La utilización del término responsivo como traducción literal de responsive ¹ no está libre de discusiones. ² Sin embargo, su utilización en este ensayo responde no solo a que ese es el término usado en la versión en español del libro, ³ sino también a que se considera es una oportunidad para abrir la discusión sobre el uso de un término poco usado en la literatura jurídica en esta lengua ⁴ en lo que Hirschl llamaría una “formación de conceptos a través de múltiples descripciones”. ⁵ Por ahora, y de manera muy general, por responsivo puede entenderse un adjetivo que alude a la capacidad o disposición de algo o alguien para reaccionar ante y ser sensible a un hecho o situación externa. ⁶

En el caso de Dixon, ella declara que el objetivo de su libro es contribuir a una escuela emergente de pensamiento neo-Elyiana ⁷ que ofrece una versión de reforzamiento judicial de la representación democrática centrada en contrarrestar sus disfunciones. ⁸ De esta forma, puede decirse que la responsividad que defiende Dixon es ante todo una hacia los valores de la democracia. Llevado al control judicial, una forma responsiva de aquel tendrá que ser una en la que los jueces tienen la capacidad o la disposición para reaccionar ante y/o ser sensibles a los valores de la democracia.

Dicho esto, el propósito de este artículo es proponer una la lectura de la doctrina del estado de cosas inconstitucionales (en adelante ECI) de la Corte Constitucional de Colombia, a través de los lentes del modelo del control judicial responsivo (en adelante CJR) que propone Rosalind Dixon en su libro. En particular, se pretende analizar si el tipo de violaciones masivas y sistemáticas de derechos que desatan un ECI y la forma en que la Corte las ha abordado coinciden o se alejan de los postulados de dicho modelo de control judicial.

Sobre este propósito debe reconocerse que Dixon advierte que su teoría se centra en cómo las cortes pueden proteger la democracia y sus valores a través del control de la acción legislativa, y no en la protección de los derechos fundamentales ni en el control de los actos de otros órganos. Por esto, podría alegarse una incongruencia en querer analizar un fenómeno como el ECI, que justamente trata violaciones de derechos que involucran a otras ramas del poder, a través del CJR. Sin embargo, algunas razones ayudan a justificar este movimiento.

Primero, la propia Dixon reconoce que el pleno desarrollo de su teoría requiere del aporte desde otros frentes. ⁹ Esta expansión incluye justamente la posibilidad de llevar el CJR a otros escenarios, y lo que este artículo hace es justamente atender ese llamado. Segundo, porque la propia democracia está basada en derechos que le son inherentes como la igualdad o la libertad de expresión que suelen ser afectados por actos administrativos que deben poder ser controlados responsivamente. ¹⁰ Tercero, porque, en los países presidencialistas como Colombia, el control judicial del ejecutivo termina siendo inherente al Estado de derecho y a la democracia constitucional, dada la cantidad de poder que acumula. ¹¹ Y, cuarto, porque concentrar el debate solo en el control del legislativo en lugares donde existe el amparo implica dejar por fuera una función que actualmente absorbe buena parte del tiempo de los tribunales constitucionales. ¹²

Hecha esta aclaración, se anuncia que el escrito se dividirá en tres partes. Primero, se expondrán los que, a los ojos de este artículo, son las tres vías para la responsividad propuestas por el libro. Segundo, se hará una breve explicación de la tesis del ECI desarrollada por la Corte. Y, tercero, se someterá a prueba el ECI a partir de los postulados del CJR, mediante el análisis de tres casos emblemáticos, como son los del desplazamiento forzado, del sistema carcelario y de la niñez wayúu. ¹³ Al final, se plantearán algunas conclusiones.

De la lectura del libro se pueden extraer tres escenarios en los que el control judicial puede ser responsivo: ¹⁴ (i) en su finalidad, (ii) en su intensidad y (iii) en la voz de la sentencia.

Que el control sea responsivo en su finalidad significa que este debe buscar proteger la propia responsividad del sistema hacia los valores democráticos. Para Dixon, esta puede verse amenazada por tres tipos de disfunción: (i) el riesgo de monopolio político, tanto en un sentido electoral como institucional (o poder monopolístico antidemocrático); (ii) por puntos ciegos en la adopción de legislación democrática (o puntos ciegos de la democracia ¹⁵ ); o (iii) por retrasos injustificados para abordar demandas democráticas de cambio constitucional (o lastres por inercia en la democracia ¹⁶ ). Esto a su vez se soporta en una concepción de dos niveles de la democracia: una delgada de núcleo mínimo conformada por elecciones periódicas, libres y justas, por un conjunto de derechos civiles y políticos básicos y por un sistema de pesos y contrapesos; y otra más amplia de otros derechos y valores y de respeto por la deliberación. ¹⁷

El segundo escenario en el que el control puede ser responsivo es en su intensidad. Para Dixon, este será responsivo si los tribunales tienen en cuenta el contexto en el que operan y sus propias limitaciones de capacidad, y a partir de ello calibran la intensidad y el alcance de sus sentencias. En su criterio, errores en esta lectura pueden derivar en nuevas disfunciones en la forma de lastres de inercia inversa (reverse burdens of inertia), reacciones democráticas adversas (democratic backlash) o debilitamiento democrático. Para evitar esto, los tribunales deben asumir posturas fuertes solo ante amenazas al núcleo mínimo, y debilitadas ante puntos ciegos y lastres de inercia. ¹⁸

