Introducción

El libro de Rosalind Dixon Responsive Judicial Review (RJR) ¹ constituye uno de los esfuerzos más sofisticados de la teoría constitucional contemporánea por “globalizar” una tradición fuertemente estadounidense: la teoría del proceso político de John Hart Ely. ² Su ambición comparada lo convierte en un texto de referencia de lo que podría denominarse la nueva comparative political process theory, un campo en expansión que busca demostrar cómo el control judicial puede no ser un obstáculo, sino un catalizador de la democracia. ³ El aporte es doble: en primer lugar, Dixon reelabora el núcleo de Ely —la necesidad de un control judicial que corrija disfunciones democráticas más que imponer lecturas morales sustantivas— y, en segundo lugar, ofrece un marco normativo capaz de viajar fuera de Estados Unidos y dialogar con contextos constitucionales tan diversos como Canadá, Suráfrica o Colombia.

El argumento central del presente artículo es que la Corte Constitucional de Colombia, en dos áreas de su jurisprudencia, ha errado al aplicar los postulados del RJR y, con ello, ha afectado la democracia. ⁴ En particular, esta investigación sostiene que la noción de “diálogo” entre cortes y legisladores, que es una de las ideas centrales sobre las cuales se funda la teoría en casos en los que hay desacuerdos profundos, ha sido desconocida por ese tribunal en varias sentencias en el campo de (i) el cambio constitucional, en el que se ha consolidado la idea de un control judicial “súper-fuerte” e incluso “súper-súper-fuerte” y en el que esa institución no solo tiene la última palabra en la interpretación constitucional, sino que también puede vetar incluso los intentos de revisión mediante reformas e incluso reemplazos constitucionales ; y (ii) el debate sobre el aborto en el que, a pesar de que existen discrepancias profundas en el país (y muy posiblemente una mayoría que se opone a su categorización como derecho fundamental), la Corte ha cerrado cualquier puerta a una conversación con el Congreso. En estos campos, lo que debiera haber sido un diálogo, se ha convertido en realidad en un monólogo judicial, socavando uno de los principios centrales del RJR.

El artículo desarrolla este argumento en tres momentos. En primer lugar, se examina críticamente la noción de “diálogo” en el RJR. Aunque atractiva como metáfora y como promesa de superación de la dificultad contramayoritaria acuñada por Bickel, ⁵ carece de una articulación conceptual robusta. Se muestra que el derecho, por su propia naturaleza autoritativa, exige cierres que son incompatibles con un diálogo genuino de doble vía, especialmente en jurisdicciones en las que los jueces tienen la prerrogativa de clausurar los debates constitucionales.

En segundo lugar, se muestra que, en Colombia, el control del cambio constitucional se ha convertido en un control judicial súper-súper-fuerte que inhibe el intercambio entre Congreso y Corte y que genera cargas inversas de inercia, uno de los peligros que la propia Dixon advierte. Al impedir que el Congreso ensaye interpretaciones alternativas razonables, existe la posibilidad de que la Corte vea afectada la legitimidad de sus decisiones y se cierre cualquier margen de discusión constitucional compartida.

En tercer lugar, se presentan los estudios de caso que ponen a prueba esa tesis. En un primer momento, se estudian sentencias relativas a reformas constitucionales sobre dosis personal, carrera administrativa y la reforma a la justicia de 2015 y se muestra cómo impidieron el diálogo y afectaron la legitimidad de la Corte. Luego de esto, se aborda el caso del aborto que Dixon presenta como muestra de un control judicial responsivo. Se sugiere, en cambio, que se trata de un contraejemplo: más que abrir espacios dialógicos, la Corte operó mediante decisiones de cierre que ampliaron de manera unilateral el alcance de la interrupción voluntaria del embarazo. El resultado ha sido una responsividad asimétrica, esto es, muy intensa cuando se trata de liberalizar, pero poco abierta al diálogo cuando las mayorías legislativas, sociales o comunitarias apuntan en dirección distinta.

La conclusión del artículo no es descalificar el proyecto intelectual de Dixon. Por el contrario, su libro es un excelente ejemplo de derecho comparado y de teoría constitucional, que ofrece un marco sugerente para pensar la relación entre jueces y democracia en clave transnacional. La propuesta de este trabajo es más modesta: aprovechar la riqueza de su planteamiento para repensar críticamente algunos casos concretos en Colombia, donde la estructura del control judicial dificulta la posibilidad misma del diálogo que el RJR presupone.

La noción de diálogo en el RJR: una promesa normativa con un frágil anclaje conceptual

La idea de diálogo juega un rol central en la teoría del RJR. A la luz de los postulados de John Hart Ely ⁶ (que no solo se siguen, sino que se refinan), tal vez el asunto central que anima el trabajo de Dixon es proponer un modelo de control judicial de constitucionalidad capaz de viajar más allá de Estados Unidos que “ofrezca […] un modo de control constitucional por parte de los jueces más intensificador de la democracia a escala global”. ⁷

Más específicamente, la obra de Dixon propone dos niveles de escrutinio que permiten conciliar el control (y eventual veto) por parte de funcionarios judiciales no elegidos frente a decisiones que han tomado servidores elegidos democráticamente. Por un lado, en aquellas situaciones en las que los jueces constitucionales se enfrenten a medidas legislativas (o incluso constitucionales) que afecten el núcleo mínimo de la democracia, ⁸ estos deben aplicar un escrutinio fuerte y tomar decisiones finales (o sin posibilidad de revisión) que cierren la discusión (sin posibilidad de diálogo). Esto, justamente, ocurrió en la sentencia de la segunda reelección presidencial en la que, ante el riesgo que esta suponía para elementos básicos de la democracia colombiana, la Corte Constitucional cerró la puerta a cualquier posible nueva discusión al respecto.

Por otro lado, sin embargo, hay otra clase de asuntos sobre los cuales se presentan desacuerdos muy profundos y en los que, es más, la mayoría tiene una visión contraria a la que eventualmente quisieran llegar los jueces. Este tipo de casos, según la teoría de Dixon, exige que las cortes sean deferentes y que permitan la posibilidad de un intercambio con el legislativo. ⁹ Así, el juez constitucional, mediante la guarda de la supremacía de la constitución, debe “proteger la aptitud del sistema democrático para responder a la necesidades y aspiraciones de las mayorías”. ¹⁰

El RJR sería, entonces, un control judicial comprometido con la democracia por dos razones. Primero, procura evitar ciertas deficiencias democráticas, como el monopolio de poder, los puntos ciegos de la democracia y sus cargas de inercia. Segundo, como consecuencia, trata de promover la capacidad del sistema democrático para proteger los derechos de las minorías y, a la vez, reconocer las concepciones constitucionales mayoritarias en escenarios no ideales. ¹¹

En ese contexto, el diálogo es un protagonista de la sugerente postura de Dixon (al menos en escenarios en los que existan discrepancias profundas y en los que no se afecte el núcleo mínimo de la democracia). En un control que busque profundizar la democracia, las cortes deben abrir un espacio relevante para que los legisladores puedan presentar sus propias interpretaciones constitucionales como respuesta a fallos constitucionales sobre asuntos controvertidos que no afecten el núcleo democrático. En este sentido, las invitaciones al diálogo entre el judicial y el legislativo deben ser reales (no solo retóricas). ¹²

Una consecuencia práctica de esta apertura al diálogo en RJR radica en que la responsabilidad de la interpretación e implementación de los principios constitucionales sería una labor compartida entre la judicatura y el legislativo, cada uno desde sus propias fortalezas institucionales. ¹³ Una forma de conseguir ese diálogo, quizás la más importante, es que las cortes reduzcan la naturaleza final o “de cierre” de sus sentencias que adjudiquen temas sobre los cuales hay divergencias importantes. ¹⁴ Según el libro que da lugar a este simposio, existen dos peligros de no hacerlo. Primero, esa falta de diálogo puede producir cargas inversas de inercia que hacen que las interpretaciones de las cortes vayan más allá de lo que razonablemente la mayoría puede aceptar. ¹⁵ Segundo, y derivado de lo anterior, las cortes ponen en riesgo su legitimidad política que es necesaria para realizar un control como el que propone RJR. ¹⁶

De esta manera, la presencia del diálogo en RJR sería algo deseable, ¹⁷ por lo menos en los escenarios en donde hay posturas debatidas. El diálogo no solo hace posible un control judicial mucho más sensible a la democracia, sino que evita riesgos que la afectan. Ahora bien, a pesar de ese protagonismo normativo que juega el diálogo en las ideas de Dixon, en RJR no hay una aproximación conceptual a esa noción. ¹⁸ Y esto, a nuestro juicio, es un problema serio. Una aproximación conceptual es indispensable para evaluar los rendimientos prescriptivos de cualquier concepto. Adicionalmente, y para efectos de este artículo, dicha articulación conceptual se requiere puesto que varios casos de Colombia figuran en el libro como un buen ejemplo de RJR, esto es, escenarios en donde presuntamente existirían espacios de diálogo entre la Corte Constitucional y el Congreso para la construcción de significados constitucionales.

Así las cosas, esta sección busca desentrañar el sentido del diálogo constitucional y sostener que, entendido de cierto modo, se trata de una noción difícilmente practicable. Esto se debe a que, por regla general, las cortes —incluso en sistemas de control débil, pero también en sistemas con control fuerte o súper-fuerte, como ha ocurrido en Colombia en materia de cambio constitucional y aborto, respectivamente, donde existen desacuerdos profundos— tienen la última palabra sobre la interpretación de la constitución, lo cual resulta contrario a una noción razonable de diálogo.

Diálogo constitucional

La noción de diálogo puede reconstruirse desde diferentes aristas. Una primera forma de hacerlo es referirse a sus participantes. En años recientes, el diálogo entre cortes nacionales de diferentes jurisdicciones, así como entre estas y los tribunales internacionales, ha capturado la atención de académicos del derecho comparado y del derecho internacional. ¹⁹ No obstante, como Dixon lo pone de relieve en su obra, el interés de su trabajo tiene que ver con la interacción entre cortes domésticas con funciones de control constitucional y órganos legislativos nacionales. ²⁰

Una vez se ha centrado la atención en estos dos interlocutores, lo siguiente que se puede decir, luego de una revisión de la literatura al respecto, es que existen dos aproximaciones a la expresión diálogo. Una primera aproximación estrecha diría que el diálogo correspondería a casi cualquier interacción entre el judicial y el legislativo. ²¹ Hogg y Bushell, que acuñaron este término en el contexto canadiense, expresan que, las decisiones de la Corte Suprema de Canadá que anulan leyes, presentan oportunidades para la interacción con el legislativo y, en ese orden de ideas, inclusive la obediencia del Parlamento a este tipo de pronunciamientos constituiría diálogo. ²²

Por supuesto, este sentido del diálogo ha recibido muchas críticas por parte de quienes consideran que este debe ir más allá de esa versión estrecha. El argumento central de los críticos tiene que ver con que esta visión reducida del diálogo se asemeja más a la reprimenda verbal que un prefecto de disciplina da a un estudiante o a la instrucción que un comensal le da a un mesero en un restaurante. ²³ Se trata de un monólogo en el que una de las partes (el estudiante o el mesero en estos ejemplos) son sujetos pasivos que, en principio, no están en una situación de paridad con su interlocutor, sino que simplemente deben obedecer. En un verdadero diálogo, como advierte Morton, el contenido —el “menú del restaurante” o del reglamento de disciplina de los estudiantes— debería ser el objeto de la discusión. ²⁴

Un sentido genuino de diálogo diría que es necesario pensar el diálogo desde coordenadas más amplias. ²⁵ De esta manera, la metáfora de un diálogo entre dos personas debería iluminar esta conversación institucional. Más concretamente, un verdadero diálogo entre jueces y legisladores debería, sobre todo, caracterizarse por la igualdad de los participantes y la posibilidad de que haya una respuesta por el interlocutor en situaciones de disenso profundo. Los participantes deberían estar dispuestos a escuchar con respeto a su interlocutor, a revisar su posición si los argumentos del otro son lo suficientemente convincentes y a abrir el espacio para un intercambio continuo de ideas de doble vía o recíproco (i. e., no unilateral). ²⁶ Esta noción amplia del diálogo, en el ámbito constitucional, implicaría que las cortes no necesariamente tendrían la última palabra y que la interpretación constitucional sería un proyecto conjunto con los legisladores. Modelos de control débil de constitucionalidad (o de control en jurisdicciones del Commonwealth), en los que las cortes no tienen la última palabra en la interpretación constitucional, ofrecerían, en principio, ejemplos de este tipo de diálogo. ²⁷

Solo por mencionar dos casos, en Canadá, la Corte Suprema no cerraría los debates constitucionales gracias a la cláusula de limitaciones de los derechos y a la famosa cláusula notwithstanding que exime por cinco años de control judicial (frente a algunos derechos) las leyes aprobadas con esa declaración. ²⁸ En un sentido similar, las declaraciones de incompatibilidad de las leyes de la Corte Suprema del Reino Unido sumarían al diálogo al Parlamento que, en virtud del principio de soberanía parlamentaria, puede declinar dicha declaración. ²⁹

