Introducción

La utilización del término responsivo como traducción literal de responsive ¹ no está libre de discusiones. ² Sin embargo, su utilización en este ensayo responde no solo a que ese es el término usado en la versión en español del libro, ³ sino también a que se considera es una oportunidad para abrir la discusión sobre el uso de un término poco usado en la literatura jurídica en esta lengua ⁴ en lo que Hirschl llamaría una “formación de conceptos a través de múltiples descripciones”. ⁵ Por ahora, y de manera muy general, por responsivo puede entenderse un adjetivo que alude a la capacidad o disposición de algo o alguien para reaccionar ante y ser sensible a un hecho o situación externa. ⁶

En el caso de Dixon, ella declara que el objetivo de su libro es contribuir a una escuela emergente de pensamiento neo-Elyiana ⁷ que ofrece una versión de reforzamiento judicial de la representación democrática centrada en contrarrestar sus disfunciones. ⁸ De esta forma, puede decirse que la responsividad que defiende Dixon es ante todo una hacia los valores de la democracia. Llevado al control judicial, una forma responsiva de aquel tendrá que ser una en la que los jueces tienen la capacidad o la disposición para reaccionar ante y/o ser sensibles a los valores de la democracia.

Dicho esto, el propósito de este artículo es proponer una la lectura de la doctrina del estado de cosas inconstitucionales (en adelante ECI) de la Corte Constitucional de Colombia, a través de los lentes del modelo del control judicial responsivo (en adelante CJR) que propone Rosalind Dixon en su libro. En particular, se pretende analizar si el tipo de violaciones masivas y sistemáticas de derechos que desatan un ECI y la forma en que la Corte las ha abordado coinciden o se alejan de los postulados de dicho modelo de control judicial.

Sobre este propósito debe reconocerse que Dixon advierte que su teoría se centra en cómo las cortes pueden proteger la democracia y sus valores a través del control de la acción legislativa, y no en la protección de los derechos fundamentales ni en el control de los actos de otros órganos. Por esto, podría alegarse una incongruencia en querer analizar un fenómeno como el ECI, que justamente trata violaciones de derechos que involucran a otras ramas del poder, a través del CJR. Sin embargo, algunas razones ayudan a justificar este movimiento.

Primero, la propia Dixon reconoce que el pleno desarrollo de su teoría requiere del aporte desde otros frentes. ⁹ Esta expansión incluye justamente la posibilidad de llevar el CJR a otros escenarios, y lo que este artículo hace es justamente atender ese llamado. Segundo, porque la propia democracia está basada en derechos que le son inherentes como la igualdad o la libertad de expresión que suelen ser afectados por actos administrativos que deben poder ser controlados responsivamente. ¹⁰ Tercero, porque, en los países presidencialistas como Colombia, el control judicial del ejecutivo termina siendo inherente al Estado de derecho y a la democracia constitucional, dada la cantidad de poder que acumula. ¹¹ Y, cuarto, porque concentrar el debate solo en el control del legislativo en lugares donde existe el amparo implica dejar por fuera una función que actualmente absorbe buena parte del tiempo de los tribunales constitucionales. ¹²

Hecha esta aclaración, se anuncia que el escrito se dividirá en tres partes. Primero, se expondrán los que, a los ojos de este artículo, son las tres vías para la responsividad propuestas por el libro. Segundo, se hará una breve explicación de la tesis del ECI desarrollada por la Corte. Y, tercero, se someterá a prueba el ECI a partir de los postulados del CJR, mediante el análisis de tres casos emblemáticos, como son los del desplazamiento forzado, del sistema carcelario y de la niñez wayúu. ¹³ Al final, se plantearán algunas conclusiones.

Las tres vías para la responsividad

De la lectura del libro se pueden extraer tres escenarios en los que el control judicial puede ser responsivo: ¹⁴ (i) en su finalidad, (ii) en su intensidad y (iii) en la voz de la sentencia.