El tercer espacio es en la voz del fallo. Para que este sea responsivo, las cortes deben ser conscientes de la naturaleza de su función y de su responsabilidad de ofrecer una voz judicial a la ciudadanía. Esto implica que tomen decisiones acerca de cuestiones como el nombramiento de un juez sustanciador empático con las víctimas, el uso de un lenguaje respetuoso ante la parte vencida o sobre la utilización de argumentos específicos y universales en sus razonamientos. En su criterio, esto puede además ayudar a mejorar la legitimidad de la corte y la efectividad de los intentos de contrarrestar las disfunciones. ¹⁹

Finalmente, Dixon considera que, para que sea posible un control judicial responsivo en los términos descritos, es necesario que se cumplan cuatro precondiciones, a saber: (i) que los tribunales cuenten con apoyo social y político, (ii) que gocen de cierto grado de independencia, (iii) que exista una estructura de litigio y (iv) que cuenten con poderes remediales amplios.

La declaratoria de un ECI es una forma de las llamadas sentencias estructurales. ²⁰ Según Gutiérrez Beltrán, estas son “decisiones judiciales que procuran remediar violaciones generalizadas y sistemáticas de los derechos de los ciudadanos ordenando a las autoridades el diseño y la implementación de políticas públicas”. ²¹ Este mismo autor aclara que estos se diferencian de un amparo ordinario en que (i) participa un gran número de accionantes, (ii) su causa suele consistir en un bloqueo institucional, (iii) sus órdenes tienen una alta complejidad y (iv) suelen incluir una fase de seguimiento al cumplimiento de la sentencia. ²²

Puede decirse a su vez que esta forma de protección estructural de los derechos se enmarca en al menos dos corrientes que han tenido influencia en la región de Latinoamérica: el neoconstitucionalismo (en adelante NC) y el constitucionalismo transformador (en adelante CT).

La primera se refiere al modelo que fue jalonado por los procesos constituyentes iniciados en la región en los años de 1980, ²³ que a su vez tienen su origen en las innovaciones de las democracias constitucionales europeas posteriores a la Segunda Guerra Mundial. ²⁴ En términos generales, se trata de constituciones que no se limitan a establecer competencias o a separar a los poderes públicos, sino que contienen altos niveles de normas sustantivas que condicionan la actuación del Estado por medio de la ordenación de fines y objetivos. ²⁵ Además, estas constituciones contienen amplios catálogos de derechos fundamentales, lo que viene a suponer un marco muy renovado de relaciones entre el Estado y los ciudadanos, sobre todo por la profundidad y el grado de detalle de los postulados constitucionales que recogen tales derechos. ²⁶ Para el caso particular de Latinoamérica, estas ideas no fueron recibidas de manera mecánica, sino que tuvieron que adaptarse a una realidad marcada por los múltiples problemas de la región, como la desigualdad, la pobreza, la exclusión, la garantía deficitaria de los derechos humanos y los problemas de representación política. ²⁷

Por su parte, el CT tiene su origen conceptual en el término acuñado por Klare en su explicación del fenómeno constituyente surafricano posapartheid. Para este autor, por CT debe entenderse

un proyecto de largo plazo de promulgación, interpretación y aplicación constitucional comprometido (no de manera aislada, por supuesto, sino en un contexto histórico de desarrollos políticos propicios) con la transformación de las instituciones políticas y sociales de un país, así como de sus relaciones de poder, en una dirección democrática, participativa e igualitaria. ²⁸

De esta forma, el CT connota ante todo “un esfuerzo por inducir un cambio social a gran escala mediante procesos políticos no violentos fundamentados en el derecho” ²⁹ y una superación del paradigma liberal de que las constituciones se limitan a contener el poder del Estado y a salvaguardar la libertad individual. ³⁰

Bajo esta perspectiva, la amplia gama de derechos de las nuevas constituciones en Latinoamérica podrían ser vistas como ese proyecto a largo plazo basado en el derecho, las cortes constitucionales recién creadas como un órgano encargado de materializar su consecución, y el contexto de desigualdad y pobreza como ese insumo que alimenta y justifica el papel transformador. Como destacan Von Bogdandy y Urueña, el fenómeno del constitucionalismo transformador tiene especial relevancia para Latinoamérica en atención a que sufre particularmente de violencia, exclusión y debilidad institucional. ³¹

Un aspecto relevante tanto para el NC latinoamericano como para el CT latinoamericano es el papel protagónico que juega la jurisdicción constitucional. Como dice Prieto Sanchís, se trata de “una Constitución transformadora que pretende condicionar de modo importante las decisiones de la mayoría, pero cuyo protagonismo fundamental no corresponde al legislador, sino a los jueces”. ³² En efecto, una normativa prometedora y la inactividad de un Estado que no la implementa han dado pie a una actitud activista por parte de los jueces constitucionales que ahora están bien situados para interpretar la norma superior. ³³ Bajo estos modelos, se espera entonces que los tribunales entreguen la justicia social que el sistema político ordinario ha sido incapaz de proveer y, por esto, parece una apuesta natural en una región como América Latina, donde los líderes elegidos democráticamente han sabido fallar en ese cometido. ³⁴