El diálogo constitucional como ideal: la dificultad de un diálogo institucional

La metáfora del diálogo es sumamente atractiva. Desde su advenimiento a finales de la década de los noventa del siglo XX en Canadá, se concibió como una forma de eliminar (o cuando menos morigerar) la dificultad contramayoritaria que ha obsesionado al constitucionalismo norteamericano durante su historia. ³⁰ Una conversación entre iguales, y con la participación de los representantes de la ciudadanía a la hora de definir contenidos constitucionales controversiales, suponía una forma distinta de pensar el control de constitucionalidad. La intervención directa y en pie de igualdad de los legislativos frente a las cortes y la posibilidad de revertir decisiones producto del control de constitucionalidad neutralizaba el famoso lamento de Bickel, según el cual la anulación judicial de una ley frustra la voluntad del pueblo de aquí y de ahora. ³¹

No obstante, esa representación de un diálogo amplioy robusto, como aquel que se presenta entre dos interlocutores ilustrados, está lejos de capturar la realidad. Las interacciones institucionales entre cortes y legisladores no responden a esa versión idealizada y, por esa razón, Kavanagh ha advertido muy persuasivamente que la metáfora del diálogo debería abandonarse. ³² A pesar de que hay varias razones para sugerir esto, una de estas se destaca: el carácter autoritativo del derecho que implica que alguien debe finalizar la discusión. En otras palabras, permitir que el diálogo sobre sentidos constitucionales se desarrolle de manera indefinida, como si se tratase de una conversación entre dos académicos que luchan por convencerse no es posible en el terreno jurídico. Mientras los académicos tenemos (eso sí: ¡pocas veces!) el lujo del tiempo y no debemos definir de manera vinculante discrepancias interpretativas emanadas de la constitución (i. e., la controversia puede permanecer abierta), el derecho, por oposición, debe ser capaz de determinar de manera relativamente rápida y con autoridad dichas diferencias. Aún si el diálogo es muy atractivo y estimulante intelectualmente, en el terreno del derecho alguien debe finalizarlo. De lo contrario, como anota King, se produce una anarquía interpretativa que, en último término, puede afectar la credibilidad institucional de las cortes en la medida en que sus potenciales usuarios no verán ninguna razón para tramitar sus causas: no tiene sentido someter una controversia jurídica a un juez si este se va a comportar como un participante de un seminario universitario en donde, es posible, no se llegue a ninguna solución definitiva. ³³

Si una de las características del derecho (a diferencia por ejemplo de la política o de la academia) es definir con carácter definitivo asuntos como la interpretación de la constitución, se desvanecen varias de las notas esenciales de lo que significa un diálogo y, con esto, se imposibilita dicha conversación entre cortes y legisladores. ³⁴ En primera instancia, que uno de los interlocutores tenga la última palabra en la interpretación constitucional hace que la relación de igualdad entre los participantes se diluya. Y, con esto, se regresa al escenario de diálogo estrecho (el caso del prefecto de disciplina) en el que el intercambio se limita a la obediencia, es decir, a una situación en la que la participación de una de las partes se restringe a asentir a lo que su interlocutor le exija.

Con el colapso de la relación de igualdad, se derrumban todas las demás características de un diálogo genuino. Si una de las partes tiene la posibilidad de concluir el desacuerdo de manera unilateral e imponer su visión sobre la otra, no tiene mucho sentido práctico exigir que las partes estén abiertas a escucharse con respeto y dejarse persuadir por su contraparte. El criterio definitivo para adoptar una postura en relación con la controversia será la autoridad o la competencia que tiene uno de los participantes, más que cuán convincente es la postura de los intervinientes. Esto mismo hace que se pierda el intercambio continuo y de doble vía que es uno de los rasgos más atractivos del diálogo. Quien tiene la competencia para definir con criterio de autoridad la disputa puede también fijar los tiempos y las reglas que se deben seguir para tomar la decisión. Los tiempos, además, no pueden ser indefinidos como los que se dan en una conversación, sino que, por el contrario, deben ser de alguna manera cortos puesto que muchas veces lo que se debe definir tiene que ver con los derechos de las personas. ³⁵ Lo anterior, más que un diálogo (una interacción de doble vía), refleja de una manera mucho más acertada un monólogo.

En resumen, la forma en la que opera el derecho y el carácter institucional del diálogo hacen que la metáfora de un intercambio entre individuos iguales sea, muy posiblemente, una ilusión. Si esto es así, la pregunta que surge en este punto se relaciona con quién debería tener esa capacidad para clausurar con criterio de autoridad los debates que surjan en torno a la lectura de la constitución. Una primera respuesta es que en sistemas de control judicial débil la última palabra está en manos de los parlamentos, gracias a mecanismos como la ya aludida disposición de limitación de los derechos, la cláusula notwithstanding o las declaraciones de incompatibilidad. Por su parte, en sistemas de control fuerte (o súper-súper-fuerte como Colombia), esta autoridad debería estar en cabeza de los jueces.

Sea una forma o la otra, pareciera ser que la definición cuasirreversible de estas disputas es una prerrogativa de la judicatura, independiente de la forma de control judicial. En sistemas de control débil, estudios han constatado que, aunque existe la posibilidad teórica de que parlamentarios puedan revertir o ignorar una decisión judicial, en la práctica, los parlamentos han sido muy deferentes con las decisiones de las cortes en la inmensa mayoría de las ocasiones. En Canadá rara vez se usa la cláusula notwithstanding y en el Reino Unido el Parlamento muy excepcionalmente ha dejado de obedecer una declaración de incompatibilidad. ³⁶ Esto se debe a que revertir una decisión judicial o ignorarla, aunque permitido jurídicamente, puede interpretarse por la opinión pública como un intento de los legisladores de desconocer derechos ya reconocidos por un tribunal. ³⁷

En sistemas de control fuerte o súper-súper-fuerte, como Colombia, la situación no es muy distinta. De hecho, al menos en el campo del cambio constitucional y en disputas relacionadas con aborto, es mucho más difícil hablar (incluso desde lo teórico) de la revocabilidad o al menos posibilidad de revisión de decisiones judiciales de la Corte Constitucional. Desde el derecho, los jueces tienen la capacidad de cerrar discusiones jurídicas al punto que pueden examinar —con criterios controversiales y sin tener la competencia claramente definida para ello por la Constitución— la constitucionalidad de una reforma constitucional dirigida a modificar una de sus interpretaciones. ³⁸ Desde una dimensión cultural o sociológica, se asume que la Corte Constitucional es la guardiana de la supremacía de la Constitución (no así el Congreso). De allí se sigue que es aceptable que creen nuevas competencias o modifiquen las existentes para cerrar controversias constitucionales que el Congreso debe limitarse a obedecer. ³⁹ Quizá, por esa razón, el activismo judicial es una idea aceptable en la cultura jurídica colombiana, ⁴⁰ mientras que hablar de un activismo legislativo dirigido a modificar interpretaciones constitucionales para proteger de mejor manera la supremacía constitucional es algo impensable porque, se puede decir, contraría la separación de poderes.

Todo lo anterior hace que la idea de diálogo, sobre la cual se cimienta RJR en casos en los cuales hay profundos desacuerdos, sea muy difícil de desarrollar en Colombia. Como se verá en los casos de cambio constitucional y de aborto, es poco probable que haya una respuesta legislativa distinta a la de ratificar lo que ya definió la Corte o una discusión que, por lo menos, sea sensible al entendimiento mayoritario de lo que dice la Constitución, como lo propugna el RJR. No existen incentivos para que un grupo de legisladores incurra en costos de tiempo y políticos para promover un diálogo en el que una parte es sorda porque ya concluyó la discusión. Y, por el contrario, se incrementan las probabilidades de que surjan las cargas inversas de inercia, que es uno de los efectos perjudiciales que denuncia Dixon en su obra.

Estas reflexiones conceptuales, que ponen en tela de juicio la aplicabilidad del RJR desde la noción de diálogo en casos debatidos en Colombia, encuentran respaldo en la jurisprudencia referente al cambio constitucional y al aborto en Colombia. En las secciones que siguen, se examinan estos dos casos.

El control de constitucionalidad súper-súper-fuerte en Colombia y la limitación del diálogo

RJR sostiene que Ely explícitamente rechazó la afirmación según la cual Roe vs. Wade —el famoso caso que declaró que existía un derecho federal al aborto en Estados Unidos— se decidió correctamente. Esto por cuanto, para él, la Corte Suprema de ese país adoptó un enfoque sustantivo (en lugar de procedimental) y, con esto, realizó un juicio moral sin las credenciales democráticas suficientes, juicio que la llevó a declarar la existencia de un nuevo derecho constitucional. ⁴¹

A pesar de esto, Dixon advierte que la aplicación de la teoría de Ely (que fundamenta buena parte de su obra) en otros contextos tal vez lo hubiese llevado a ser menos crítico de sentencias que identifican nuevos derechos. En concreto, según Dixon, la identificación (o creación) de nuevos derechos, como ha ocurrido en Colombia, sería menos problemática para Ely debido a que allí “es mucho más fácil reformar la constitución” frente a la estadounidense. ⁴²

Esta segunda sección tiene por objetivo poner en tela de juicio esta conclusión. Específicamente, se argumentará que la doctrina de las reformas constitucionales inconstitucionales ha producido dos defectos que contradicen varios de los postulados centrales de RJR en casos en los que hay divergencias interpretativas significativas. Así, se mostrará que en Colombia existe un control judicial súper-súper-fuerte de las reformas constitucionales que ha hecho que la Constitución sea más rígida y, por ello, se ha frustrado en buena medida cualquier posibilidad de diálogo.

Para desarrollar esta tesis, conviene comenzar por decir que en el derecho constitucional comparado de las últimas décadas es usual distinguir dos modelos de control de constitucionalidad. Autores como Gardbaum, Tushnet y la misma Dixon han discutido la existencia de un control de constitucionalidad débil y de un control judicial fuerte. ⁴³ En el primer tipo de control —propio de Estados del Commonwealth y cercanos a una tradición de soberanía parlamentaria como el Reino Unido, Nueva Zelanda, Canadá y, hasta hace poco, Israel— los jueces no tienen la última palabra, dado que el legislativo puede cerrar las controversias alrededor de la interpretación de la constitución mediante una serie de instrumentos ordinarios (i. e., que no implican una reforma constitucional) dispuestos para tal fin. En el segundo tipo de control —ejemplificado por Estados como Estados Unidos o Alemania—, las interpretaciones judiciales de la constitución no podrían ser revertidas por el legislativo en ejercicio de sus competencias ordinarias, sino únicamente por el poder de reforma (mediante un cambio constitucional), ⁴⁴ el pueblo (mediante la redacción de una nueva constitución) o la misma Corte, cuando cambie su precedente ⁴⁵ (lo cual no es representativo de un diálogo o un intercambio, sino de una acción judicial unilateral).

En años recientes, y con el auge del control judicial de las reformas constitucionales (y, en algunos casos, de disposiciones constitucionales originales), ⁴⁶ David Law y Hsiang-Yang Hsieh han argumentado de manera muy convincente que ahora puede hablarse de un tercer modelo: un control judicial ultra o súper-fuerte en el que la validez de una reforma que interprete la constitución de manera razonable, pero distinta a la de la Corte, depende de la decisión de la Corte misma. ⁴⁷ En otros términos, la Corte en este modelo tiene la autoridad final para definir la admisibilidad de interpretaciones constitucionales, incluso de aquellas interpretaciones vertidas en reformas constitucionales. En ese sentido, ni siquiera las reformas —que en algún momento Manuel J. Cepeda sugirió que podrían ser un mecanismo para limitar la autoridad interpretativa de la Corte Constitucional— ⁴⁸ escapan de la autoridad de dicha Corte.

De esta manera, se clausura cualquier espacio de diálogo por la vía de las reformas. Como consecuencia de esto, en este modelo la posibilidad de una conversación entre iguales en la que se debata sobre una interpretación judicial se confinaría a un cambio constitucional radical (o lo que Albert ha denominado un desmembramiento constitucional ⁴⁹ ) que muchas veces acontece por fuera de las vías institucionales. En efecto, la Constitución de 1991 en Colombia no previó un mecanismo de desmembramiento constitucional explícito (como sí lo hacen otras constituciones como la española o la canadiense), ⁵⁰ con lo cual parecería ser que la única forma de cuestionar una interpretación judicial del texto constitucional sería a través de un cambio constitucional extrajurídico como el que tuvo lugar a finales de la década de los ochenta e inicios de los noventa del siglo XX con la redacción de la Constitución de Colombia vigente. Es por esto que este tipo de control judicial se ha denominado como súper-fuerte: el Congreso no puede iniciar una conversación ni siquiera a través de una reforma constitucional.

Este panorama, que se asemeja mucho más a un monólogo, se profundiza aún más por dos razones adicionales que hacen que este control súper-fuerte se transforme en uno súper-súper-fuerte.