Que el control sea responsivo en su finalidad significa que este debe buscar proteger la propia responsividad del sistema hacia los valores democráticos. Para Dixon, esta puede verse amenazada por tres tipos de disfunción: (i) el riesgo de monopolio político, tanto en un sentido electoral como institucional (o poder monopolístico antidemocrático); (ii) por puntos ciegos en la adopción de legislación democrática (o puntos ciegos de la democracia ¹⁵ ); o (iii) por retrasos injustificados para abordar demandas democráticas de cambio constitucional (o lastres por inercia en la democracia ¹⁶ ). Esto a su vez se soporta en una concepción de dos niveles de la democracia: una delgada de núcleo mínimo conformada por elecciones periódicas, libres y justas, por un conjunto de derechos civiles y políticos básicos y por un sistema de pesos y contrapesos; y otra más amplia de otros derechos y valores y de respeto por la deliberación. ¹⁷

El segundo escenario en el que el control puede ser responsivo es en su intensidad. Para Dixon, este será responsivo si los tribunales tienen en cuenta el contexto en el que operan y sus propias limitaciones de capacidad, y a partir de ello calibran la intensidad y el alcance de sus sentencias. En su criterio, errores en esta lectura pueden derivar en nuevas disfunciones en la forma de lastres de inercia inversa (reverse burdens of inertia), reacciones democráticas adversas (democratic backlash) o debilitamiento democrático. Para evitar esto, los tribunales deben asumir posturas fuertes solo ante amenazas al núcleo mínimo, y debilitadas ante puntos ciegos y lastres de inercia. ¹⁸

El tercer espacio es en la voz del fallo. Para que este sea responsivo, las cortes deben ser conscientes de la naturaleza de su función y de su responsabilidad de ofrecer una voz judicial a la ciudadanía. Esto implica que tomen decisiones acerca de cuestiones como el nombramiento de un juez sustanciador empático con las víctimas, el uso de un lenguaje respetuoso ante la parte vencida o sobre la utilización de argumentos específicos y universales en sus razonamientos. En su criterio, esto puede además ayudar a mejorar la legitimidad de la corte y la efectividad de los intentos de contrarrestar las disfunciones. ¹⁹

Finalmente, Dixon considera que, para que sea posible un control judicial responsivo en los términos descritos, es necesario que se cumplan cuatro precondiciones, a saber: (i) que los tribunales cuenten con apoyo social y político, (ii) que gocen de cierto grado de independencia, (iii) que exista una estructura de litigio y (iv) que cuenten con poderes remediales amplios.

Nuevo constitucionalismo, constitucionalismo transformador y protección estructural de los derechos en Colombia

La declaratoria de un ECI es una forma de las llamadas sentencias estructurales. ²⁰ Según Gutiérrez Beltrán, estas son “decisiones judiciales que procuran remediar violaciones generalizadas y sistemáticas de los derechos de los ciudadanos ordenando a las autoridades el diseño y la implementación de políticas públicas”. ²¹ Este mismo autor aclara que estos se diferencian de un amparo ordinario en que (i) participa un gran número de accionantes, (ii) su causa suele consistir en un bloqueo institucional, (iii) sus órdenes tienen una alta complejidad y (iv) suelen incluir una fase de seguimiento al cumplimiento de la sentencia. ²²

Puede decirse a su vez que esta forma de protección estructural de los derechos se enmarca en al menos dos corrientes que han tenido influencia en la región de Latinoamérica: el neoconstitucionalismo (en adelante NC) y el constitucionalismo transformador (en adelante CT).

La primera se refiere al modelo que fue jalonado por los procesos constituyentes iniciados en la región en los años de 1980, ²³ que a su vez tienen su origen en las innovaciones de las democracias constitucionales europeas posteriores a la Segunda Guerra Mundial. ²⁴ En términos generales, se trata de constituciones que no se limitan a establecer competencias o a separar a los poderes públicos, sino que contienen altos niveles de normas sustantivas que condicionan la actuación del Estado por medio de la ordenación de fines y objetivos. ²⁵ Además, estas constituciones contienen amplios catálogos de derechos fundamentales, lo que viene a suponer un marco muy renovado de relaciones entre el Estado y los ciudadanos, sobre todo por la profundidad y el grado de detalle de los postulados constitucionales que recogen tales derechos. ²⁶ Para el caso particular de Latinoamérica, estas ideas no fueron recibidas de manera mecánica, sino que tuvieron que adaptarse a una realidad marcada por los múltiples problemas de la región, como la desigualdad, la pobreza, la exclusión, la garantía deficitaria de los derechos humanos y los problemas de representación política. ²⁷