Un ejemplo reconocido de ambas corrientes ha sido justamente el caso colombiano. Como destaca García Jaramillo, el concepto de neoconstitucionalismo constituye una denominación de carácter transnacional que en el contexto colombiano se ha tomado —no pacíficamente— como un “nuevo derecho” para hacer una marca divisoria entre un antes y un después de la promulgación de la Constitución de 1991. ³⁵ Este nuevo derecho se deriva de que la nueva realidad jurídica se encuentra determinada por la promulgación de una constitución que incorporó un amplio catálogo de derechos, de mecanismos procesales para asegurar su cumplimiento y de un tribunal constitucional que no se ha restringido al examen de constitucionalidad de los actos del legislativo, sino que ha ejercido cierto activismo. ³⁶ Así, la Corte Constitucional ha sido entendida como un tribunal activista que ha implementado una visión transformadora, al hacer cumplir los mandatos de la Constitución en contextos de injusticia histórica. ³⁷

Es en este marco del NC y el CT es en el que surge la tesis del ECI desarrollada por la Corte Constitucional colombiana como una forma de protección estructural de los derechos. En Latinoamérica, este tipo de intervenciones pueden ubicarse en Perú, ³⁸ en Argentina, ³⁹ en Brasil ⁴⁰ y en Colombia. Como señala Gómez Velázquez, con este tipo de sentencias se hace referencia a aquellos casos en los cuales se parte de constatar una falla institucional consistente en la que una o va­rias ramas del Estado son indiferentes o negligentes en el cumplimiento de promesas fundamentales del plan constitucional, lo cual origina que el tribunal constitucional deba adoptar toda una serie de medidas dirigidas a conjurar la situación inconstitucio­nal y no solo el caso particular. ⁴¹

La pregunta en este punto es cómo se relacionan los conceptos de NC, CT y ECI con el modelo de CJR que propone Dixon. ⁴² A esta cuestión se dedica el siguiente apartado.

Puede iniciarse diciendo que varios autores ya han hecho mención de la jurisdicción constitucional colombiana y del constitucionalismo transformador como formas responsivas de adjudicación, aunque usando como referencia el concepto de derecho responsivo (responsive law) utilizado por Philippe Nonet y Philip Selznick en 1978, que alude a la capacidad del derecho de ser sensible y de adaptarse a las presiones sociales y a usarlas como fuente de conocimiento y como oportunidades de autocorrección. ⁴³ Cepeda, por ejemplo, ha señalado que el nuevo constitucionalismo, que surgió en Colombia a partir de la Constitución de 1991, presenta rasgos responsivos en su proceso de formación, en su diseño institucional y, para los efectos de este ensayo, en su forma de adjudicación constitucional. ⁴⁴ Bajo su visión, la acción de tutela sería esa herramienta que permite la sensibilidad o capacidad de respuesta del derecho a las necesidades sociales, en especial en casos de violaciones masivas de derechos fundamentales. En sus palabras,

tres nociones esenciales para la adjudicación constitucional responsiva hacen parte del discurso constitucional ordinario en Colombia: el estado de cosas inconstitucional, el goce efectivo de los derechos (diferente del respeto al derecho o su mera protección) y las políticas públicas con enfoque diferencial centrado en derechos fundamentales. Estas nociones complementaron otras asociadas a la adjudicación constitucional responsiva, como los grupos vulnerables o sujetos de especial protección. Todas evolucionaron en doctrinas que exigen acciones positivas por parte de un Estado sensible a las situaciones reales que enfrentan seres humanos diversos, con el propósito de transformar las condiciones efectivas en las que viven, de modo que realmente gocen de sus derechos fundamentales. ⁴⁵

En un sentido similar, Von Bogdandy y Urueña ⁴⁶ consideran que para enmarcar el constitucionalismo transformador resulta útil la noción de derecho responsivo y su diferenciación con sus formas represivo y autónomo descritas por Nonet y Selznick. ⁴⁷ Usando el símil, sostienen que el primero ejemplifica el tipo de represión que caracterizó buena parte de la historia regional y que hizo que el constitucionalismo no pudiera funcionar como plataforma viable para el cambio social. El autónomo, por su parte, refleja la vertiente del pensamiento formalista que caracterizó a Latinoamérica, centrado en las formas, más que en sus efectos en la realidad. El responsivo, por el contrario, se preocupa por responder a las necesidades y aspiraciones sociales. En ese sentido, consideran que el “derecho responsivo sustenta un enfoque transformador del sistema jurídico que concibe el derecho como separado de la política, pero preocupado por sus efectos sociales”. ⁴⁸ En sus palabras,

lo que describimos como constitucionalismo transformador, por tanto, es un enfoque de interpretación constitucional, un conjunto de supuestos empíricos, herramientas argumentativas y fines normativos que convergen en la idea de que la interpretación jurídica debe ser responsiva frente a los problemas de la sociedad. ⁴⁹

Langford también se ha referido a la Corte colombiana y al ECI como “el arquetipo dentro de la categoría responsiva”. ⁵⁰ Según el autor, un tribunal responsivo debe buscar preservar su integridad, en el sentido de mantenerse fiel a su propósito principal y definitorio, pero también estar abierto a las señales de su entorno para poder adaptarse a los nuevos contextos a los que se enfrenta, tratando de fortalecer su competencia y de gestionar su legitimidad, especialmente en los casos complejos. ⁵¹ Así, considera que la Corte colombiana en casos como el de desplazamiento forzado ha sido responsiva en lo relacional (reconociendo las competencias del Estado y su mandato democrático), en lo espacial (admitiendo que la magnitud de la crisis exige una apertura judicial) y en lo temporal (posponiendo decisiones hasta que realmente fueron necesarias y permitiendo que los actores aprendieran qué funcionaba durante el proceso). ⁵²

Usando como referencia estas aproximaciones a la responsividad del caso colombiano, pasa ahora a analizarse si, en concreto, el ECI se acerca o aleja del tipo de responsividad que propone Dixon. Para esto, se analizarán tres casos a la luz de los tres escenarios descritos en el primer apartado.