Primero, se podría argumentar (como lo ha hecho la Corte Constitucional en varios pronunciamientos) que existe un mecanismo institucional (i. e., no extraconstitucional) para transformar radicalmente la identidad de (o desmembrar) la Constitución: una asamblea nacional constituyente, cuya competencia sea proferir una nueva constitución, la cual podría eventualmente revertir alguna interpretación de la Corte. ⁵¹ Aunque esta es una posibilidad ciertamente remota por cuenta de los exigentes requisitos para su convocatoria, incluso en ese escenario, la misma Corte Constitucional ha advertido que se deben respetar ciertos límites que ella “tendrá que evaluar en su momento”. ⁵² En concreto, la asamblea (i) debe redactar una constitución y no otra cosa; (ii) no puede defraudar la voluntad de los representados; y (iii) debe respetar los tratados internacionales de derechos humanos y las normas de ius cogens. ⁵³ De lo anterior, se sigue que, aún si existe un consenso ciudadano amplio para redactar una nueva constitución que revise una o varias interpretaciones de la Corte, será esa institución quien determine su viabilidad. Dicho de otro modo, al parecer, ni siquiera un movimiento constituyente que produzca una nueva constitución estaría en pie de igualdad para entablar una conversación con la Corte Constitucional para definir de manera dialógica los significados constitucionales. ⁵⁴

Segundo, este control súper-súper-fuerte se consolida si se tiene en cuenta que la Corte Constitucional no solo tiene la última palabra en asuntos constitucionales, sino que también tiene la “primera palabra” y “palabras intermedias” en el proceso de reforma constitucional. Como uno de nosotros ha explorado en un escrito anterior, la Corte Constitucional puede declarar la inconstitucionalidad de una reforma (que, por ejemplo, ponga en tela de juicio sus interpretaciones), pero, además, puede adoptar un papel mucho más cercano al de un constituyente positivo (no meramente negativo) que va más allá de la mera anulación de cambios constitucionales. ⁵⁵

En concreto, la Corte ha (i) ordenado al Congreso (y este ha cumplido) que se presente un proyecto de reforma constitucional (acto legislativo) con el contenido que ella ha definido en sus interpretaciones de la Constitución; ⁵⁶ (ii) modificado el contenido sustantivo de reformas constitucionales por medio de sentencias condicionadas, con el fin de alinear estas reformas con sus interpretaciones constitucionales; ⁵⁷ (iii) reescrito explícitamente en sus sentencias el texto de disposiciones constitucionales que ahora están redactadas del modo en el que la Corte ha dispuesto en el resuelve de su sentencia; ⁵⁸ y (iv) ordenado la promulgación de reformas constitucionales, aún en contra de una interpretación diferente del Congreso. ⁵⁹

La cuestión de fondo que estas consideraciones plantean es que en Colombia no solo existe un control fuerte (en el que el legislativo podría participar en el diálogo constitucional solo con reformas), sino, en primera instancia, un control súper-fuerte que hace que cualquier diálogo propiciado por una reforma constitucional pueda ser descartado por la Corte que, finalmente, la puede invalidar. Ahora bien, este control súper-fuerte se transforma en uno súper-súper-fuerte, debido a la posibilidad de controlar la creación de una nueva constitución y por el control heterodoxo que realiza la Corte Constitucional. Estas tipologías de control pueden verse en la figura 1.

En escenarios de control fuerte, los espacios del diálogo se reducen, pero son aún más reducidos en jurisdicciones (como Colombia) con control judicial súper-fuerte y súper-súper-fuerte. En esos tipos de control, la relación de asimetría entre la Corte y los demás participantes se intensifica. El prospecto de modificar interpretaciones judiciales depende de que la Corte decida ella misma modificar su jurisprudencia. Esto refleja más la idea de un monólogo en el que una de las partes da instrucciones, mientras que la actividad de las otras se circunscribe a seguirlas.

La ausencia de este diálogo crea cargas inversas de inercia que afectan la democracia en casos concretos, como se examina enseguida.

Cargas inversas de inercia: algunos casos con desacuerdos razonables en los que la Corte ha afectado la democracia

Esta tercera parte mostrará cómo el monólogo constitucional que se propicia por la existencia de un control judicial a al cambio constitucional y al aborto genera riesgos para la democracia y, más concretamente, lo que la autora ha denominado “cargas inversas de inercia”. ⁶⁰ Aunque Colombia en varias ocasiones se presenta en el libro de Dixon como una jurisdicción en la que hay ejemplos valiosos de RJR, los siguientes casos referidos a reformas constitucionales y al aborto apuntan a que el efecto de varias de estas decisiones haya sido, justamente, el opuesto al del fortalecimiento de la democracia.

Para desarrollar estas afirmaciones, es oportuno, primero, señalar a qué se refiere Dixon por cargas inversas de inercia. Para describirlas, el libro comienza por afirmar que, debido a que el texto constitucional puede ser leído de muy diversas maneras, el proceso de interpretación y construcción judiciales de disposiciones constitucionales usualmente conlleva la existencia de desacuerdos. En casos complejos, es muy difícil que exista una aprobación unánime de las decisiones judiciales referentes a lo que dice la Constitución. ⁶¹

No obstante, aun aceptando esa realidad, para Dixon, las interpretaciones de una corte no deberían apartarse mucho más allá de lo que las mayorías podrían, eventualmente, aceptar. Cuando una interpretación o construcción judicial sobrepasa lo que razonablemente podría esperar un gran sector de la opinión pública y no hay canales de diálogo, se socava la legitimidad de la corte y, de este modo, el tribunal produce unilateralmente una inercia constitucional interpretativa que afecta la democracia en dos sentidos. Para comenzar, ir más allá, mediante interpretaciones controvertidas de lo que una mayoría puede razonablemente aceptar, crea la percepción de una imposición de una lectura constitucional “desde arriba” por una élite judicial. ⁶² Segundo, esto afecta la imagen de la corte ante la opinión pública, como sucedió con Roe vs. Wade, que produjo una resistencia (e incluso una reacción hostil o backlash) por parte de varios estados federados y otros actores influyentes a esta decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos. ⁶³ Estas ideas se desarrollan enseguida en los dos casos de estudio de esta investigación.

Cargas de inercia y reformas constitucionales

Hay varios casos acerca de reformas constitucionales en Colombia que ejemplifican la creación de cargas inversas de inercia. Dos de estos ya han sido analizados por Dixon y Landau y tienen que ver con el monólogo por parte de la Corte (y de cara al Congreso) en relación con la prohibición de la dosis personal de estupefacientes y la regulación de los servidores públicos provisionales frente a la carrera administrativa. Respecto del primer asunto, se muestra un intento fallido de diálogo con varios movimientos entre el Congreso y la Corte, pero que cerró definitivamente la Corte Constitucional. En efecto, luego de la penalización de la dosis personal de narcóticos, por medio de una ley en 1986, la Corte Constitucional famosamente declaró su inconstitucionalidad en la Sentencia C-221 de 1994. Años después, el Congreso intentó revisar (no necesariamente contradecir) esta decisión mediante el Acto Legislativo 2 de 2009, que prohibió el porte y consumo de estas sustancias. A pesar de que la Corte Constitucional no se pronunció de fondo sobre la constitucionalidad de esa reforma, expresó que la interpretación de la expresión “prohibición” no podía apartarse de sus precedentes judiciales. ⁶⁴

Un caso similar se presentó con la contratación definitiva de servidores públicos provisionales. En 1996 y en 2008, la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad de leyes que preveían el ingreso al régimen de carrera administrativa de varios servidores provisionales porque, de manera general, se quebrantaba el principio del mérito. Como respuesta, el Congreso aprobó una reforma constitucional en 2008 para incorporar como servidores permanentes de carrera administrativa algunos servidores provisionales. La Corte estimó que esa reforma era inconstitucional porque se afectaba, a su juicio, el principio del mérito, que es un pilar esencial de la Constitución. Nuevamente, en 2011, el Congreso intentó realizar una interpretación del principio del mérito diferente (no necesariamente opuesta) a la de la Corte, mediante otra reforma constitucional. Esa reforma no estableció la inscripción directa de servidores provisionales en la carrera administrativa, sino la concesión de algunos puntos adicionales a favor de los provisionales, puntos que se valorarían en lugar de un examen y que no necesariamente garantizaban su ingreso como servidores permanentes de carrera. La Corte cerró la discusión señalando que esta reforma no tenía en cuenta su interpretación del mérito que, a su vez, exigía la realización de exámenes públicos de ingreso. ⁶⁵

Dixon en su libro (y en el escrito ya citado con Landau) asegura que la intervención de la Corte en estos dos casos fue excesiva a la luz del RJR. Si bien penalizar el porte y consumo de drogas o facilitar el ingreso de servidores provisionales al servicio público permanente son temas controversiales, los pronunciamientos de la Corte no procuraron contrarrestar las tres formas de disfunción democrática que busca neutralizar el RJR (el monopolio de poder antidemocrático, los puntos ciegos de la democracia y las cargas de inercia de la democracia). Para Dixon, existen desacuerdos razonables sobre cómo debe entenderse el principio del mérito o el contenido de una prohibición compleja frente al porte y consumo de drogas. ⁶⁶ Pero es posible dar un paso más: estas decisiones constituyen cargas inversas de inercia. La percepción que queda de estos casos es que la Corte impuso una lectura única (la suya) de varias disposiciones del texto constitucional sobre otras interpretaciones del Congreso igualmente aceptables, todo con fundamento en estándares controversiales como los pilares esenciales de la Constitución.

Se podría argumentar, frente a lo anterior, que estos casos no generaron una reacción adversa contra la Corte que haya minado su legitimidad (como sí sucedió con Roe vs. Wade) y, por consiguiente, esas experiencias no constituirían una hipótesis de carga inversa de inercia. No obstante, los siguientes dos casos exponen cómo la pretensión de cerrar el sistema institucional de interpretación constitucional con lecturas que se apartaban de manera evidente de otras interpretaciones razonables llevó a una pérdida de legitimidad importante que afectó a la Corte. Y, como se verá, por primera vez en mucho tiempo actores académicos y políticos de diversas tendencias (incluso que habían apoyado tradicionalmente a la Corte) criticaron casi al unísono a la Corte, mientras que otros, por primera vez, propusieron una asamblea nacional constituyente para limitar su monólogo.

Los dos casos tienen que ver con una reforma a la Rama Judicial que se aprobó en 2015. ⁶⁷ Vale la pena decir, antes, que, durante el trámite a esa reforma, el entonces presidente de la Corte Constitucional se vio envuelto en un escándalo de corrupción que afectó de manera dramática la favorabilidad de la Corte entre la opinión pública. ⁶⁸ Para poder enfrentar ese problema, buena parte de la clase política (con el apoyo de partidos de gobierno y oposición) promovió una reforma constitucional. Concretamente, la reforma buscó, (i) ante la inoperancia de la comisión del Congreso encargada de esas labores, mejorar el sistema de investigación y acusación penales contra jueces de altas cortes (como los magistrados de la Corte), con la creación de un órgano técnico e independiente denominado “Comisión de Aforados”; ⁶⁹ y (ii) hacer más eficiente la Rama Judicial desde el punto de vista administrativo, con la creación de un Consejo de Gobierno, que tendría representantes de diversos sectores de la judicatura con diferentes profesiones (con esto se buscaba tecnificar estas tareas y se eliminaba el órgano que las ejecutaba hasta el momento —el Consejo Superior de la Judicatura— y en el que la Corte tenía una incidencia importante en su composición con la elección de uno de sus seis integrantes). ⁷⁰

La Corte, en dos fallos que sorprendieron a muchos y con una lectura muy rígida (y discutible) del principio de autonomía judicial, resolvió que esas dos instituciones quebraban el autogobierno judicial. ⁷¹ El consenso por parte de expertos en derecho constitucional (incluso de académicos e instituciones que tradicionalmente han respaldado la labor de la Corte) fue que, aunque la reforma estaba lejos de ser perfecta, no violaba el principio de autonomía judicial. ⁷² Esos dos órganos si bien criticables en algunos aspectos, no estaban al servicio del ejecutivo y tampoco eran dependientes de un poder externo. Para algunos analistas, la Corte adelantó un control político o de conveniencia de una reforma que modificaba la justicia (incluyendo indirectamente a la Corte) de una manera aceptable. ⁷³ Por su lado, hubo un consenso entre la inmensa mayoría de fuerzas políticas (incluyendo quienes apoyaban al gobierno del entonces presidente Santos y sus detractores liderados por el expresidente Uribe) en el sentido en que la justicia parecía ser una rama intocable vía reforma constitucional y que la Corte había usado el control de la reforma para proteger su propio interés (i. e., ausencia de persecución penal y conservación de facultades de elección del órgano de administración de la Rama Judicial). ⁷⁴ Aún más, por primera vez desde la redacción de la Constitución de 1991, se contempló la posibilidad de convocar una asamblea nacional constituyente para revertir esas lecturas tan estrechas de la Constitución. ⁷⁵

Estas dos sentencias encajan sin problemas en la definición de lo que es una carga inversa de inercia: constituye una interpretación discutible de los elementos esenciales de la Constitución que prevalece sobre una interpretación razonable (pero diferente) que ha hecho el Congreso. A su vez, esa situación ha golpeado la legitimidad sociológica de la Corte, porque se percibe que reformas de gran calado (pero aceptables) a órganos existentes de la Rama Judicial —y que de alguna manera tocan a la Corte— son inviables. ⁷⁶

Es bueno anotar que es cierto que el control de reformas constitucionales ha producido fallos admirables que han protegido la democracia en línea con lo que propone RJR. Por ejemplo, en el derecho constitucional comparado (y según la misma profesora Dixon) la decisión de la segunda reelección presidencial es un ejemplo muy positivo de protección de la democracia (concretamente de neutralización de la consolidación de un monopolio de poder antidemocrático). ⁷⁷ Sin embargo, la ausencia de diálogo no es un problema en aquellas situaciones en las que la Corte acierta, sino, justamente, en aquellas en las que se equivoca (como sucede con los casos que se examinaron esta subsección). La ausencia de diálogo, o la imposibilidad de que la Corte pueda revisitar sus posiciones como respuesta a un intercambio con el Congreso que discurra en un escenario de igualdad, hace que los efectos de las cargas inversas de inercia que producen esos errores se profundicen, puesto que, en principio, su corrección depende enteramente de que la Corte modifique la dirección de su monólogo. Que un actor externo pueda persuadir a la Corte a través de una conversación entre iguales de los errores de su lectura, es prácticamente inviable. Como se vio atrás, no solo las reformas constitucionales tienen una supervisión estricta por parte de la Corte, sino que también posibles reemplazos constitucionales, así como el mismo trámite de las reformas, tienen que ajustarse a la “última palabra” de la Corte Constitucional.