Por su parte, el CT tiene su origen conceptual en el término acuñado por Klare en su explicación del fenómeno constituyente surafricano posapartheid. Para este autor, por CT debe entenderse

un proyecto de largo plazo de promulgación, interpretación y aplicación constitucional comprometido (no de manera aislada, por supuesto, sino en un contexto histórico de desarrollos políticos propicios) con la transformación de las instituciones políticas y sociales de un país, así como de sus relaciones de poder, en una dirección democrática, participativa e igualitaria. ²⁸

De esta forma, el CT connota ante todo “un esfuerzo por inducir un cambio social a gran escala mediante procesos políticos no violentos fundamentados en el derecho” ²⁹ y una superación del paradigma liberal de que las constituciones se limitan a contener el poder del Estado y a salvaguardar la libertad individual. ³⁰

Bajo esta perspectiva, la amplia gama de derechos de las nuevas constituciones en Latinoamérica podrían ser vistas como ese proyecto a largo plazo basado en el derecho, las cortes constitucionales recién creadas como un órgano encargado de materializar su consecución, y el contexto de desigualdad y pobreza como ese insumo que alimenta y justifica el papel transformador. Como destacan Von Bogdandy y Urueña, el fenómeno del constitucionalismo transformador tiene especial relevancia para Latinoamérica en atención a que sufre particularmente de violencia, exclusión y debilidad institucional. ³¹

Un aspecto relevante tanto para el NC latinoamericano como para el CT latinoamericano es el papel protagónico que juega la jurisdicción constitucional. Como dice Prieto Sanchís, se trata de “una Constitución transformadora que pretende condicionar de modo importante las decisiones de la mayoría, pero cuyo protagonismo fundamental no corresponde al legislador, sino a los jueces”. ³² En efecto, una normativa prometedora y la inactividad de un Estado que no la implementa han dado pie a una actitud activista por parte de los jueces constitucionales que ahora están bien situados para interpretar la norma superior. ³³ Bajo estos modelos, se espera entonces que los tribunales entreguen la justicia social que el sistema político ordinario ha sido incapaz de proveer y, por esto, parece una apuesta natural en una región como América Latina, donde los líderes elegidos democráticamente han sabido fallar en ese cometido. ³⁴

Un ejemplo reconocido de ambas corrientes ha sido justamente el caso colombiano. Como destaca García Jaramillo, el concepto de neoconstitucionalismo constituye una denominación de carácter transnacional que en el contexto colombiano se ha tomado —no pacíficamente— como un “nuevo derecho” para hacer una marca divisoria entre un antes y un después de la promulgación de la Constitución de 1991. ³⁵ Este nuevo derecho se deriva de que la nueva realidad jurídica se encuentra determinada por la promulgación de una constitución que incorporó un amplio catálogo de derechos, de mecanismos procesales para asegurar su cumplimiento y de un tribunal constitucional que no se ha restringido al examen de constitucionalidad de los actos del legislativo, sino que ha ejercido cierto activismo. ³⁶ Así, la Corte Constitucional ha sido entendida como un tribunal activista que ha implementado una visión transformadora, al hacer cumplir los mandatos de la Constitución en contextos de injusticia histórica. ³⁷

Es en este marco del NC y el CT es en el que surge la tesis del ECI desarrollada por la Corte Constitucional colombiana como una forma de protección estructural de los derechos. En Latinoamérica, este tipo de intervenciones pueden ubicarse en Perú, ³⁸ en Argentina, ³⁹ en Brasil ⁴⁰ y en Colombia. Como señala Gómez Velázquez, con este tipo de sentencias se hace referencia a aquellos casos en los cuales se parte de constatar una falla institucional consistente en la que una o va­rias ramas del Estado son indiferentes o negligentes en el cumplimiento de promesas fundamentales del plan constitucional, lo cual origina que el tribunal constitucional deba adoptar toda una serie de medidas dirigidas a conjurar la situación inconstitucio­nal y no solo el caso particular. ⁴¹

La pregunta en este punto es cómo se relacionan los conceptos de NC, CT y ECI con el modelo de CJR que propone Dixon. ⁴² A esta cuestión se dedica el siguiente apartado.