Como se dijo, la primera vía para el CJR se da protegiendo la propia responsividad del sistema, lo cual se logra identificando y contrarrestando sus disfunciones. Así, un fallo de tutela será responsivo en este primer sentido si contrarresta riesgos de monopolio político, puntos ciegos o lastres de inercia.

Como es lógico, lo primero para poder contrarrestaruna disfunción es su identificación. Según Dixon, los tribunales pueden lograr esto a través de la evidencia allegada por las partes, por amicus curiae, requiriendo información o realizando audiencias. ⁵³ En otras palabras, para la autora, la apertura a que los tribunales reciban información del público es un elemento clave para la responsividad, postura que se alinea con la responsividad a las necesidades sociales de la que hablaban Nonet y Selznick, y, de forma particular para el caso colombiano, Cepeda, Vog Bondandy, Urueña y Langford.

Esta posibilidad, además, se relaciona con una de las que Dixon considera una “precondición para el control responsivo”, como es la existencia de una estructura de apoyo al litigio constitucional, ⁵⁴ incluso una auto generada por la propia Corte. ⁵⁵ Sobre este aspecto puede decirse que uno de los rasgos más relevantes del caso colombiano es justamente su apertura al litigio constitucional y su capacidad de ser sensible a las necesidades sociales.

Por un lado, la acción de tutela puede ser presentada por cualquier persona en nombre propio o de un tercero, o por autoridades que velan por la protección de los derechos, como la Defensoría del Pueblo o la Procuraduría. Sumado a esto, este mecanismo se guía por el principio de informalidad, en virtud del cual basta con una narración, escrita o verbal, de los hechos y de los derechos afectados, y con la aportación de pruebas sumarias, para que pueda adelantarse el trámite. También la Corte ha dado un entendimiento amplio de sus competencias y ha abierto espacios autogenerados, como la invitación a algunas ONG, universidades o expertos para que alleguen conceptos, y ha celebrado audiencias públicas en casos de alto impacto. Además, en el país existe un amplio número de ONG dedicadas a la protección de los derechos mediante los denominados litigios estratégicos. ⁵⁶ Para Cepeda, estas características indican que tanto la tutela como la Corte “fueron diseñadas en el marco de un derecho responsivo”. ⁵⁷ En síntesis, no solo su diseño institucional, sino la disposición de la Corte han permitido que exista el suficiente flujo de información hacia ella que le permita, por ahora, la identificación de las disfunciones democráticas.

El siguiente paso para la responsividad en la finalidad del control tiene que ver con lo que hace la Corte con esa información, es decir, con la valoración que hace para determinar si se trata de una amenaza suficiente que justifica una reacción judicial ⁵⁸ o si la falla identificada consiste en una práctica común o tolerable. ⁵⁹

Sobre este aspecto, puede decirse que la forma en que la Corte ha justificado sus intervenciones se identifica con lo que Hailbronner denomina argumentos de disfunción (arguments from failure). Según la autora, el esquema estándar de esta argumentación es que el fracaso de una institución justifica que otras instituciones actúen “para que se haga el trabajo”, aunque normalmente no tengan la competencia expresa para abordar el asunto. ⁶⁰ Esto supone, en palabras de Landau, una “flexibilización del principio de separación de poderes”, ⁶¹ en la que los tribunales justifican intervenciones agresivas o que invaden competencias de otras áreas, mediante el uso de un “discurso de fracaso institucional”, ⁶² que ocurre cuando los otros poderes desatienden el proyecto constitucional (abdicación constitucional) o cuando las ramas del gobierno son corruptas, carecen de capacidad o son poco representativas (disfunción política). Estas justificaciones “pueden llenar vacíos al permitir que las instituciones reaccionen ante un problema cuando otras instituciones no son responsivas” ⁶³ o, como aquí se ha dicho, para proteger la responsividad general del sistema.

Visto esto en los casos concretos mencionados, se tiene que, gracias a la amplia estructura de litigio institucional y autogenerada de la Corte, esta pudo identificar un fracaso institucional en la protección de los derechos de los grupos afectados y, mediante el uso de “argumentos de disfunción”, procedió a declarar los ECI.

En el caso de desplazamiento forzado, la Corte fue clara en declarar la existencia del ECI

debido a la falta de concordancia entre la gravedad de la afectación de los derechos reconocidos constitucionalmente y desarrollados por la ley, de un lado, y el volumen de recursos efectivamente destinado a asegurar el goce efectivo de tales derechos y la capacidad institucional para implementar los correspondientes mandatos constitucionales y legales, de otro. ⁶⁴

Si bien el anterior es el caso más estudiado por la literatura, ⁶⁵ este mismo razonamiento puede verse en la Sentencia T-153 de 1998, en la cual se declaró el ECI frente a las condiciones en que se encontraba la población reclusa en el país. En ese caso igualmente fueron recibidas cientos de tutelas que daban cuenta de que “las cárceles colombianas se caracterizan por el hacinamiento, las graves deficiencias en materia de servicios públicos y asistenciales, el imperio de la violencia, la extorsión y la corrupción, y la carencia de oportunidades y medios para la resocialización de los reclusos”. ^{66 Además, se evidenció que “el problema de las cárceles y de las condiciones de vida dentro de ellas no ocupa un lugar destacado dentro de la agenda política” 67 y que, a pesar de los múltiples reclamos, “no se observa una actitud diligente de los organismos políticos del Estado con miras a poner remedio a esta situación”. 68 Además, la Corte encontró que las políticas públicas en esta materia responden al principio de las mayorías y que “los penados no constituyen un grupo de presión que pueda hacer oír su voz”, 69 por lo que “sus demandas y dolencias se pierden entre el conjunto de necesidades que agobian las sociedades subdesarrolladas, como la colombiana”. 70 Esto denota un claro ejemplo de identificación de puntos ciegos y de lastres de inercia de la democracia en atender los derechos de la población reclusa y de utilización de argumentos de disfunción para justificar el ECI.}