Las dudas que surgen a la luz del RJR en la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre cambio constitucional se profundizan si se examina en detalle un caso que la misma profesora toma como una buena concreción de su teoría: el caso del aborto. A continuación, se estudian varias de las sentencias de la Corte Constitucional desde una teoría de la autoridad (quién y cómo debió decidirse el asunto). ⁷⁸

El caso del aborto: ¿ejemplo o contraejemplo de RJR?

Una premisa constante en Dixon es que la Corte Constitucional de Colombia constituye, al menos en ciertos momentos, un ejemplo de control judicial responsivo y de diálogo institucional entre jueces y legislador. Uno de los casos en los que, según ella, esta dinámica se habría concretado es el de la ampliación del acceso al aborto. Dixon sostiene que el litigio constitucional en esta materia permitió superar la inercia legislativa, evidenciada en la renuencia del Congreso a expedir normas que reflejaran un cambio progresivo en el apoyo ciudadano al aborto. En esta lectura, la Sentencia C-355 de 2006 —que introdujo las tres causales de despenalización— habría servido para contrarrestar “una forma clara de bloqueo democrático”. ⁷⁹ Asimismo, Dixon interpreta que los desarrollos posteriores de la Corte, en particular la despenalización hasta la semana 24 en la Sentencia C-055 de 2022, se explican como respuesta a las dificultades de implementación del régimen de causales, con el propósito de remover los obstáculos que habían limitado su aplicación efectiva. ⁸⁰

Como se examinó en la primera sección, en la propia teoría de Dixon, el RJR exige un control judicial comprometido con la democracia, que abra un espacio relevante para que el legislador presente sus propias interpretaciones constitucionales como respuesta a los fallos y que, además, las cortes reduzcan la naturaleza final o “de cierre” de sus sentencias, propiciando un diálogo de doble vía e igualdad entre participantes. Bajo estos criterios, como lo explicaremos a continuación, el caso del aborto en Colombia, que Dixon presenta como ejemplo del RJR, podría caracterizarse más bien como un contraejemplo de su teoría.

Sobre el alegado “bloqueo democrático” anterior a 2006

La tesis del supuesto “bloqueo democrático” vigente en Colombia antes de 2006 —que se habría invocado para justificar la despenalización por tres causales del delito de aborto en la Sentencia C-355/06— presenta serios problemas conceptuales y empíricos. En primer lugar, antes de dicha sentencia, no existían encuestas consistentes de medición de opinión sobre este asunto en particular. Como soporte, Dixon remite a una encuesta citada por el diario El Espectador de 2021, referencia extemporánea para probar un bloqueo democrático anterior a 2006. ⁸¹

Ahora bien, es cierto que la Corte mencionó en su sentencia de 2006 una encuesta citada por el mismo diario —distinta a la referida por Dixon—, que daba cuenta de unas supuestas mayorías a favor de las causales. ⁸² Sin embargo, más allá de incluir los resultados de los porcentajes citados en el reportaje y afirmar que fue una encuesta realizada a población “católica”, la Corte no mencionó ni quién realizó la encuesta, ni incluyó una ficha técnica que permitiera realizar una validación metodológica de los resultados allí presentados, por lo cual no es posible conocer ni la representatividad, ⁸³ ni el tamaño de la muestra, ⁸⁴ ni si existieron sesgos de selección, ⁸⁵ sesgos en la formulación de las preguntas ⁸⁶ o conocer el nivel de control de las variables. ⁸⁷ La insuficiencia de evidencia pública y contrastable impide, además, sostener que la Corte estuviera “reconociendo las concepciones mayoritarias” en un escenario no ideal; por el contrario, el estándar de RJR demandaría mayor apertura dialógica previa antes de anclar una decisión estructural a una lectura social tan frágil.

Sumado a las falencias metodológicas ya mencionadas —que por sí mismas bastarían para descartar que esta encuesta pudiera considerarse un indicador fiable de la opinión pública o de un eventual “bloqueo democrático”—, debe señalarse que la Corte omitió citar otras encuestas disponibles que habrían ofrecido un panorama más equilibrado. De hecho, entre 1997 y 2012, la Encuesta Mundial de Valores (EMV/WVS) en Colombia ubicó el promedio de “justificación del aborto” entre 1,8 y 2,1 en una escala 1-10 (1 = nunca justificable), lo que evidenció actitudes mayormente restrictivas. ⁸⁸ Las propias conclusiones de la lectura de dichos sondeos por el Departamento Nacional de Planeación para ese periodo de tiempo establecen que “se observa que temas como el aborto, el suicidio y la prostitución nunca se justifican desde el punto de vista de la mayoría de los colombianos”. ⁸⁹

La decisión de recurrir únicamente a una nota periodística que citaba una sola encuesta que respaldaba la postura a la cual la Corte se inclinaba, sin hacer referencia a otras mediciones más robustas que podrían sugerir resultados distintos, constituyó un ejercicio de selección parcial de evidencia. Tal proceder no solo reduce la solidez del análisis, sino que podría incluso calificarse como una falacia de sesgo de confirmación, en la medida en que de los resultados de una sola encuesta —metodológicamente cuestionable— no se sigue la conclusión a la que se arribó. Dicho de otro modo, no solo existe una ausencia de evidencia frente a un supuesto bloqueo democrático, sino que, sin diálogo informado, el tribunal corre el riesgo —que la propia Dixon advierte— de producir unilateralmente una inercia constitucional interpretativa que se aleja de lo que razonablemente una mayoría podría aceptar.

Si bien es cierto que los datos disponibles al momento de emitirse la sentencia en 2006 tampoco habrían permitido concluir que la mayoría de los colombianos estaría a favor o no de la criminalización absoluta del aborto, esta ausencia de certeza empírica no habilitaba a la Corte para absorber sin más la competencia democrática en la materia. En un escenario de pluralismo moral razonable, la prudencia institucional exigía reconocer la existencia de diversas posibilidades de configuración legislativa y, por tanto, mantener abierto el espacio deliberativo propio del Congreso. La judicialización de una cuestión moralmente controvertida, sin un sustento empírico sólido ni un proceso dialógico suficiente, termina desplazando —más que complementando— la función democrática de definición del bien común. En este marco, la deferencia judicial se impone aún más cuando no solo la opinión pública, sino también la literatura académica, ofrece lecturas razonablemente divergentes sobre cómo proteger mejor a las mujeres y la dignidad de todos los seres humanos involucrados. Por un lado, Dixon —junto con Nussbaum— sostiene que un mínimo de acceso al aborto puede ser requerido por una concepción de dignidad/capacidades de la mujer; ⁹⁰ por otro lado, un conjunto serio de autores recuerda que la misma noción de dignidad puede exigir soluciones alternativas al aborto, reconociendo la dignidad intrínseca del que está por nacer —apoyada en la constatación de que, desde etapas iniciales, el embrión es un individuo humano con desarrollo integrado ⁹¹ — y en marcos internacionales que vinculan el genoma humano con la dignidad inherente de todos los miembros de la familia humana. ⁹² Nada de lo anterior implica que la única respuesta sea la vía penal, pero tampoco autoriza absolutizar una política que, en nombre de la dignidad, desconozca la dignidad de otro ser humano y cierre indebidamente el espacio deliberativo del legislador.

Implementación de la Sentencia C-355 de 2006 y mutación jurisprudencial posterior

Como Dixon explica, la implementación de la Sentencia C-355 de 2006 ha tenido mucha oposición a lo largo de los años, pero existen reservas fundadas acerca de las razones que ella propone como causas de estas dificultades en la implementación. Dixon sostiene, en síntesis, que, pese al “retroceso democrático” y a la anulación del Decreto 4444 de 2006 por el Consejo de Estado, la fortaleza de la C-355 de 2006 habría reconocido un “derecho jurídico directo de acceso” al aborto que garantizó algún aumento en el acceso, aunque con limitaciones prácticas. ⁹³ Esas dificultades de implementación —según su lectura— se explicarían por la oposición política y social conservadora, y también ayudarían a entender por qué en la C-055 de 2022 la Corte invalidó casi todos los límites legales hasta la semana 24.

Aun aceptando que implementar la C-355 de 2006 fue difícil, reducir esas dificultades a la oposición de “sectores conservadores” pasa por alto factores institucionales y jurisprudenciales decisivos. En primer lugar, el Gobierno intentó transformar una sentencia estrictamente despenalizadora en una política de acceso y financiación amplia, mediante el Decreto 4444 de 2006. Ese intento fue anulado por el Consejo de Estado por exceder la potestad reglamentaria y por requerir definición legal previa del Congreso, ⁹⁴ lo que muestra un problema de competencia normativa, más que de resistencia social.

En segundo lugar, tras la C-355 de 2006, se produjo un salto argumentativo: de afirmar que en “casos extremos” ⁹⁵ —las tres causales— el legislador no podía penalizar, se pasó mediante sentencias de tutela a construir un supuesto “derecho fundamental a la IVE” y a imponer deberes positivos extensos al sistema de salud. ⁹⁶ La C-355 no declaró tal derecho y, por el contrario, dejó claro que la “vida del nasciturus” es un bien constitucional protegido y que el Congreso conservaba un amplio margen de configuración en política criminal; limitar la pena en causales no equivale a crear un derecho fundamental autónomo. La jurisprudencia posterior —T-585 de 2010, T-841 de 2011, T-627 de 2012, entre otras, y luego SU-096 de 2018— sí empezó a referirse a un “derecho fundamental a la IVE” (i. e., interrupción voluntaria del embarazo), apoyándose en fuentes no vinculantes, como la Declaración de El Cairo y en una lectura expansiva del precedente; esta evolución ha sido críticamente caracterizada como un non sequitur respecto de la C-355. ⁹⁷ Véase además que la Sentencia SU-096 de 2018 fijó estándares para garantizar la IVE y trató la IVE como derecho exigible, lo que refuerza que el giro no provino de 2006, sino de la línea de tutela y de 2018 en adelante. Con esto, la relación deja de ser la de un diálogo entre iguales: cuando uno de los interlocutores tiene la última palabra en la interpretación constitucional, la igualdad entre participantes se diluye y la conversación se desplaza hacia la obediencia más que al intercambio.

En tercer lugar, la ampliación de la causal “salud” (reconocida en 2006 en términos generales) a “salud física y mental” en clave OMS —con cargas probatorias y de oportunidad muy laxas— se consolidó por vía jurisprudencial y administrativa, operando en la práctica como una liberalización amplísima ⁹⁸ y muchas veces ex post del control, más allá de la idea de “casos extremos” de la C-355. La propia línea de tutela recoge esa ampliación, al afirmar que las mujeres cuya “vida o salud física o mental” está en riesgo “tienen el derecho fundamental de exigir la IVE”. ⁹⁹ Este ensanchamiento conceptual, sumado a la imposición de obligaciones operativas al sistema de salud, reconfiguró el terreno de la política pública sin que mediara una ley del Congreso. En términos del RJR, este movimiento no redujo el carácter de cierre de la decisión judicial ni invitó a una construcción compartida con el Congreso; lo sustituyó por mandatos judiciales expansivos que imposibilitan cualquier margen legislativo. En clave RJR, no se abrió un espacio real para que el legislativo presentara interpretaciones alternativas —por ejemplo, mediante formas de prohibición o desincentivo no penales—, ni que se redujera el efecto de cierre del fallo; más bien, se consolidó una arquitectura que centraliza la última palabra en la Corte.

