entre derecho y moral podría partir, teniendo como base la idea de que “Platón reconoció de inmediato y Aristóteles le secundó: para que las normas morales se cumplan hay que convertirlas en leyes”, ⁷⁷ de la certeza de la afirmación de Ronald Dworkin de que la presentación de derecho y moral bajo la imagen de dos sistemas no es adecuada, sino que lo es la de un mismo sistema, en el que el derecho hace parte la moral política, gracias a lo cual puede entenderse que “el derecho está efectivamente integrado con la moral: abogados y jueves trabajan como filósofos políticos de un Estado democrático”. ⁷⁸ Sin embargo, leyendo a Atienza y García Amado, y con base en lo señalado por Pau Luque Sánchez, creo que es necesario seguir manteniendo abierta la pregunta sobre cuál es la mejor aproximación, desde el punto de vista de la metaética, entre el constructivismo ético de Rawls o Habermas, por un lado, y el realismo interno o dworkinismo, por el otro lado.

En efecto, en lo que a Kelsen se refiere, ante la pregunta de si es posible ser iusmoralista sin ser objetivista, afirma García Amado que

algunos de los más afamados o importantes iuspositivistas del siglo XX han sido fuertemente relativistas en el plano de la ética, como es el caso de Kelsen. Desde ese relativismo radical no podían ser sino positivistas de un tipo u otro (positivismo normativista, positivismo empirista…), pero no iusmoralistas. Seguramente está ahí la razón por la que muy a menudo se ha considerado, en un salto erróneo, que no cabe ser objetivista moral y iuspostivista; pero eso no es cierto, lo poco menos que inimaginable es ser iusmoralista y relativista moral radical. ⁷⁹

Por su parte, Atienza afirma que

el pluralismo constitucional, el pluralismo moralmente justificado, no equivale a una tolerancia indiscriminada. La tolerancia supone que no está justificado prohibir a otros la realización de acciones que nosotros podemos considerar moralmente inaceptables, pero sólo dentro de ciertos límites. […] De manera que el objetivismo (no el absolutismo) no sólo es compatible con los valores del pluralismo y de la tolerancia, sino que, en mi opinión, lo que conduce a la tolerancia es precisamente el objetivismo y no (como Kelsen y muchos otros parecen pensar) el relativismo moral. ⁸⁰

Kelsen tuvo una relevancia trascendental en el derecho en general, pues, en últimas, su realismo político ⁸¹ y su pragmatismo ⁸² en defensa del discurso jurídico permitieron otorgarle un lugar propio y adecuado en la sociedad al derecho como discurso, a través de unas obras en las que “a pesar de la insistencia de Kelsen en la neutralidad y naturaleza científica, […] [su trabajo] está construido para defender la democracia liberal y representativa como la mejor forma de co-existencia civil y política”. ⁸³ No obstante, cuidándonos de no caer en el error de “tantos profesores por proyectar sobre Kelsen las culpas que no eran suyas, sino de ellos mismos” ⁸⁴ , sí es posible afirmar que sus planteamientos

anclaron la doctrina pura a una concepción simplificada de la validez de las normas, oscilante entre la identificación con su existencia y la reducción a su eficacia, y le impidieron teorizar, con la figura del “derecho ilegítimo” generado por el nuevo paradigma constitucional, todo el sistema de garantías impuesto e implicado por este. ⁸⁵

Puesto que sus nociones formales de derecho y democracia le impidieron aproximaciones valorativas, y lo llevaron a situaciones realmente tensionantes, que no pudo resolver adecuadamente. ⁸⁶

Así, creo que queda claro por qué la influencia de Kelsen fue determinante para estructurar lo que fue el derecho comercial colombiano durante la mayor parte del siglo XX, concepción que afortunadamente ha venido cambiando con posterioridad a la Constitución Política de 1991, ante lo cual debe quedar claro, frente a lo que han defendido algunos sectores del neoconstitucionalismo y del iusmoralismo, que derecho y moral/ética no pueden confundirse, pues,

en ocasiones, un jurista (un juez) no tiene más remedio que reconocer que el Derecho no le permite llegar a una solución justa. Pero creo también que la obligación del jurista […] es esforzarse por hacer justicia a través del Derecho. Y que esto casi siempre es posible en el contexto de los Derechos del Estado constitucional. ⁸⁷

Es decir, como lo dice Atienza en otro aparte, “un sistema jurídico que prescindiera completamente de cualquier noción de justicia (que fuera pura arbitrariedad) no podría existir (como sistema jurídico) o no podría perdurar”. ⁸⁸

En últimas, si bien la teoría pura del derecho de Kelsen sirvió durante muchos años como el referente teórico más elaborado para la comprensión iuspositivista del derecho, su propuesta, como lo expusimos con base en Mario Losano, es ahistórica, cuando el derecho mercantil es una disciplina jurídica con un marcado acento histórico. ⁸⁹ Eso sí, esa aproximación histórica no necesariamente ha hecho explícitos los intereses detrás de las instituciones jurídicas mercantiles, ante lo cual cobra total relevancia la propuesta de Salomão Filho de tener, junto a los principios y las reglas, un tercer tipo de normas, que él denomina “disposiciones declarativas (de intereses)”. Y, ojalá, ante el fracaso del liberalismo, “nuestra capacidad para imaginar y construir una libertad tras el liberalismo” ⁹⁰ pase por entendernos como comunidad, como colectivo que está navegando en el mismo barco. ⁹¹ El propósito de Kelsen fue loable, pero su relativismo ético precisamente lo llevó a plantear una teoría que desconectó al derecho de la realidad. ⁹²

Frente al interrogante de la influencia de la teoría pura del derecho de Hans Kelsen en derecho comercial colombiano, a la luz de la influencia de la ética o moral en las discusiones jurídicas mercantiles en Colombia, la respuesta clara es que su propuesta fue metaética, negando la posibilidad de conocimiento y discusión en asuntos morales y éticos, y la interpretación “pop” que se le dio al trabajo kelseniano trajo como principal efecto la ausencia casi total, hasta finales del siglo XX, de la discusión con perspectiva ética respecto de la estructura, función y contenidos del derecho comercial colombiano.

Así, si bien el derecho comercial y el derecho civil en Colombia han tenido una evolución que no puede agruparse bajo una misma categoría, como lo realizó en su momento López Medina, sí puede firmarse que el neoclasicismo iuspositivista también dominó al derecho comercial colombiano durante la mayor parte del siglo XX, de manera que se instrumentalizó al mismo para servir como herramienta de defensa del capitalismo y de los intereses de poder económicos, gracias a la adopción, no expresa sino soterrada o, por lo menos, no explícita, de una ética liberal, cuya capacidad para afrontar las realidades del mundo contemporáneo se encuentra ampliamente cuestionada. Con base en lo anterior, el llamado que hago, gracias a este estudio sobre el influjo de la teoría pura del derecho de Hans Kelsen en derecho comercial colombiano, es a superar ese rezago en el debate ético a la mayor brevedad posible, para lo cual espero que este escrito sirva de cimiento para posteriores trabajos y discusiones colectivas al respecto.

Artículo vinculado al Grupo de investigación en Derecho Privado de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, como producto del proyecto “El derecho comercial a la luz de los deberes necesarios para consolidar la democracia”.