Este estado fue confirmado luego en la Sentencia T-388 de 2013, que reconoció que los esfuerzos desde la T-153 de 1998 habían sido insuficientes ⁷¹ y luego en la T-762 de 2015, en la que incluso declaró en su parte resolutiva que

la Política Criminal colombiana ha sido reactiva, populista, poco reflexiva, volátil, incoherente y subordinada a la política de seguridad. Así mismo, que el manejo histórico de la Política Criminal en el país ha contribuido a perpetuar la violación masiva de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad e impide, en la actualidad, lograr el fin resocializador de la pena. ⁷²

Finalmente, la SU-122 de 2022 constató que el hacinamiento no se había reducido, sino que de hecho se había extendido a centros de detención transitoria que contaban con peores condiciones. ⁷³

Por último, el ECI declarado en la Sentencia T-302 de 2017 frente a la situación de la niñez en la comunidad indígena wayúu se justificó en dos razones principales: “Por un lado, la vulneración generalizada, masiva, desproporcionada e injustificada de los derechos fundamentales de la niñez Wayuu de La Guajira; y, por otro lado, las fallas estructurales, profundas y constantes de las entidades responsables y la desarticulación entre estas”. ⁷⁴

Gracias a la información allegada a la Corte, esta pudo constatar, entre otras, la escasez de agua potable, la falta de programas alimentarios y en salud, las pocas formas de movilidad de las comunidades y la ausencia de información confiable para la toma de decisiones. A partir de esa valoración, ordenó a las entidades poner en marcha un mecanismo especial de seguimiento y evaluación, encaminado a resolver estas cuestiones.

Estos ejemplos constatan no solo la predisposición del diseño institucional y de la Corte para ser sensibles al estado de satisfacción de los derechos de grupos vulnerables que ha dado cuenta de la existencia de puntos ciegos y lastres de inercia, sino también a su capacidad de reacción, al declarar los ECI con la finalidad de poner luz en un problema que estaba invisible y poner a andar una institucionalidad que estaba paralizada, o, lo que es lo mismo, al ser responsiva en la finalidad de su control judicial. Además, permite evidenciar cómo la Corte se ha apoyado en argumentos de disfunción de las instituciones encargadas de satisfacer estos derechos y, a partir de esto, ha justificado la emisión de fallos estructurales.

La segunda vía para la responsividad se da cuando los tribunales tienen en cuenta el contexto en el que operan y los límites de su propia capacidad y legitimidad, y, a partir de allí, calibran (o debilitan) la intensidad y el alcance de sus decisiones. Como se dijo, errores en esta calibración pueden generar lastres de inercia inversos, reacciones democráticas adversas o el debilitamiento democrático. La pregunta es si la Corte ha actuado de esa manera al declarar un ECI.

Sobre este aspecto, lo primero es destacar que tanto la Corte como la acción de tutela gozan de una alta legitimidad social. En los términos que la concibe Fallon, “esta ocurre cuando el público relevante considera una decisión de una autoridad como justificada, apropiada o, de otro modo, merecedora de apoyo, más allá del temor a sanciones o la mera esperanza de una recompensa personal”. ⁷⁵ En otras palabras, “consiste en la disposición popular a respetar las pretensiones de obediencia de dichas autoridades”. ⁷⁶

En el caso colombiano, el hecho de que hayan sido la Corte y la tutela las vías por las cuales muchos problemas invisibilizados han podido ser abordados ha hecho que estas cuenten con una altísima popularidad tanto en la sociedad como en la academia. Como lo destaca Younes Moreno, la tutela en Colombia “acercó a la comunidad en general a la Constitución, haciendo del derecho constitucional una vivencia cotidiana, más que una disciplina de especialistas”. ⁷⁷

En la misma línea, Quinche Ramírez dice que este mecanismo ha conducido a un “proceso de constitucionalización del derecho”, que ha visibilizado las falencias del Estado en la protección de los derechos y “propiciado que el derecho constitucional se haya acercado a los ciudadanos, para ser, desde las prácticas concretas, derecho común, derecho de la gente”. ⁷⁸ Al ser la Corte el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, no es extraño que haya recogido los frutos de este apoyo generalizado. ⁷⁹

Podría decirse que esta legitimidad sociológica ha tenido entre sus efectos el empoderamiento de la Corte para asumir posiciones más fuertes. Como lo destacan Benítez y González,

un factor crucial (entre otros) que facilita la existencia de un control de constitucionalidad fuerte, está relacionado con el prestigio constitucional que la Corte despliega hacia la opinión pública y hacia otras ramas del poder. En tal sentido, si una corte es más prestigiosa en términos constitucionales, le será más sencillo desarrollar un control estricto sobre el ejecutivo y el legislativo, de tal modo que esta podrá ser catalogada como un control verdaderamente operativo, dado que la corte será considerada como la verdadera guardiana de la democracia. ⁸⁰