Una lectura alternativa, entonces, no atribuye los tropiezos de implementación principalmente a la oposición conservadora, sino a (i) un exceso reglamentario del Ejecutivo corregido por la jurisdicción contenciosa; (ii) una mutación jurisprudencial que convirtió una despenalización en “casos extremos” en un supuesto derecho fundamental autónomo con deberes prestacionales; y (iii) una interpretación expansiva de “salud (incluida la mental)” que, en la práctica, desbordó los contornos de la C-355 y desplazó la discusión pública desde el consenso posible sobre no penalizar situaciones extremas hacia la exigibilidad de un acceso mucho más amplio. Esta secuencia explica mejor las tensiones y las “limitaciones en la práctica” que observa Dixon, sin necesidad de suponer que la causa principal haya sido la oposición política conservadora y, más problemático aún, de sostener que la corrección a esas limitaciones exigiría una mayor intervención del alto tribunal constitucional orientada a profundizar la liberalización del aborto.

Precisamente, Dixon advierte que, cuando las cortes no propician diálogo y extienden sus interpretaciones más allá de lo que puede razonablemente aceptar una mayoría, generan “cargas inversas de inercia” que erosionan la legitimidad y dificultan la respuesta democrática. Aun así, Dixon sugiere que la solución al problema se corrigió con una decisión de mayor liberalización, aunque reconoce que esta decisión tuvo amplia oposición social.100 De cualquier modo, es posible afirmar que esta decisión no ofreció solución alguna a los problemas de diálogo y supuestas inercias del Congreso. De hecho, si la lectura democrática es que las mayorías se oponen al aborto, no se ve como la decisión del Congreso de mantener el delito en el Código Penal pudiera categorizarse como “inercia”. Lo único que hizo esta decisión de 2022 fue agravar la situación, especialmente si de lo que se trata es de que la Corte sea receptiva y dialogue con el legislativo. Una evidencia clara es que, tras la Sentencia C-055 de 2022, una encuesta de Invamer registró 83,2 % de desacuerdo con permitir abortar hasta la semana 24, frente a 15,4 % de acuerdo ¹⁰¹ y el informe global de Ipsos (2023) ubica a Colombia entre los países donde la oposición a la legalización del aborto supera al apoyo, y muestra (a nivel global) que el respaldo cae fuertemente en etapas avanzadas del embarazo. ¹⁰²

Ahora bien, aun si tales mediciones de opinión no se tradujeran necesariamente en una exigencia de respuestas penales —pues, como hemos, dicho podrían justificar fórmulas de protección, prohibición y desincentivos no criminales—, esto no atenúa la falencia del tribunal, sino que la agrava: al cerrar el debate normativo en favor de una única solución judicial, la Corte eliminó la posibilidad de explorar alternativas democráticas de regulación y redujo el margen de deliberación institucional que el propio estándar RJR demanda.

La Sentencia C-055 de 2022: exhortos, mayorías y déficit dialógico

Algunos podrían afirmar que la sentencia de 2022 respondió a un diálogo con el Congreso, porque incluyó un exhorto al Congreso de la República y al Gobierno para, entre otros, eliminar obstáculos, diseñar instrumentos de prevención del embarazo y planificación, desarrollar programas de educación en materia de educación sexual y reproductiva para todas las personas, y adoptar medidas de acompañamiento a las madres gestantes que incluyan opciones de adopción. ¹⁰³ Sin embargo, estos exhortos no dejaban ningún margen al Congreso para decidir sobre el centro de la discusión, esto es, la posibilidad de limitar el acceso al aborto antes de la semana 24 de gestación, o limitarlo incluso después de dicha semana, cuando la mujer se encuentre en cualquiera de las causales (que, como ya se ha visto, han sido interpretadas amplísimamente), caso en el cual se exige el acceso al procedimiento incluso hasta el mismo día del parto. Estas fórmulas, aunque retóricamente “dialógicas”, no abrieron un canal de doble vía ni permitieron al Congreso ensayar interpretaciones propias sobre límites temporales (incluso no penales); antes bien, consolidaron una decisión de cierre en el punto neurálgico.

Pero, además, esa lectura no resulta convincente a la luz del expediente interno de la C-055, de los salvamentos de voto y de los escritos de nulidad. Como lo señalaron el voto disidente del magistrado Ibáñez ¹⁰⁴ y algunos de los escritos de nulidad presentados contra la sentencia, ¹⁰⁵ existen problemas de mayorías (en una decisión formalmente votada 5-4) y de congruencia incompatibles con el estándar del RJR. En particular, se alegó que la ratio concreta sobre el umbral de 24 semanas no alcanzó la mayoría exigida para los considerandos, y que la incorporación del voto del conjuez Ossa generó dudas serias sobre la mayoría absoluta requerida para la parte resolutiva. A ello se suma que la sentencia eludió asuntos de relevancia constitucional planteados por intervinientes —como la evidencia sobre dolor fetal— y flexibilizó la cosa juzgada de la C-355, sin satisfacer el estándar reforzado para apartarse de precedentes, lo que desdibuja la idea de una respuesta dialógica y cuidadosamente construida. Otra vez, lejos de la igualdad entre participantes que caracteriza al diálogo institucional que Dixon postula, la sentencia operó con asimetría decisoria y sin disposición a revisar su posición a la luz de objeciones legislativas o técnicas sustantivas.

En el fondo del desacuerdo del conjuez Ossa está una tesis distinta a la posición mayoritaria: para él, solo sería inconstitucional sancionar el aborto en las primeras 13 semanas; a partir de allí, defendió la amplia libertad de configuración del legislador para establecer un tratamiento jurídico no penal entre las semanas 14 y 23, y consideró constitucional sancionar después de la semana 24, dentro de una lógica de protección gradual del que está por nacer. ¹⁰⁶ Esa postura —que, de haber resultado vencedora, se habría acercado más a una lógica de RJR— es materialmente incompatible con la decisión adoptada en la sentencia. En su decisión, la Corte declaró inconstitucional la penalización del aborto hasta la semana 24 y, en la parte resolutiva de la providencia, no dejó margen alguno al Congreso frente a este punto en particular. Por eso, la llamada “aclaración” de Ossa opera en realidad como un desacuerdo con el núcleo resolutivo: o bien fue un verdadero salvamento de voto (lo que haría inexistente la mayoría), o bien su voto favorable fue incongruente con sus razones (lo que afecta independencia y congruencia de la decisión). Estos elementos —de procedimiento y de sustancia— no describen una Corte que dialoga y ajusta incrementos en sintonía con las preferencias democráticas, sino una decisión con déficits argumentativos y de forma que impiden clasificarla, con rigor, como un caso paradigmático del modelo de Dixon. Este desacople interno refuerza que no hubo un intercambio continuo y recíproco de razones dentro de la propia Corte —menos aún con el Congreso—, condición mínima que Dixon demanda para hablar de un RJR genuino.

Aborto y comunidades indígenas: reafirmación del “cierre”

Tras la C-055 de 2022, el cuadro se agrava. En dos decisiones de tutela de 2022 y 2023 (casos de dos mujeres de pueblos indígenas que buscaron realizarse un aborto), ambas con ponencia de Antonio José Lizarazo, quien por demás fue el magistrado ponente de la Sentencia C-055 de 2022, la Corte afirmó que de dicha sentencia no se deriva un derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo, ¹⁰⁷ y que (en un ejercicio que podría llegar a acercarse más al RJR) correspondería al legislador decidir los casos en los que procedería el acceso al procedimiento. Así, dichos fallos de tutela hicieron un llamado a ponderar razones caso a caso, mientras el legislador tomaba una decisión final, sin convertir la despenalización en un derecho prestacional automático.

Sin embargo, ese giro fue revertido a los pocos meses: la Sala Plena declaró la nulidad de dichas sentencias de tutela, ¹⁰⁸ al estimar que desconocían la cosa juzgada y el precedente de C-055. Así, la Corte dejó sin efectos la lectura de Lizarazo sobre su propia sentencia. De nuevo, más que abrir el diálogo, la Corte restableció su propia lectura y cerró el espacio para respuestas legislativas, reproduciendo esa “naturaleza de cierre” que el RJR recomienda reducir. ¹⁰⁹ No sobra aclarar que la Corte resuelve favorablemente incidentes de nulidad solo en casos verdaderamente excepcionales, ¹¹⁰ lo que subraya que, en este caso, la Sala Plena desplegó un esfuerzo argumentativo considerable para reafirmar su última palabra.

A esto se suma que, en 2025, la Corte profirió una sentencia donde sostuvo que las comunidades indígenas “no pueden, bajo ninguna circunstancia, negar la prestación” de servicios de IVE cuando están autorizados por las sentencias C-355 de 2006 y C-055 de 2022. Así, distinguió una “faceta de defensa” (decidir libremente hasta la semana 24) y una “faceta de protección” (acceso efectivo en el sistema de salud) y ordenó al Ministerio de Salud expedir una resolución en un mes para garantizar rutas y compensaciones cuando haya barreras en el sistema propio. ¹¹¹ Los salvamentos de voto (Ibáñez, Meneses y Ramírez) objetaron, entre otros puntos, que la mayoría atribuyera a la Sentencia C-055 de 2022 un alcance que “excede los apartes” que constituyen precedente y advirtieron afectación de la autonomía indígena y necesidad de consulta previa para la regulación ministerial. Si el RJR exige escuchar con respeto y revisar la propia posición a la luz de argumentos convincentes del otro (aquí, comunidades con competencia para expedir normatividad propia de jerarquía semejante a las leyes), la opción por una intervención perentoria luce difícil de conciliar con el estándar dialógico propuesto.

Este desenlace tensiona una línea robusta sobre jurisdicción especial y autonomía indígena que, al menos desde 1996, ¹¹² ordena “maximizar” la autonomía y minimizar restricciones salvo para salvaguardar intereses de superior jerarquía, y que ha reconocido la jurisdicción especial indígena como un derecho de carácter fundamental, ¹¹³ fijando límites específicos —como el debido proceso—, pero favoreciendo el diálogo intercultural y la coordinación entre órdenes normativos. Que, en aborto, la Corte haya optado por una intervención tan intensa, desplazando la decisión comunitaria y ordenando regulación administrativa sin consulta previa, muestra una asimetría difícil de conciliar con esa misma jurisprudencia protectora de la autonomía. Si el estándar del RJR impone a los jueces coordinar con el Congreso, ¿no debería —por coherencia— promover también un diálogo denso y simétrico con las comunidades indígenas, titulares de normas y jurisdicción propias según la Constitución? Si la tesis de Dixon exige cortes “responsivas” frente al Congreso, con mayor razón debería exigir una responsabilidad dialógica frente a estas comunidades.

Cerramientos institucionales: referendos, sustitución y cosa juzgada

Ahora bien, como lo mencionamos en la primera parte de este texto, si tomamos en serio la arquitectura colombiana de control constitucional súper-súper-fuerte, se evidencia que, aun si se intentara un referendo constitucional para restringir o revertir los efectos de las sentencias C-355 de 2006 o de la C-055 de 2022, la decisión volvería a la Corte, (i) primero, por el control previo, automático y concentrado de la ley que convoca el referendo; y, (ii) segundo, por el control sobre el acto reformatorio mismo, incluido el juicio por vicios de forma. ¹¹⁴ En términos prácticos: incluso “yendo al pueblo”, cualquier enmienda que afecte elementos estructurales quedaría sujeta al filtro final del Tribunal. En este escenario, se clausura el diálogo por la vía de las reformas: incluso una enmienda que busque interpretar razonablemente la Constitución de modo distinto depende —en última instancia— de la decisión de la Corte; el Congreso no puede iniciar una conversación, ni siquiera a través de una reforma constitucional.

En paralelo, nunca ha sido una alternativa jurídicamente viable —tras la Sentencia C-055 de 2022— que el Congreso “mantenga” o reintroduzca el delito de aborto dentro de las 24 semanas como simple opción de política criminal: como lo vimos, cuando dos salas de revisión sugirieron lecturas restrictivas del alcance de esa sentencia, la sala plena anuló ambas por desconocer la cosa juzgada y el precedente. Ese mensaje institucional es claro: ni siquiera dentro de la propia Corte (con ponencia del mismo magistrado que adoptó la primera decisión) prosperó un acotamiento interpretativo del precedente; con mayor razón, una ley penal que lo contradiga sería expulsada en control abstracto, lo cual muestra la evidencia del poco o más bien nulo espacio que tiene el Congreso en el “diálogo” y lo vertical de la relación entre la Corte y el Congreso. Además, al haber sido configurado el aborto como una prestación dentro del sistema de salud, tampoco parece dejarse abierta la posibilidad de que el legislador introduzca mecanismos no penales de desincentivo o restricción —como regulaciones administrativas, educativas o de política pública—, sin contrariar el mismo entendimiento vinculante del precedente. La consecuencia práctica es un modelo monológico: sin incentivos para que el legislador asuma los costos políticos de un diálogo que, de antemano, sabe cerrado, aumentan precisamente las “cargas inversas de inercia” que Dixon denuncia.

Ahora bien, si se argumentara que existe un “bloqueo democrático al revés” —esto es, que mayorías sociales o legislativas se oponen a la liberalización y que el Congreso no legisla en esa dirección—, ¿exigiría la teoría de Dixon que la Corte sea “responsiva” y, en consecuencia, revierta su propia línea? En todo caso, del mismo modo que la Corte reclama deferencia y coordinación del Congreso, se esperaría una apertura equivalente hacia otros portadores de normatividad. La práctica reciente sugiere lo contrario: la sala plena desautorizó la lectura restrictiva y reforzó la exigibilidad del acceso a la IVE, incluso frente a autoridades indígenas.