La tesis del estado de cosas inconstitucional como una forma de control judicial responsivo

Puede iniciarse diciendo que varios autores ya han hecho mención de la jurisdicción constitucional colombiana y del constitucionalismo transformador como formas responsivas de adjudicación, aunque usando como referencia el concepto de derecho responsivo (responsive law) utilizado por Philippe Nonet y Philip Selznick en 1978, que alude a la capacidad del derecho de ser sensible y de adaptarse a las presiones sociales y a usarlas como fuente de conocimiento y como oportunidades de autocorrección. ⁴³ Cepeda, por ejemplo, ha señalado que el nuevo constitucionalismo, que surgió en Colombia a partir de la Constitución de 1991, presenta rasgos responsivos en su proceso de formación, en su diseño institucional y, para los efectos de este ensayo, en su forma de adjudicación constitucional. ⁴⁴ Bajo su visión, la acción de tutela sería esa herramienta que permite la sensibilidad o capacidad de respuesta del derecho a las necesidades sociales, en especial en casos de violaciones masivas de derechos fundamentales. En sus palabras,

tres nociones esenciales para la adjudicación constitucional responsiva hacen parte del discurso constitucional ordinario en Colombia: el estado de cosas inconstitucional, el goce efectivo de los derechos (diferente del respeto al derecho o su mera protección) y las políticas públicas con enfoque diferencial centrado en derechos fundamentales. Estas nociones complementaron otras asociadas a la adjudicación constitucional responsiva, como los grupos vulnerables o sujetos de especial protección. Todas evolucionaron en doctrinas que exigen acciones positivas por parte de un Estado sensible a las situaciones reales que enfrentan seres humanos diversos, con el propósito de transformar las condiciones efectivas en las que viven, de modo que realmente gocen de sus derechos fundamentales. ⁴⁵

En un sentido similar, Von Bogdandy y Urueña ⁴⁶ consideran que para enmarcar el constitucionalismo transformador resulta útil la noción de derecho responsivo y su diferenciación con sus formas represivo y autónomo descritas por Nonet y Selznick. ⁴⁷ Usando el símil, sostienen que el primero ejemplifica el tipo de represión que caracterizó buena parte de la historia regional y que hizo que el constitucionalismo no pudiera funcionar como plataforma viable para el cambio social. El autónomo, por su parte, refleja la vertiente del pensamiento formalista que caracterizó a Latinoamérica, centrado en las formas, más que en sus efectos en la realidad. El responsivo, por el contrario, se preocupa por responder a las necesidades y aspiraciones sociales. En ese sentido, consideran que el “derecho responsivo sustenta un enfoque transformador del sistema jurídico que concibe el derecho como separado de la política, pero preocupado por sus efectos sociales”. ⁴⁸ En sus palabras,

lo que describimos como constitucionalismo transformador, por tanto, es un enfoque de interpretación constitucional, un conjunto de supuestos empíricos, herramientas argumentativas y fines normativos que convergen en la idea de que la interpretación jurídica debe ser responsiva frente a los problemas de la sociedad. ⁴⁹

Langford también se ha referido a la Corte colombiana y al ECI como “el arquetipo dentro de la categoría responsiva”. ⁵⁰ Según el autor, un tribunal responsivo debe buscar preservar su integridad, en el sentido de mantenerse fiel a su propósito principal y definitorio, pero también estar abierto a las señales de su entorno para poder adaptarse a los nuevos contextos a los que se enfrenta, tratando de fortalecer su competencia y de gestionar su legitimidad, especialmente en los casos complejos. ⁵¹ Así, considera que la Corte colombiana en casos como el de desplazamiento forzado ha sido responsiva en lo relacional (reconociendo las competencias del Estado y su mandato democrático), en lo espacial (admitiendo que la magnitud de la crisis exige una apertura judicial) y en lo temporal (posponiendo decisiones hasta que realmente fueron necesarias y permitiendo que los actores aprendieran qué funcionaba durante el proceso). ⁵²

Usando como referencia estas aproximaciones a la responsividad del caso colombiano, pasa ahora a analizarse si, en concreto, el ECI se acerca o aleja del tipo de responsividad que propone Dixon. Para esto, se analizarán tres casos a la luz de los tres escenarios descritos en el primer apartado.