En el caso colombiano, es muy probable que la alta legitimidad de la institución y el mecanismo hayan conducido precisamente fortalecer sus posturas. ⁸¹ Para analizar el punto en los casos de los ECI bajo estudio, puede empezarse nuevamente con la Sentencia T-025 de 2004 sobre población desplazada. Según Dixon, allí la Corte adoptó una postura de derechos débiles con órdenes diferidas, que permitió a las autoridades diseñar la política pública de atención a estas personas y una forma fuerte de remedio judicial materializada en la creación de una sala especial de seguimiento. ⁸² Otra visión de la misma sentencia la plantea Rodríguez Garavito, ⁸³ que distingue entre fases de reconocimiento de derechos, medidas judiciales y seguimiento, y las clasificadas entre débiles, moderadas o fuertes. Según él, la T-025 (i) tuvo un reconocimiento de derechos que estableció plazos estrictos y órdenes orientadas a resultados en el corto y mediano plazo (derechos fuertes); (ii) dejó que el gobierno decidiera el contenido de los programas y la financiación requerida (medidas moderadas); y (iii) dispuso la creación de una sala de seguimiento que dio lugar a sendas audiencias y decisiones de cumplimiento (seguimiento fuerte). ⁸⁴

Sin perjuicio de las diferencias, es posible considerar que el debilitamiento del fallo en este caso no es tan claro. Si bien ambos autores coinciden en que la sentencia dio margen para el diseño de las políticas públicas, lo cierto es que al revisar el contenido de estas es posible encontrar un nivel de detalle que pone en cuestión la debilidad en la intensidad. Entre otras cosas, en las órdenes se aprecia (i) la obligación de crear procedimientos administrativos y el señalamiento de los pasos que deben seguirse para la atención de solicitudes; ⁸⁵ (ii) parámetros para el recogimiento de datos cuantificables y específicos; ⁸⁶ o (iii) la definición precisa de los componentes de las prestaciones a las que tienen derecho las víctimas. ⁸⁷ A partir de ello, es posible creer que se deja en realidad poco margen de maniobra a las autoridades destinatarias.

Usando los lentes del CJR, esto sugiere una falta de debilitamiento o un posible error de calibración en la intensidad que puede haber llevado a la creación de cargas de inercia inversa que se ven representadas en que luego de más de veinte años de su expedición el ECI no ha sido superado. Según el estudio de Gutiérrez Beltrán, para 2016, las reformas introducidas no habían logrado generar una modificación sustancial de la agobiante situación económica y social de los desplazados, al punto de que para ese momento la mayoría de las órdenes se encontraba aún con un bajo nivel de cumplimiento. ⁸⁸

Desde un punto de vista del CJR, entre las posibles explicaciones de este incumplimiento puede estar justamente que la complejidad de las ordenes fuertes ha impedido una verdadera coordinación ⁸⁹ y que quizá un mayor margen de maniobra podría haber permitido un empoderamiento de las entidades que arrojara mejores resultados para los accionantes; en otras palabras, un debilitamiento en la intensidad del fallo.

El caso del sistema carcelario es otro ejemplo de falta de debilitamiento. Allí se asumió nuevamente una postura fuerte-moderada-fuerte, así: reconocimiento de derechos fuerte, que declaró la violación masiva y sistemática de los derechos de los reclusos; medidas moderadas o fuertes de realización de un plan de construcción y refacción carcelaria en un término máximo de cuatro años; y seguimiento fuerte, que terminó creando una sala especial de seguimiento. Un ejemplo claro de intensidad fuerte en este caso fue la creación de una “regla de equilibrio decreciente” en la Sentencia T-388 de 2013. Según esta, no debía permitirse el ingreso de más personas a las cárceles y penitenciarías mientras no salieran más de las que ingresaban y, para ello, ordenó la creación de una especie de certificado de disponibilidad de cupos. ⁹⁰ Sin embargo, esta situación generó que el hacinamiento se generara ahora también en sitios de detención transitoria que contaban con instalaciones aún peores que las de las cárceles. Ello llevó a la Corte más adelante a reconocer que “este remedio judicial no fue adecuado, en tanto que su aplicación e interpretación desplazó el hacinamiento a otras unidades fuera del Sistema Penitenciario y Carcelario” ⁹¹ y a declarar un nuevo ECI también en esos lugares en la sentencia SU-122 de 2022. Sumado a ello, en un auto de seguimiento, constató “que los Gobiernos Nacionales desde 2013 han fallado en la ejecución y aplicación de medidas concretas con el fin de superar el ECI, el cual cumple una década”. ⁹² Este nuevo hacinamiento en los centros transitorios de reclusión es un ejemplo claro de una carga de inercia inversa causada por la falta de debilitamiento de las órdenes judiciales.

Finalmente, el caso de la niñez wayúu de la Sentencia T-302 de 2017 tuvo un reconocimiento de derechos fuerte basado en la declaración de “fallas estructurales profundas y constantes”, por lo que la Corte dictó órdenes moderadas o fuertes, que incluyeron la creación de un mecanismo especial de seguimiento y evaluación de las políticas públicas, que debía, entre otros, cumplir ocho objetivos constitucionales mínimos, que incluían aumentar la disponibilidad presupuestal, la accesibilidad a agua de calidad, la atención alimentaria y la creación de políticas de salud adecuada; el mejoramiento de la movilidad de las comunidades, de la disposición de información para la toma de decisiones y de la transparencia en la asignación de beneficios, y mantener el diálogo genuino con las autoridades wayúu. En cada caso, precisó cuáles eran las entidades responsables que debían formular las acciones y los indicadores para alcanzar estos objetivos, así como dispuso de un seguimiento fuerte, que terminó en la creación nuevamente de una sala de seguimiento. ⁹³