En suma: el caso del aborto como contraejemplo

Resumidamente, el andamiaje institucional colombiano —doble control de referendos, doctrina de sustitución, cosa juzgada reforzada y decisiones recientes que blindan la operatividad de la Sentencia C-055 de 2022 y expanden su exigibilidad— configura un control súper-súper-fuerte difícil de reconciliar con una lectura de Dixon que sea genuinamente bilateral. El reto teórico y práctico es si la Corte puede ser “responsiva” solo cuando el vector de cambio apunta en una dirección ideológica (en este caso, por ejemplo, liberalización), o si, por el contrario, debe demostrar simetría en su disposición a deliberar y ajustar ante mayorías legislativas, ciudadanas y comunitarias que se orienten en sentido distinto. A la luz de estos propios criterios del RJR —apertura real al legislador, reducción del efecto de cierre, igualdad entre participantes, doble vía y revisión recíproca—, el derrotero colombiano en aborto no satisface los requisitos mínimos de la teoría.

Así, no parece adecuado presentar el caso del aborto en Colombia como paradigmático de RJR. Antes bien, las evidencias muestran que puede ser un contraejemplo: una responsividad asimétrica —intensísima al liberalizar, mucho menos abierta al diálogo, cuando el curso democrático o comunitario va en sentido contrario—. Si se toma en serio la tesis de Dixon, la exigencia debería ser de responsividad simétrica: deberes reforzados de justificación, apertura y coordinación tanto con el Congreso como con las comunidades titulares de normatividades propias. De lo contrario, el rótulo “responsive” corre el riesgo de describir solo una dirección ideológica del cambio y no un verdadero modelo de control dialogado.

Conclusiones

El RJR aporta sin duda un marco fértil para repensar la relación entre jurisdicción constitucional y democracia, pero sus promesas normativas se desdibujan cuando se injerta en ciertas arquitecturas institucionales y en ciertas líneas decisionales como las de cambio constitucional y aborto, que son temas en los que persisten desacuerdos profundos. En contextos de control débil, estas tensiones podrían eventualmente amortiguarse; mientras que, en sistemas súper-fuertes y, sobre todo, súper-súper-fuertes, la expectativa de reciprocidad se vuelve ilusoria. En efecto, cuando los tribunales concentran la última palabra, la conversación entre los jueces y los legisladores pierde simetría, y se asemeja a un intercambio unidireccional, más cercano a la obediencia que a la deliberación entre pares.

Como se pudo observar, los fallos sobre reforma constitucional y aborto evidencian los problemas de un control súper-súper-fuerte. A diferencia de la interpretación de Dixon sobre Ely, según la cual no sería tan problemático que un tribunal identifique nuevos derechos siempre que el camino de la reforma esté disponible, en Colombia pareciera ser que, al menos en el terreno de la reforma y de la creación muy discutible de derechos (como el caso del aborto), la situación es la opuesta.

La Corte Constitucional no solo reivindica la decisión final sobre el sentido de la Constitución; con frecuencia ocupa también la “primera” y las “palabras intermedias” del proceso constituyente derivado, interviniendo en la gestación, el contenido y los efectos de las reformas. El control sobre los mecanismos de reforma convierte la vía de la enmienda en un circuito que retorna, invariablemente, al propio tribunal. En ese entorno, las “invitaciones al diálogo” quedan desprovistas de incentivos reales para el legislador: iniciar una conversación, cuyo desenlace depende de la validación del mismo interlocutor, que ya clausuró el desacuerdo es políticamente costoso y jurídicamente infructuoso. El resultado práctico es la aparición de cargas inversas de inercia: interpretaciones que se desplazan más allá de lo que mayorías sociales y políticas pueden razonablemente aceptar, erosionando la legitimidad del tribunal constitucional y estrechando los márgenes de un constitucionalismo compartido.

Nada de lo anterior invalida, por supuesto, el valor del RJR. La teoría sigue ofreciendo una herramienta importante, al recordar que los jueces pueden —y a veces deben— operar como catalizadores de la democracia, proponer criterios para contener monopolios, iluminar puntos ciegos y evitar inercias, sobre todo en casos en los que se afecte el núcleo mínimo de la democracia. Pero su transferencia exige condiciones de posibilidad que no pueden presuponerse, particularmente en casos en los que hay profundos desacuerdos. Cuando el tribunal constitucional acumula potestades para supervisar, reescribir y, en último término, vetar la revisión de sus propias lecturas, incluso por cauces reformatorios, el “diálogo” deviene en retórica. Allí, más que replicar el modelo, conviene recalibrar: clarificar los supuestos de simetría, introducir técnicas que atenúen el cierre y, sobre todo, exigir receptividad simétrica —disposición a revisar en ambas direcciones—, cuando las mayorías legislativas, sociales o comunitarias se orienten en sentido distinto al de la judicatura.

Referencias

Notas

^* Artículo de investigación

¹ Rosalind Dixon, Responsive Judicial Review. Democracy and Dysfunction in the Modern Age 16 (Oxford University Press, Oxford, 2023).

² John Hart Ely, Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review (Harvard University Press, Cambridge, 1981).

³ Véase Stephen Gardbaum, Comparative political process theory, 18 International Journal of Constitutional Law, 4, 1429-1457 (2020).

⁴ Aunque este artículo parte del “núcleo mínimo” de la democracia propuesto por Dixon (véase infra nota 8), la discusión sobre el papel judicial en el Estado constitucional se inscribe, desde nuestra perspectiva, en al menos tres aproximaciones a la democracia que presuponen ese mínimo, pero que divergen en su expansión y en el lugar que asignan a la decisión mayoritaria. Una aproximación sustancial enfatiza límites a la mayoría y suele justificar un rol judicial robusto; una aproximación popular privilegia el autogobierno y desconfía de la “última palabra” judicial en contextos de desacuerdo razonable; y una aproximación deliberativa admite intervención judicial cuando decisiones formalmente mayoritarias carecen de condiciones discursivas y de imparcialidad mínimas. En ese marco, el RJR puede entenderse como un intento de equilibrar la protección judicial del núcleo democrático con sensibilidad hacia las mayorías. No obstante, el argumento del texto es que, en algunos casos en Colombia, esa sensibilidad hacia una necesaria dimensión popular y deliberativa se ha reducido indebidamente, mediante decisiones de cierre que no siempre encuentran justificación ni en el núcleo mínimo de la democracia ni en las exigencias que hacen posible que la ciudadanía, directa o indirectamente, delibere y determine su destino común. Sobre la tensión entre las diferentes facetas de la democracia, véase John Rawls, Teoría de la justicia (Fondo de Cultura Económica, México, 1993); Juan Carlos Bayón, Democracia y derechos: problemas de fundamentación del constitucionalismo, en Miguel Carbonell & Leonardo García, eds., El canon neoconstitucional (Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010); Roberto Gargarella, La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del poder judicial (Ariel, Barcelona, 1996) y Paul Brest, The Fundamental Rights Controversy: The Essential Contradictions of Normative Constitutional Scholarship, 90 no. 5 The Yale Law Journal 1063-1109 (1981). Sobre la dimensión sustancial, véase Ronald Dworkin, Igualdad, democracia y Constitución: nosotros el pueblo en los tribunales, en Miguel Carbonell & Leonardo García, eds., El canon neoconstitucional (Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010); Jon Elster, Ulises desatado: estudios sobre racionalidad, precompromiso y restricciones (Gedisa, Barcelona, 2002) y Robert Alexy, Balancing, constitutional review and representation, 3 no. 4 International Journal of Constitutional Law (2005). Sobre la aproximación popular, véase, entre otros, Ignacio Sánchez Cuenca, Más democracia, menos liberalismo (Katz Editores, Madrid, 2010) y Lawrence Kramer, Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad (Marcial Pons, Madrid, 2011). Acerca de la perspectiva deliberativa, véase, entre otros, Jürgen Habermas, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático en términos de teoría del discurso (Trotta, Madrid, 1998); Joshua Cohen, Democracia y libertad, en Jon Elster, comp., La democracia deliberativa (Gedisa, Barcelona, 2001) y Carlos Santiago Nino, La Constitución de la democracia deliberativa (Gedisa, Barcelona, 1997).

⁵ Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch. The Supreme Court at the Bar of Politics 16 (Yale University Press, New Haven, 1986).

⁶ Id.

⁷ Dixon, supra nota 1, pág. 16. Traducción no oficial.

⁸ Para Dixon, el núcleo mínimo de la democracia estaría compuesto por elecciones libres y justas; por la protección de derechos y libertades políticas, y por la presencia de un conjunto mínimo de checksand balances independientes. Dixon, supra nota 1, pág. 61.

⁹ Sobre esas dos “avenidas” de escrutinio judicial, véase Rosalind Dixon, The New Responsive Constitutionalism, 87 4 Modern Law Review 823, 828-829, 831-832, 834 (2024).

¹⁰ Dixon, supra nota 1, pág. 204. Traducción no oficial.

¹¹ Id., págs. 3-4. Esto se denomina teoría política del proceso comparada. Se trata de la famosa teoría de Ely aplicada fuera de Estados Unidos en condiciones no ideales y con amenazas sofisticadas a la democracia, como la erosión democrática, la desigualdad social y la excesiva concentración de poderes en el ejecutivo. Para una aproximación crítica a esta teoría, véase Bryan Dennis G. Tiojanco, John Hart Ely Would Disown Comparative Political Process Theory, Dobbs, and Most His Other Intellectual Heirs (or Maybe Not), 14 2 Global Constitutionalism 238-268 (2025).

¹² Dixon, supra nota 1, pág. 11.

¹³ Dixon, supra nota 1, pág. 141. Véase, en el mismo sentido, a Stephen Gardbaum, The New Commonwealth Model of Constitutionalism 51-61 (Cambridge University Press, Cambridge, 2012).

¹⁴ Dixon, supra nota 1, págs. 188, 204.

¹⁵ Id., págs. 185-194.

¹⁶ Id., págs. 98, 186.

¹⁷ Id., pág. 3. Uno de los roles del juez en RJR es promover el “‘diálogo’ democrático”.

¹⁸ A pesar de que no hay una definición explícita de diálogo, se debe decir que la autora lo aborda (pero no define) dicha noción otro trabajo. Allí, señala que esa idea depende de la jurisdicción a la que se haga referencia (es distinta en EE. UU. que en Canadá, por ejemplo). Así mismo, que es un término que debe refinarse y que, por eso, RJR puede ser un concepto que capture mejor la realidad a la que hace referencia el diálogo. Rosalind Dixon, Constitutional “Dialogue” and Deference, en Geoffrey Sigalet, Grégoire Webber & Rosalind Dixon, eds., Constitutional Dialogue: Rights, Democracy, Institutions 161-185 (Cambridge University Press, Cambridge, 2019). En el contexto canadiense, Dixon propone una nueva teoría de diálogo que implica que, en casos con desacuerdos profundos, la Corte Suprema debe ser deferente en las denominadas “secuelas legislativas” que adopte el Parlamento, incluso si eso implica reducir el alcance de su precedente. Véase Rosalind Dixon, The Supreme Court of Canada, Charter Dialogue, and Deference, 47 Osgoode Hall Law Journal 235-286 (2009).

¹⁹ Sobre esta dimension, véase David S. Law & Mark Tushnet, The Politics of Judicial Dialogue, en David S. Law, ed., Research Handbook on the Politics of Constitutional Law 286-297 (Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2023).

²⁰ Dixon, supra nota 1, págs. 18-19.

²¹ Law & Tushnet, supra nota 19, pág. 298.

²² Peter W. Hogg & Allison A. Bushell, The Charter Dialogue Between Courts and Legislatures (Or Perhaps the Charter of Rights Isn't Such a Bad Thing After All), 35 1 Osgoode Hall Law Journal 75-124 (1997).

²³ Véase F. L. Morton, Dialogue or Monologue?, en Paul Howe & Peter H. Russell, eds., Judicial Power and Canadian Democracy 111-117 (McGill-Queen’s University Press, Montreal, 2001); Grant Huscroft, Rationalizing Judicial Power: The Mischief of Dialogue Theory, en James B. Kelly & Christopher P. Manfredi, eds., Contested Constitutionalism: Reflections on the Canadian Charter of Rights and Freedoms 49-65 (University of British Columbia Press, Vancouver, 2010). En un sentido similar, Waldron cuestiona la categorización de este tipo de relación como diálogo: Jeremy Waldron, Contra el Gobierno de los Jueces. Algunos modelos de diálogo entre jueces y legisladores 195 (Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires, 2018).

²⁴ Morton, supra nota 23. Existe diálogo solo en la medida en que las cortes estén dispuestas a permitirlo. Cfr. Huscroft, supra nota 23.

²⁵ Sobre la noción amplia de diálogo como un intercambio sustancial sobre el fondo de cuestiones constitucionales y su potencial imposibilidad de que ocurra en casos concretos dadas sus exigencias definicionales, véase Law & Tushnet supra nota 19. Sobre la versión idealizada del diálogo y las dificultades de dicha analogía, véase el sugerente artículo de Aileen Kavanagh, The Lure and Limits of Dialogue, 66 1 The University of Toronto Law Journal 83-120 (2016).