El ECI y la responsividad en la finalidad del control judicial

Como se dijo, la primera vía para el CJR se da protegiendo la propia responsividad del sistema, lo cual se logra identificando y contrarrestando sus disfunciones. Así, un fallo de tutela será responsivo en este primer sentido si contrarresta riesgos de monopolio político, puntos ciegos o lastres de inercia.

Como es lógico, lo primero para poder contrarrestaruna disfunción es su identificación. Según Dixon, los tribunales pueden lograr esto a través de la evidencia allegada por las partes, por amicus curiae, requiriendo información o realizando audiencias. ⁵³ En otras palabras, para la autora, la apertura a que los tribunales reciban información del público es un elemento clave para la responsividad, postura que se alinea con la responsividad a las necesidades sociales de la que hablaban Nonet y Selznick, y, de forma particular para el caso colombiano, Cepeda, Vog Bondandy, Urueña y Langford.

Esta posibilidad, además, se relaciona con una de las que Dixon considera una “precondición para el control responsivo”, como es la existencia de una estructura de apoyo al litigio constitucional, ⁵⁴ incluso una auto generada por la propia Corte. ⁵⁵ Sobre este aspecto puede decirse que uno de los rasgos más relevantes del caso colombiano es justamente su apertura al litigio constitucional y su capacidad de ser sensible a las necesidades sociales.

Por un lado, la acción de tutela puede ser presentada por cualquier persona en nombre propio o de un tercero, o por autoridades que velan por la protección de los derechos, como la Defensoría del Pueblo o la Procuraduría. Sumado a esto, este mecanismo se guía por el principio de informalidad, en virtud del cual basta con una narración, escrita o verbal, de los hechos y de los derechos afectados, y con la aportación de pruebas sumarias, para que pueda adelantarse el trámite. También la Corte ha dado un entendimiento amplio de sus competencias y ha abierto espacios autogenerados, como la invitación a algunas ONG, universidades o expertos para que alleguen conceptos, y ha celebrado audiencias públicas en casos de alto impacto. Además, en el país existe un amplio número de ONG dedicadas a la protección de los derechos mediante los denominados litigios estratégicos. ⁵⁶ Para Cepeda, estas características indican que tanto la tutela como la Corte “fueron diseñadas en el marco de un derecho responsivo”. ⁵⁷ En síntesis, no solo su diseño institucional, sino la disposición de la Corte han permitido que exista el suficiente flujo de información hacia ella que le permita, por ahora, la identificación de las disfunciones democráticas.

El siguiente paso para la responsividad en la finalidad del control tiene que ver con lo que hace la Corte con esa información, es decir, con la valoración que hace para determinar si se trata de una amenaza suficiente que justifica una reacción judicial ⁵⁸ o si la falla identificada consiste en una práctica común o tolerable. ⁵⁹

Sobre este aspecto, puede decirse que la forma en que la Corte ha justificado sus intervenciones se identifica con lo que Hailbronner denomina argumentos de disfunción (arguments from failure). Según la autora, el esquema estándar de esta argumentación es que el fracaso de una institución justifica que otras instituciones actúen “para que se haga el trabajo”, aunque normalmente no tengan la competencia expresa para abordar el asunto. ⁶⁰ Esto supone, en palabras de Landau, una “flexibilización del principio de separación de poderes”, ⁶¹ en la que los tribunales justifican intervenciones agresivas o que invaden competencias de otras áreas, mediante el uso de un “discurso de fracaso institucional”, ⁶² que ocurre cuando los otros poderes desatienden el proyecto constitucional (abdicación constitucional) o cuando las ramas del gobierno son corruptas, carecen de capacidad o son poco representativas (disfunción política). Estas justificaciones “pueden llenar vacíos al permitir que las instituciones reaccionen ante un problema cuando otras instituciones no son responsivas” ⁶³ o, como aquí se ha dicho, para proteger la responsividad general del sistema.