En varios autos emitidos desde entonces, la Sala ha encontrado el cumplimiento bajo y en el mejor de los casos medio de las órdenes impartidas. Particularmente, en un auto de seguimiento la Corte destacó que

aún después de casi 5 años de ejecutoria de la Sentencia T-302 de 2017, las entidades estatales con competencias en la garantía de los derechos de la niñez Wayuu de La Guajira cuentan con funcionarios que desconocen todos los fundamentos que conllevaron a la declaratoria del ECI y las obligaciones que de él se derivan. ⁹⁴

Ahora, estas consideraciones no pueden ser ajenas a que la discusión sobre la eficacia de los fallos estructurales va más allá de la mera verificación de la protección definitiva de los derechos de las víctimas. Como muchas otras preguntas en la ciencia jurídica, la pregunta de si los ECI han sido eficaces en producir sus efectos es un condicional: depende. Depende de cuál sea el parámetro de medición para calificar su éxito.

Sobre este aspecto, Rodríguez Garavito ⁹⁵ propone que la eficacia de los fallos estructurales debe evaluarse a partir de los diferentes efectos que producen y que resultan de las combinaciones entre efectos directos e indirectos, con instrumentales y simbólicos, como lo muestra la figura 1. ⁹⁶

Figura 1. Figura 1. Tipo y ejemplos de efectos de las decisiones judiciales Fuente: tomado de Rodríguez Garavito (2019). ⁹⁷

El autor señala que su postura se basa en una visión “constructivista de la relación entre derecho y sociedad”, en la cual

el derecho y las decisiones judiciales generan transformaciones sociales no sólo cuando inducen cambios en la conducta de individuos y grupos directamente involucrados en el caso, sino también cuando provocan transformaciones indirectas en las relaciones sociales, o cuando modifican las percepciones de los actores sociales y legitiman las visiones del mundo que promueven los activistas y litigantes que acuden a las cortes. ⁹⁸

Esta visión contrasta con posturas como la de Rosenberg, que sugiere que los fallos son efectivos solo si producen los efectos directos e instrumentales de corregir las condiciones reales de vida de las víctimas. ⁹⁹ En similar sentido, Gutiérrez Beltrán defiende un “enfoque complejo con énfasis en la victima”, según el cual, al verificar el impacto material que los fallos estructurales producen en las condiciones de vida de los ciudadanos, se observa que rara vez dichos resultados se traducen en una mejora apreciable en el goce efectivo de sus derechos, lo que llevaría a concluir que los tribunales cuentan con una capacidad restringida para impulsar eficazmente las transformaciones sociales que se proyectan en estas decisiones. ¹⁰⁰

Así, bajo un espectro limitado de efectos, como los que proponen Rosenberg y Gutiérrez, tendríamos que concluir que los ECI no son un ejemplo de eficacia, en la medida en la que por lo general el fallo judicial no deriva en la superación del estado de cosas.

Sin embargo, adicional a la respuesta de la multiplicidad de efectos que defiende Rodríguez Garavito, puede decirse que desde el punto de vista del CJR los fallos estructurales pueden ser altamente eficaces en su propósito de identificar y contrarrestar puntos ciegos y lastres de inercia de la democracia. Como se dijo en el apartado anterior, ello se refiere más a poner el foco sobre algo que era invisible y echar a andar algo que estaba paralizado, que a resolver de forma definitiva la violación masiva y sistemática.

Esto tiene que ver con lo que “los cambios sociales que este tipo de intervenciones judiciales pretenden impulsar únicamente afloran allí donde existe un respaldo político enfático y una movilización ciudadana robusta”. ¹⁰¹ Rosenberg y Gutiérrez Beltrán son conscientes de esta necesidad de colaboración. En efecto, el primero señala que si la voluntad judicial es una función del proceso de nombramiento y de la toma de decisiones, “la implementación judicial es una función de las relaciones institucionales entre los tribunales, el poder ejecutivo, los legisladores y los burócratas”. ¹⁰² En igual sentido, Gutiérrez Beltrán dice que “los tribunales encuentran enormes dificultades para cumplir las metas de los fallos estructurales dado que el éxito depende de la cooperación y voluntad política de los demás poderes públicos. Sin ello los fallos estructurales están destinados al fracaso”. ¹⁰³ Aunque este reproche de “fracaso” tiene que ver con entender que estas sentencias tenían la capacidad de resolver el problema, cosa que aquí ya se descarta, lo cierto es que en su propósito de poner foco . sacudir el marasmo los ECI han sido altamente eficaces. Si se quiere, una salida podría ser que en las sentencias estructurales el propio tribunal recurriera al mandato constitucional de colaboración armónica para justificar órdenes complejas e incluso defenderlas de las recurrentes acusaciones de activismo judicial, como lo sugiere Gómez Velásquez. ¹⁰⁴

De estos ejemplos, es posible extraer algunas conclusiones acerca de si la doctrina ECI se ajusta al criterio de debilitamiento que propone el CJR. Primero, si bien existen elementos de debilitamiento de las sentencias, lo cierto es que hay más razones para creer que se trata de sentencias, a lo sumo, fuerte-moderado-fuerte, pero en ningún caso formas de adjudicación débil. ¹⁰⁵ Segundo, esta falta de debilitamiento puede haber generado nuevas cargas de inercia o debilitamiento democrático que se evidencian en los efectos adversos de algunas de las intervenciones y en el hecho de que pasados los años las instituciones no han logrado coordinarse para superar los estados de cosas. Y, tercero, si bien una visión limitada de los efectos de los fallos estructurales permitiría considerar que estos han sido ineficaces, desde el punto de vista de la finalidad del CJR puede decirse que los ECI han sido altamente eficaces en identificar y contrarrestar puntos ciegos y lastres de inercia.