²⁶ Existe un relativo consenso en varias de estas características (especialmente la relativa igualdad que permita un intercambio deliberativo) por parte de múltiples autores: Mark Tushnet, Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law 44 (Princeton University Press, Princeton, 2008); E. Yosef Bell, A Double-Edged Sword: Constitutional Dialogue Confined, 20 International Journal of Constitutional Law, 5, 1820-1850 (2022); E. Yosef Bell, Practice Makes Dialogue: Reconceptualizing Constitutional Interaction Between Courts and Legislatures, 15 ICL Journal, 2, 115-161 (2021); Jeff King, Dialogue, Finality and Legality, en Geoffrey Sigalet, Grégoire Webber & Rosalin Dixon, eds., Constitutional Dialogue: Rights, Democracy, Institutions 186-206 (Cambridge University Press, Cambridge, 2019).

²⁷ Gardbaum, supra nota 13.

²⁸ Véase, por ejemplo, Hogg & Bushell, supranota 22 y Mark Tushnet, Alternative Forms of Judicial Review, 101 Michigan Law Review, 8, 2781-2802, 2784-2785 (2003).

²⁹ Gardbaum, supra nota 13.

³⁰ Hogg & Bushell, supra nota 22, pág. 105. En un sentido similar, Friedman advierte que un tipo de diálogo diferente (entre la Corte de EE. UU. y la ciudadanía) ha contribuido a mitigar la dificultad contramayoritaria que acuñara Bickel. Véase Barry Friedman, The Will of the People: How Public Opinion Has Influenced the Supreme Court and Shaped the Meaning of the Constitution (Farrar, Straus and Giroux, Nueva York, 2009).

³¹ Cfr. Bickel, supra nota 5.

³² Kavanagh, supra nota 25.

³³ King, supra nota 26, págs. 194, 201-202. Véase, así mismo, Alison L. Young, Dialogue and Its Myths: “Whatever People Say I Am, That’s What I’m Not”, en Geoffrey Sigalet, Grégoire Webber & Rosalin Dixon, eds., Constitutional Dialogue: Rights, Democracy, Institutions 35-67, 40-50 (Cambridge University Press, Cambridge, 2019).

³⁴ Kavanagh, supra nota 25, pág. 117.

³⁵ King, supra nota 26, págs. 201-202.

³⁶ Véase, respectivamente, Jeffrey Goldsworthy, Judicial Review, Legislative Override, and Democracy, 38 2 Wake Forest Law Review 451-472, 466-469 (2003) y Aileen Kavanagh, What’s So Weak About “Weak-Form Review”? The Case of the UK Human Rights Act 1998, 13 4 International Journal of Constitutional Law 1008-1039 (2015). Una posición en contra para el caso canadiense puede verse en Dixon, supra nota 18.

³⁷ Waldron, supra nota 23, págs. 225-227.

³⁸ Véanse sentencias muy controversiales, como Corte Constitucional [C. C.], 27 de agosto de 2009, Sentencia C-588/09 (Colom.); Corte Constitucional [C. C.], 22 de julio de 2011, Sentencia C-574/11 (Colom.); Corte Constitucional [C. C.], 1 de junio de 2016, Sentencia C-285/16 (Colom.) y Corte Constitucional [C. C.], 13 de julio de 2016, Sentencia C-373/16 (Colom.). Una crítica a las dos primeras sentencias puede verse en Rosalind Dixon y David Landau, Transnational Constitutionalism and a Limited Doctrine of Unconstitutional Constitutional Amendment, 13 International Journal of Constitutional Law, 3, 606–638, 620-622 (2015). Sobre las segundas dos sentencias, véase Vicente F. Benítez-R., Petrificando la rama judicial en Colombia: autointerés judicial y control de constitucionalidad inapropiado de reformas constitucionales a la justicia, 20 4 International Journal of Constitutional Law 1618-1646 (2022).

³⁹ Como diría la Corte en Corte Constitucional [C. C.], marzo 25, 1993, Sentencia C-113/93 [Colom.], “entre la Constitución y la Corte Constitucional, cuando ésta interpreta aquélla, no puede interponerse ni una hoja de papel”. Algo que debe aclararse es que esa última palabra en manos de la Corte Constitucional se atenúa en el caso de los exhortos al Congreso que, a su vez, en múltiples ocasiones no los ha seguido. Sin embargo, incluso en ese mismo escenario, pareciera que es la Corte es quien define los términos de la conversación mediante la misma formulación del exhorto que permite la transferencia de la decisión final al Congreso. Algo similar puede predicarse del monitoreo del cumplimiento de sentencias estructurales.

⁴⁰ Sobre el cambio en la sensibilidad jurídica acerca de la actividad judicial luego de la Constitución de 1991, véase Diego López Medina, Teoría impura del derecho. La transformación de la cultura jurídica latinoamericana (Legis, Uniandes y Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2005). Una visión favorable al activismo judicial por parte de la Corte puede verse en David Landau & Julián Daniel López-Murcia, PoliticalInstitutions and Judicial Role: An Approach in Context, the Case of the Colombian Constitutional Court, 119 Vniversitas 55-91 (2009).

⁴¹ Dixon, supra nota 1, pág. 50.

⁴² Id.

⁴³ Además de los trabajos de Gardbaum y Tushnet ya citados, se puede ver el interesante debate acerca de estas formas de control en el volumen 17, número 3 del International Journal of Constitutional Law publicado en 2019. Allí no solo participan estos dos autores, sino también Rosalind Dixon, que, en un artículo iluminador, critica esta dicotomía, luego de que se propusiera veinte años antes. Rosalind Dixon, The Forms, Functions, and Varieties of Weak(ened) Judicial Review, 17 3 International Journal of Constitutional Law 904-930 (2019).

⁴⁴ En Estados Unidos, cuatro reformas constitucionales han revertido precedentes de la Corte Suprema de Justicia. Véase Akhil Amar, America's Constitution: A Biography 332, 405-409, 446 y 597 (Random House, Nueva York, 2006).

⁴⁵ Un ejemplo notable y reciente de esto es el famoso Dobbs v. Jackson Women’s Health Org., 597 U.S. 215 (2022), que modificó el precedente federal sobre aborto contenido en Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973) y PlannedParenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S. 833 (1992).

⁴⁶ Véase, por ejemplo, el caso de Suráfrica en Andrew Arato, Post-Sovereign Constitution-Making: Learning and Legitimacy (Oxford University Press, Oxford, 2016).

⁴⁷ Cfr. David S. Law & Hsiang-Yang Hsieh, Judicial Review of Constitutional Amendments: Taiwan, en D. S. Law, ed., Constitutionalism in Context 192-195 (Cambridge University Press, Cambridge, 2022).

⁴⁸ Véase Manuel José Cepeda-Espinosa, Judicial Activism in a Violent Context: The Origin, Role, and Impact of the Colombian Constitutional Court, 3 Washington University Global Studies Law Review 529-699, 672-673 (2004).

⁴⁹ Richard Albert, Reformas constitucionales. Elaborar, romper y cambiar constituciones (Universidad de La Sabana, Chía, 2023).

⁵⁰ Id.

⁵¹ Sobre la posibilidad de sustituir la Constitución mediante una asamblea nacional constituyente convocada para tal fin, véase la sentencia Corte Constitucional [C. C.], octubre 19, 2005, Sentencia C-1040/05, [Colom.]; Corte Constitucional [C. C.], julio 22, 2011, Sentencia C-574/11, [Colom.].

⁵² Corte Constitucional [C. C.], julio 22, 2011, Sentencia C-574/11, [Colom.], § 4.43.

⁵³ Id.

⁵⁴ Una crítica lúcida a ese modelo liberal del constitucionalismo que excluye a la ciudadanía puede verse en Joel Colón-Ríos, El estado del derecho constitucional comparado: ¿para qué son las constituciones?, 31, 2 Díkaion 1-27 (2022). Para dos sugerentes respuestas a las tesis de Colón, véase David Cruz, Sobre elefantes e ideales: dos críticas a “El estado del derecho constitucional comparado: ¿para qué son las Constituciones?”, 31, 2 Díkaion 1-11 (2022) y Nataly Macana Gutiérrez, Entre la democracia y el liberalismo: una revisión a la propuesta de Joel I. Colón-Ríos, 31, 2 Díkaion 1-10 (2022).

⁵⁵ Vicente F. Benítez-R., Beyond Invalidation: Unorthodox Forms of Judicial Review of Constitutional Amendments and Constitution-Amending Case Law in Colombia, 9, 2 Revista de Investigações Constitucionais 269-300 (2022).

⁵⁶ Corte Constitucional [C. C.], octubre 29, 2014, Sentencia C-792/14, [Colom.].

⁵⁷ Corte Constitucional [C. C.], julio 22, 2011, Sentencia C-574/11, [Colom.] y Corte Constitucional [C. C.], agosto 28, 2013, Sentencia C-579/13, [Colom.].

⁵⁸ Corte Constitucional [C. C.], junio 1, 2016, Sentencia C-285/16, [Colom.].

59 Corte Constitucional [C. C.], mayo 21, 2021, Sentencia SU-150/21, [Colom.]. Un análisis de estas formas novedosas de control de la reforma puede verse en Benítez-R., supranota 55.

⁶⁰ Dixon, supra nota 1, págs. 185-194.

⁶¹ Id., págs. 26-27.

⁶² Id., pág. 186.

⁶³ Id., págs. 188-193.

⁶⁴ Dixon & Landau, supra nota 38, págs. 620-621, 627.

⁶⁵ Id., págs. 621-622, 627.

⁶⁶ Dixon, supra nota 2, pág. 126.

⁶⁷ Acto Legislativo [A.L.] 2/2015, 1 de julio de 2015, Diario Oficial [D. O.] 49.560.

⁶⁸ Un recuento de cómo este escándalo afectó la imagen de la Corte puede verse en Vicente F. Benítez-R., We the People, They the Media: Judicial Review of Constitutional Amendments and Public Opinion in Colombia, en Richard Albert, Carlos Bernal & Juliano Zaiden Benvindo, eds., Constitutional Change and Transformation in Latin America 160-161 (Hart Publishing, Oxford, 2019).

⁶⁹ Acto Legislativo [A. L.] 2/2015, 1 de julio de 2015, Diario Oficial [D. O.] 49.560, art. 8 que creó el 178-A de la Constitución.

⁷⁰ Acto Legislativo [A. L.] 2/2015, 1 de julio de 2015, Diario Oficial [D. O.] 49.560, art. 15 que modificó el 354 de la Constitución.

⁷¹ Corte Constitucional [C. C.], junio 1, 2016, Sentencia C-285/16, [Colom.] y Corte Constitucional [C. C.], julio 13, 2016, Sentencia C-373/16, [Colom.].

⁷² El estudio pionero sobre la dificultad que entrañan estos dos fallos, desde una perspectiva comparada y teórica, puede verse en Catalina Torres-Artunduaga y Santiago García-Jaramillo, Democratizingthe Doctrine of Unconstitutional Constitutional Amendments: The Puzzle of Amending the Judiciary Branch, 14, no. 1 Vienna Journal of International Comparative Law, 1-42 (2020). Así mismo, varios académicos y ONG que tradicionalmente han sido aliados de la Corte (como César Rodríguez Garavito, Mauricio García Villegas, Rodrigo Uprimny y DeJusticia) criticaron estos fallos. Véase referencias en Benítez-R. supra nota 38, pág. 1631. Otras ONG, como la Corporación Excelencia en la Justicia, también censuraron los fallos. Id.

⁷³ Véase Alejandro Ramelli, Luces y sombras del ejercicio del test de sustitución en Colombia, 48 Revista Derecho del Estado 31-50, 40 (2021), Iván Otero-Suárez, El control de constitucionalidad efectuado a la reforma del equilibrio de poderes y el reajuste institucional: una aproximación a la ilegitimidad que ostenta el Legislativo frente al Poder Judicial, en Floralba Padrón & Magdalena Correa, eds., El estado constitucional en jaque. Aproximaciones críticas al fenómeno constitucional 374 (Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2018) y Mario Cajas Sarria, Defending the Judiciary? Judicial Review of Constitutional Amendments on the Judiciary in Colombia, en Francesco Biagi, Justin O. Frosini y Jason Mazzone, eds., Comparative Constitutional History 241 (Brill, Leiden, 2020).

⁷⁴ Reportes en Benítez-R. supra nota 38, pág. 1632.

⁷⁵ Algunos reportes de prensa de la época se referencian en Benítez-R. supranota 68, pág. 162.

⁷⁶ Id., págs. 154, 162.

⁷⁷ Dixon, supra nota 1, págs. 166-167. Sobre la Sentencia C-141 de 2010 (segunda reelección) como una decisión admirable y atípica en el derecho constitucional comparado, véase Samuel Issacharoff, Santiago García-Jaramillo & Vicente F. Benítez-R., Judicial Review of Presidential Re-Election Amendments in Colombia, en Rainer Grote, Frauke Lachenmann & Rüdiger Wolfrum, eds., Max Planck Encyclopedia of Comparative Constitutional Law (Oxford University Press, Nueva York, 2020).