Visto esto en los casos concretos mencionados, se tiene que, gracias a la amplia estructura de litigio institucional y autogenerada de la Corte, esta pudo identificar un fracaso institucional en la protección de los derechos de los grupos afectados y, mediante el uso de “argumentos de disfunción”, procedió a declarar los ECI.

En el caso de desplazamiento forzado, la Corte fue clara en declarar la existencia del ECI

debido a la falta de concordancia entre la gravedad de la afectación de los derechos reconocidos constitucionalmente y desarrollados por la ley, de un lado, y el volumen de recursos efectivamente destinado a asegurar el goce efectivo de tales derechos y la capacidad institucional para implementar los correspondientes mandatos constitucionales y legales, de otro. ⁶⁴

Si bien el anterior es el caso más estudiado por la literatura, ⁶⁵ este mismo razonamiento puede verse en la Sentencia T-153 de 1998, en la cual se declaró el ECI frente a las condiciones en que se encontraba la población reclusa en el país. En ese caso igualmente fueron recibidas cientos de tutelas que daban cuenta de que “las cárceles colombianas se caracterizan por el hacinamiento, las graves deficiencias en materia de servicios públicos y asistenciales, el imperio de la violencia, la extorsión y la corrupción, y la carencia de oportunidades y medios para la resocialización de los reclusos”. ⁶⁶ Además, se evidenció que “el problema de las cárceles y de las condiciones de vida dentro de ellas no ocupa un lugar destacado dentro de la agenda política” ⁶⁷ y que, a pesar de los múltiples reclamos, “no se observa una actitud diligente de los organismos políticos del Estado con miras a poner remedio a esta situación”. ⁶⁸ Además, la Corte encontró que las políticas públicas en esta materia responden al principio de las mayorías y que “los penados no constituyen un grupo de presión que pueda hacer oír su voz”, ⁶⁹ por lo que “sus demandas y dolencias se pierden entre el conjunto de necesidades que agobian las sociedades subdesarrolladas, como la colombiana”. ⁷⁰ Esto denota un claro ejemplo de identificación de puntos ciegos y de lastres de inercia de la democracia en atender los derechos de la población reclusa y de utilización de argumentos de disfunción para justificar el ECI.

Este estado fue confirmado luego en la Sentencia T-388 de 2013, que reconoció que los esfuerzos desde la T-153 de 1998 habían sido insuficientes ⁷¹ y luego en la T-762 de 2015, en la que incluso declaró en su parte resolutiva que

la Política Criminal colombiana ha sido reactiva, populista, poco reflexiva, volátil, incoherente y subordinada a la política de seguridad. Así mismo, que el manejo histórico de la Política Criminal en el país ha contribuido a perpetuar la violación masiva de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad e impide, en la actualidad, lograr el fin resocializador de la pena. ⁷²

Finalmente, la SU-122 de 2022 constató que el hacinamiento no se había reducido, sino que de hecho se había extendido a centros de detención transitoria que contaban con peores condiciones. ⁷³

Por último, el ECI declarado en la Sentencia T-302 de 2017 frente a la situación de la niñez en la comunidad indígena wayúu se justificó en dos razones principales: “Por un lado, la vulneración generalizada, masiva, desproporcionada e injustificada de los derechos fundamentales de la niñez Wayuu de La Guajira; y, por otro lado, las fallas estructurales, profundas y constantes de las entidades responsables y la desarticulación entre estas”. ⁷⁴

Gracias a la información allegada a la Corte, esta pudo constatar, entre otras, la escasez de agua potable, la falta de programas alimentarios y en salud, las pocas formas de movilidad de las comunidades y la ausencia de información confiable para la toma de decisiones. A partir de esa valoración, ordenó a las entidades poner en marcha un mecanismo especial de seguimiento y evaluación, encaminado a resolver estas cuestiones.