La última vía para la responsividad es que las cortes asuman una voz responsiva mediante la designación de jueces sustanciadores empáticos con la causa, el uso de lenguaje moderado con la parte vencida o la combinación de argumentos tanto universales como específicos. En cuanto a lo primero, las normas que regulan el procedimiento interno de la asignación de casos para magistrado ponente es aleatorio, lo cual hace imposible elegir estratégicamente al juez que proyecta la decisión.

Frente al uso de lenguaje moderado, puede considerarse que los ECI suelen contar con expresiones fuertes en contra de las entidades responsables. Por ejemplo, en el caso de desplazamiento, la Corte refirió que la respuesta del Estado al fenómeno del desplazamiento “sufre de graves deficiencias en cuanto a su capacidad institucional, que abarcan todos los niveles y componentes de la política, y por lo tanto, que impiden, de manera sistemática, la protección integral de los derechos de la población desplazada” y agregó que esto se le atribuye no solo a la falta de recursos, sino a una contundente “incapacidad institucional”.

En el caso carcelario, la Corte ha utilizado un lenguaje particularmente severo. En particular, en la sentencia T-153 de 1998 se lee que “la inacción de las autoridades ha significado la violación sistemática de los derechos de los reclusos, durante décadas, y a pesar de las muchas solicitudes y críticas elevadas con respecto al sistema penitenciario no se percibe ninguna política oficial para modificar de raíz la gravísima situación carcelaria del país”. La T-388 de 2013 habló de “situaciones infernales de hacinamiento” y la T-762 de 2015 señaló que la política criminal colombiana ha sido “reactiva, populista, poco reflexiva, volátil, incoherente y subordinada a la política de seguridad, además, ha perpetuado la violación masiva de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad”.

En el caso de la niñez wayúu en autos de seguimiento, la Corte ha dicho que

persisten serias dificultades en la implementación de la política pública que llevan a catalogarla hoy como insuficiente e inefectiva al incumplir los tiempos establecidos en la sentencia y no mostrar avances sustanciales en torno a las condiciones de acceso, disponibilidad y calidad a la alimentación, al agua potable y a la salud de las niñas, niños y adolescentes Wayuu, comprometiendo los derechos fundamentales a la vida, la integridad y la salud.

Estos ejemplos indican que la modulación del vocabulario con la parte vencida tampoco ha sido una característica de los ECI.

Quizá el elemento más destacable, en cuanto voz judicial responsiva, es el uso de argumentos universales y específicos en los fallos. Gracias al valor que la propia constitución le asigna a los tratados internacionales de derechos humanos ¹⁰⁶ y a la doctrina del bloque de constitucionalidad, la Corte suele acudir a razones aplicables independiente del contexto. Además, algunos autores han venido hablando de “una práctica de migración intrarregional de ideas constitucionales”, que puede dar cuenta de la convergencia de postulados jurisprudenciales entre países con condiciones similares. ¹⁰⁷ Una manifestación clara de esto lo ha explicado el enfoque del ius constitutionale commune en América Latina que reporta acerca de la forma en que la jurisprudencia de los países de la región ha convergido alrededor de la aplicación de los estándares fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. ¹⁰⁸

El presente artículo hizo un análisis de la doctrina del ECI a la luz de la teoría del CJR. Para esto, se hizo una descripción de los conceptos de nuevo constitucionalismo latinoamericano, constitucionalismo transformador y protección estructural de los derechos, para ubicar la tesis del ECI como un referente de la materialización de esas corrientes. Sumado esto, se explicaron los que se consideran son los tres escenarios en los que el control judicial puede ser responsivo a los valores de la democracia, según la propuesta de Responsive Judicial Reviewde Rosalind Dixon. A partir de esto, se analizaron los ECI dictados en los casos de desplazamiento forzado, sistema carcelario y niñez wayúu, con la finalidad de identificar si allí la Corte Constitucional se alejó o acercó de la forma de control judicial responsivo mencionada. Allí se evidenció que el concepto de responsividad ha empezado a permear el debate constitucional en el país, aunque mayoritariamente haciendo referencia a trabajos previos que destacan la capacidad y sensibilidad de los tribunales hacia los cambios sociales. Sin embargo, vistos los postulados del CJR frente a los ECI, se pudo evidenciar que estos han sido altamente responsivos en su propósito de identificar y contrarrestar puntos ciegos y lastres de inercia de la democracia, lo cual se relaciona con la responsividad ya identificada por los otros autores. No obstante, también se vio que los ECI han sido formas más fuertes que débiles, o debilitadas, de control y esto hace que la tesis se aleje de la propuesta responsiva en términos de la intensidad de los fallos. Si bien esto puede explicarse en la amplia legitimidad social y política de la que goza la Corte, también puede ser calificado como una forma de error de calibración en la intensidad que ha terminado generando nuevas cargas de inercia inversa y debilitamiento democrático. Finalmente, la Corte ha sido responsiva en cuanto a la utilización de argumentos universales en sus fallos, pero no tanto en la utilización de lenguaje moderado en contra de las partes vencidas y nulo en cuanto a la elección de ponentes afines a las causas.