⁷⁸ Jeremy Waldron, Derecho y desacuerdos 8, 10 (Madrid, Marcial Pons, 2005).

⁷⁹ Dixon, supra nota 1, pág. 107.

⁸⁰ Dixon, supra nota 1, pág. 221.

⁸¹ Dixon, supra nota 1, n. p. 42. Cita una encuesta citada por El Espectador, que corresponde al año 2021.

⁸² Corte Constitucional de Colombia [C. C.], mayo 10, 2006, Sentencia C-355/06, [Colom.], punto 9.4.3: “En este sentido, la encuesta realizada por El Espectador (semana del 17 al 23 de julio, pág. 4ª), a un grupo de personas pertenecientes a la religión católica se ve como, aún las personas pertenecientes a estos grupos que en general rechazan la interrupción voluntaria del embarazo, aceptan que resulta justificado eximir esta conducta de la ley penal y permitir que la mujer tome la decisión, en los casos de que trata este concepto. Esta encuesta señaló que el grupo encuestado de católicos acepta el aborto en los siguientes porcentajes: Cuando la vida de la mujer está en peligro, 73 %; cuando la mujer tiene sida, 65 %; cuando la salud de la mujer está en riesgo, 66 %; cuando el feto tiene graves defectos físicos o mentales, 61 %; cuando el embarazo es resultado de una violación, 52 %”.

⁸³ No sabemos si el grupo encuestado refleja a la población católica del país, de una región específica o solo a una muestra reducida sin validez estadística.

⁸⁴ Sin saber cuántas personas participaron, no se puede estimar el margen de error ni el nivel de confianza. Una encuesta con cincuenta encuestados no tiene el mismo peso que una con 1500.

⁸⁵ Es posible que quienes respondieron fueran seleccionados de forma no aleatoria (por conveniencia, en una parroquia concreta, en ciertos estratos), lo cual distorsiona las conclusiones.

⁸⁶ La manera en que se formula la pregunta (“cuando la vida de la mujer está en peligro” vs. “si existe riesgo inminente de muerte”) puede alterar radicalmente las respuestas.

⁸⁷ No se distinguen edades, niveles de formación, regiones, niveles de práctica religiosa (católicos nominales vs. practicantes). Esto hace imposible generalizar conclusiones.

⁸⁸ Véase Departamento Nacional de Planeación (DNP), Encuesta Mundial de Valores en Colombia 1997-2012, Gráfico 83: ‘Aborto’, en Desarrollo humano, convivencia y seguridad – Evolutivo completo. Los promedios reportados para la variable F120/V204 “Justifiable: abortion” de la World Values Survey se sitúan en 1,8 (1997), 2,1 (1998), 2,0 (2005) y 1,9 (2012), en una escala de 1 (“nunca justificable”) a 10 (“siempre justificable”), lo cual indica actitudes sociales consistentemente restrictivas.

⁸⁹ Id.

⁹⁰ Rosalind Dixon, Abusive Feminism, 66 Boston College Law Review 477 (2025); Rosalind Dixon & Martha C. Nussbaum, Abortion, Dignity and a Capabilities Approach, University of Chicago Public Law & Legal Theory Working Paper no. 345 (2011).

⁹¹ Véase, por ejemplo, Erika Bachiochi, Embodied Equality: Debunking Equal Protection Arguments for Abortion Rights, 34, no. 3 Harvard Journal of Law & Public Policy 889-949 (2013); Paolo G. Carozza, Human Dignity and the Foundations of Human Rights (Special Report No. 239, Washington, D. C., The Heritage Foundation, 2020); Robert P. George & Christopher Tollefsen, Embryo Research Ethics, en Tomas Zima & David N. Weisstub, eds. Medical Research Ethics: Challenges in the 21st Century 3-15 (Cham: Springer, 2023).

⁹² UNESCO, Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos (1997), art. 1.

⁹³ Dixon, supra nota 1, pág. 221.

⁹⁴ Consejo de Estado [C.E.], Sección Primera, marzo 18, 2013, M. P. María Claudia Rojas Lasso, Sentencia 2008-00256-00, [Colom.]. El alto tribunal declaró la nulidad del Decreto 4444 de 2006 por tratar de reglamentar la Sentencia C-355/06 sin una ley previa, excediendo así la competencia reglamentaria del Ejecutivo.

⁹⁵ Corte Constitucional [C. C.], mayo 10, 2006, Sentencia C-355/06, [Colom.], Conclusiones II: “El condicionamiento del artículo 122 del Código Penal solo se pronuncia sobre los casos extremos en los que los derechos de la mujer se ven gravemente afectados”.

⁹⁶ Sobre los reparos a esa cuestionable construcción del aborto, véase Fabio Enrique Pulido Ortiz, Análisis de la interpretación y construcción del derecho a la vida en la jurisprudencia constitucional colombiana, 23 Díkaion 245-278 (2015).

⁹⁷ Juana Acosta-López, concepto presentado a solicitud de la Corte Constitucional en el proceso de la Sentencia C-055/22 (Corte Constitucional de Colombia, 2022).

⁹⁸ Incluso el director médico de Profamilia, Juan Carlos Vargas, explicó públicamente que, en la práctica, muchas veces basta con un diagnóstico muy laxo de “estrés” o “llanto fácil” para que se configure la causal de salud mental y se practique la IVE, lo que en la práctica equivale a un acceso prácticamente libre al aborto en cualquier circunstancia. Al respecto, véase Ana María Idárraga Martínez, Juana Inés Acosta López y Fabio Enrique Pulido Ortiz, Incidente de nulidad en contra de la Sentencia C-055 de 2022, Exp. D-13.956, Corte Constitucional [C. C.], 6 de junio de 2022 (Colom.), quienes citan a Juan Carlos Vargas, director médico de Profamilia, entrevista en El Espectador, 2017, sobre el uso de la causal de salud mental (“estrés” o “llanto fácil”).

⁹⁹ Véase, por ejemplo, Corte Constitucional [C. C.], julio 22, 2010, Sentencia T-585/10, [Colom.]; Corte Constitucional [C. C.], agosto 16, 2012, Sentencia T-627/12, [Colom.]; Corte Constitucional [C. C.], julio 16, 2014, Sentencia T-532/14, [Colom.]; Corte Constitucional [C. C.], junio 2, 2016, Sentencia T-301/16, [Colom.]; Corte Constitucional [C. C.], octubre 3, 2018, Sentencia SU-096/18, [Colom.].

¹⁰⁰ Dixon, supra nota 1, pág. 221.

¹⁰¹ Invamer. Encuesta Invamer Poll sobre opinión pública: aborto hasta la semana 24 de gestación (Bogotá: Invamer, marzo de 2022).

102 Ipsos. (2023). Global Views on Abortion 2023 [Informe]. Ipsos.

¹⁰³ Corte Constitucional [C. C.], febrero 21, 2022, Sentencia C-055/22, [Colom.], Resuelve.

¹⁰⁴ Id. Voto dissidente, magistrado Jorge Enrique Ibáñez.

¹⁰⁵ Ana María Idárraga Martínez, Juana Inés Acosta López y Fabio Enrique Pulido Ortiz, Incidente de nulidad en contra de la Sentencia C-055 de 2022, Exp. D-13.956, Corte Constitucional [C. C.], junio 6, 2022, [Colom.].

¹⁰⁶ Corte Constitucional [C. C.], febrero 21, 2022, Sentencia C-055/22, [Colom.], Aclaración de voto del conjuez Ossa.

¹⁰⁷ Corte Constitucional [C. C.], noviembre 4, 2022, Sentencia T-430/22, [Colom.], “Sobre el particular, resulta oportuno reconocer que existe en la actualidad un vacío normativo y que no es posible deducir de la Sentencia C-055 de 2022 un supuesto derecho fundamental a la IVE, ni su legalización, ni la obligación del sistema de seguridad social en salud de practicarla, pero tampoco que se encuentre prohibida ni que, en determinadas circunstancias, no existan razones constitucionales para su práctica. De allí que, en el actual contexto normativo en el que se inserta el artículo 122 del Código Penal y mientras el legislador regula la materia, las instituciones y médicos ante quienes se solicite la autorización de la IVE antes de la semana 24 de gestación y por causas diferentes a las 3 permitidas, deben valorar y ponderar las razones aducidas, el estado de avance del embarazo y las implicaciones para la salud de la gestante”; Corte Constitucional [C. C.], mayo 12, 2023, Sentencia T-158/23, [Colom.], párr. 75: “En relación con la providencia proferida en segunda instancia por la Sala Sexta de Responsabilidad Penal para Adolescentes del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, reitera la Sala que en la Sentencia C-055 de 2022 la Corte Constitucional no reconoció un ‘derecho fundamental a la Interrupción Voluntaria del Embarazo [que] pued[a] ejercerse de forma libre hasta la semana 24 de gestación’, como lo consideró este juez en el trámite de tutela.”

¹⁰⁸ Corte Constitucional [C. C.], diciembre 6, 2023, Auto A-2397/23, [Colom.]; Corte Constitucional [C. C.], diciembre 6, 2023, Auto A-2396/23, [Colom.].

¹⁰⁹ Esta actitud de la Corte está en tensión con la misma teoría del diálogo que Dixon propuso para el caso canadiense, según la cual, ante desacuerdos profundos, un tribunal debería ser deferente ante posibles secuelas legislativas. En este caso, la dirección que tomó la Corte Constitucional fue la contraria. Véase Dixon, supra nota 18.

¹¹⁰ Según la jurisprudencia constitucional, el incidente de nulidad contra sentencias de la Corte no debe entenderse como un recurso ordinario ni una instancia para reabrir debates ya concluidos, sino como un mecanismo excepcional reservado para defectos graves y probados de procedimiento o debido proceso. Corte Constitucional [C. C.], mayo 10, 2017, Sentencia T-615/16, [Colom.] (requisitos para la procedencia del incidente de nulidad); Corte Constitucional [C. C.], septiembre 10, 2014, Auto A-326/14, [Colom.] (excepcionalidad del incidente de nulidad como mecanismo).

¹¹¹ Corte Constitucional [C. C.], julio 2, 2025, Sentencia SU-297/25, [Colom.].

¹¹² Véase, por ejemplo, Corte Constitucional [C. C.], agosto 1, 1996, Sentencia T-349/96, [Colom.]; Corte Constitucional [C. C.], septiembre 18, 1998, Sentencia SU-510/98, [Colom.]; Corte Constitucional [C. C.], julio 30, 2009, Sentencia T-514/09, [Colom.]; Corte Constitucional [C. C.], marzo 3, 2011, Sentencia T-129/11, [Colom.]; Corte Constitucional [C. C.], diciembre 5, 2013, Sentencia T-921/13, [Colom.].

¹¹³ Véase, por ejemplo, Corte Constitucional [C. C.], julio 9, 2014, Sentencia C-463/14, [Colom.]; Corte Constitucional [C. C.], abril 18, 2017, Sentencia SU-217/17, [Colom.]; Corte Constitucional [C. C.], mayo 30, 1994, Sentencia T-254/94, [Colom.]; Corte Constitucional [C. C.], septiembre 20, 2001, Sentencia T-1022/01, [Colom.] (libertad religiosa frente a la autonomía de las comunidades indígenas); Corte Constitucional [C. C.], julio 10, 2003, Sentencia T-552/03, [Colom.]; Corte Constitucional [C. C.], abril 9, 1996, Sentencia C-139/96, [Colom.].

¹¹⁴ Corte Constitucional [C. C.], noviembre 17, 2004, Sentencia C-1121/04, [Colom.].

Notas de autor

Acerca de los autores
Vicente F. Benítez-R. es profesor asociado de la Facultad de Estudios Jurídicos, Políticos e Internacionales de la Universidad de La Sabana.

Juana Acosta es profesora asociada de la Facultad de Estudios Jurídicos, Políticos e Internacionales de la Universidad de La Sabana.

Origen de esta investigación
Este artículo empleó herramientas de inteligencia artificial (IA) como apoyo metodológico para (i) la exploración y el contraste inicial de fuentes; (ii) la sistematización de información ya consultada; (iii) la precisión de ciertas estructuras y la organización de argumentos, y (iv) la precisión en el formato de citas. Todas las citas, datos y conclusiones fueron verificados con las fuentes primarias. La responsabilidad intelectual y jurídica del contenido es exclusivamente de los autores; no se incorporó texto automatizado sin revisión crítica.

Agradecimientos
Los autores agradecen los comentarios que ha recibido este escrito por parte de los demás participantes del simposio, de la profesora Dixon y de quienes asistieron al panel sobre su libro en la conferencia global de ICON-S en Brasilia en julio de 2025.

^a Autor de correspondencia. Correo electrónico: vicente.benitez@unisabana.edu.co

Información adicional

Cómo citar: Vicente F. Benitez-R. y Juana Acosta-López, La ilusión del diálogo: límites conceptuales y prácticos del responsive judicial review en Colombia, 75 Vniversitas (2026) (Control judicial responsivo: edición especial en diálogo con Rosalind Dixon), https://doi.org/10.11144/Javeriana.vj75.idlc

Descargar