Estos ejemplos constatan no solo la predisposición del diseño institucional y de la Corte para ser sensibles al estado de satisfacción de los derechos de grupos vulnerables que ha dado cuenta de la existencia de puntos ciegos y lastres de inercia, sino también a su capacidad de reacción, al declarar los ECI con la finalidad de poner luz en un problema que estaba invisible y poner a andar una institucionalidad que estaba paralizada, o, lo que es lo mismo, al ser responsiva en la finalidad de su control judicial. Además, permite evidenciar cómo la Corte se ha apoyado en argumentos de disfunción de las instituciones encargadas de satisfacer estos derechos y, a partir de esto, ha justificado la emisión de fallos estructurales.

El ECI y la responsividad en la intensidad del control judicial

La segunda vía para la responsividad se da cuando los tribunales tienen en cuenta el contexto en el que operan y los límites de su propia capacidad y legitimidad, y, a partir de allí, calibran (o debilitan) la intensidad y el alcance de sus decisiones. Como se dijo, errores en esta calibración pueden generar lastres de inercia inversos, reacciones democráticas adversas o el debilitamiento democrático. La pregunta es si la Corte ha actuado de esa manera al declarar un ECI.

Sobre este aspecto, lo primero es destacar que tanto la Corte como la acción de tutela gozan de una alta legitimidad social. En los términos que la concibe Fallon, “esta ocurre cuando el público relevante considera una decisión de una autoridad como justificada, apropiada o, de otro modo, merecedora de apoyo, más allá del temor a sanciones o la mera esperanza de una recompensa personal”. ⁷⁵ En otras palabras, “consiste en la disposición popular a respetar las pretensiones de obediencia de dichas autoridades”. ⁷⁶

En el caso colombiano, el hecho de que hayan sido la Corte y la tutela las vías por las cuales muchos problemas invisibilizados han podido ser abordados ha hecho que estas cuenten con una altísima popularidad tanto en la sociedad como en la academia. Como lo destaca Younes Moreno, la tutela en Colombia “acercó a la comunidad en general a la Constitución, haciendo del derecho constitucional una vivencia cotidiana, más que una disciplina de especialistas”. ⁷⁷

En la misma línea, Quinche Ramírez dice que este mecanismo ha conducido a un “proceso de constitucionalización del derecho”, que ha visibilizado las falencias del Estado en la protección de los derechos y “propiciado que el derecho constitucional se haya acercado a los ciudadanos, para ser, desde las prácticas concretas, derecho común, derecho de la gente”. ⁷⁸ Al ser la Corte el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, no es extraño que haya recogido los frutos de este apoyo generalizado. ⁷⁹

Podría decirse que esta legitimidad sociológica ha tenido entre sus efectos el empoderamiento de la Corte para asumir posiciones más fuertes. Como lo destacan Benítez y González,

un factor crucial (entre otros) que facilita la existencia de un control de constitucionalidad fuerte, está relacionado con el prestigio constitucional que la Corte despliega hacia la opinión pública y hacia otras ramas del poder. En tal sentido, si una corte es más prestigiosa en términos constitucionales, le será más sencillo desarrollar un control estricto sobre el ejecutivo y el legislativo, de tal modo que esta podrá ser catalogada como un control verdaderamente operativo, dado que la corte será considerada como la verdadera guardiana de la democracia. ⁸⁰

En el caso colombiano, es muy probable que la alta legitimidad de la institución y el mecanismo hayan conducido precisamente fortalecer sus posturas. ⁸¹ Para analizar el punto en los casos de los ECI bajo estudio, puede empezarse nuevamente con la Sentencia T-025 de 2004 sobre población desplazada. Según Dixon, allí la Corte adoptó una postura de derechos débiles con órdenes diferidas, que permitió a las autoridades diseñar la política pública de atención a estas personas y una forma fuerte de remedio judicial materializada en la creación de una sala especial de seguimiento. ⁸² Otra visión de la misma sentencia la plantea Rodríguez Garavito, ⁸³ que distingue entre fases de reconocimiento de derechos, medidas judiciales y seguimiento, y las clasificadas entre débiles, moderadas o fuertes. Según él, la T-025 (i) tuvo un reconocimiento de derechos que estableció plazos estrictos y órdenes orientadas a resultados en el corto y mediano plazo (derechos fuertes); (ii) dejó que el gobierno decidiera el contenido de los programas y la financiación requerida (medidas moderadas); y (iii) dispuso la creación de una sala de seguimiento que dio lugar a sendas audiencias y decisiones de cumplimiento (seguimiento fuerte). ⁸⁴

Sin perjuicio de las diferencias, es posible considerar que el debilitamiento del fallo en este caso no es tan claro. Si bien ambos autores coinciden en que la sentencia dio margen para el diseño de las políticas públicas, lo cierto es que al revisar el contenido de estas es posible encontrar un nivel de detalle que pone en cuestión la debilidad en la intensidad. Entre otras cosas, en las órdenes se aprecia (i) la obligación de crear procedimientos administrativos y el señalamiento de los pasos que deben seguirse para la atención de solicitudes; ⁸⁵ (ii) parámetros para el recogimiento de datos cuantificables y específicos; ⁸⁶ o (iii) la definición precisa de los componentes de las prestaciones a las que tienen derecho las víctimas. ⁸⁷ A partir de ello, es posible creer que se deja en realidad poco margen de maniobra a las autoridades destinatarias.

Usando los lentes del CJR, esto sugiere una falta de debilitamiento o un posible error de calibración en la intensidad que puede haber llevado a la creación de cargas de inercia inversa que se ven representadas en que luego de más de veinte años de su expedición el ECI no ha sido superado. Según el estudio de Gutiérrez Beltrán, para 2016, las reformas introducidas no habían logrado generar una modificación sustancial de la agobiante situación económica y social de los desplazados, al punto de que para ese momento la mayoría de las órdenes se encontraba aún con un bajo nivel de cumplimiento. ⁸⁸

Desde un punto de vista del CJR, entre las posibles explicaciones de este incumplimiento puede estar justamente que la complejidad de las ordenes fuertes ha impedido una verdadera coordinación ⁸⁹ y que quizá un mayor margen de maniobra podría haber permitido un empoderamiento de las entidades que arrojara mejores resultados para los accionantes; en otras palabras, un debilitamiento en la intensidad del fallo.

El caso del sistema carcelario es otro ejemplo de falta de debilitamiento. Allí se asumió nuevamente una postura fuerte-moderada-fuerte, así: reconocimiento de derechos fuerte, que declaró la violación masiva y sistemática de los derechos de los reclusos; medidas moderadas o fuertes de realización de un plan de construcción y refacción carcelaria en un término máximo de cuatro años; y seguimiento fuerte, que terminó creando una sala especial de seguimiento. Un ejemplo claro de intensidad fuerte en este caso fue la creación de una “regla de equilibrio decreciente” en la Sentencia T-388 de 2013. Según esta, no debía permitirse el ingreso de más personas a las cárceles y penitenciarías mientras no salieran más de las que ingresaban y, para ello, ordenó la creación de una especie de certificado de disponibilidad de cupos. ⁹⁰ Sin embargo, esta situación generó que el hacinamiento se generara ahora también en sitios de detención transitoria que contaban con instalaciones aún peores que las de las cárceles. Ello llevó a la Corte más adelante a reconocer que “este remedio judicial no fue adecuado, en tanto que su aplicación e interpretación desplazó el hacinamiento a otras unidades fuera del Sistema Penitenciario y Carcelario” ⁹¹ y a declarar un nuevo ECI también en esos lugares en la sentencia SU-122 de 2022. Sumado a ello, en un auto de seguimiento, constató “que los Gobiernos Nacionales desde 2013 han fallado en la ejecución y aplicación de medidas concretas con el fin de superar el ECI, el cual cumple una década”. ⁹² Este nuevo hacinamiento en los centros transitorios de reclusión es un ejemplo claro de una carga de inercia inversa causada por la falta de debilitamiento de las órdenes judiciales.

Finalmente, el caso de la niñez wayúu de la Sentencia T-302 de 2017 tuvo un reconocimiento de derechos fuerte basado en la declaración de “fallas estructurales profundas y constantes”, por lo que la Corte dictó órdenes moderadas o fuertes, que incluyeron la creación de un mecanismo especial de seguimiento y evaluación de las políticas públicas, que debía, entre otros, cumplir ocho objetivos constitucionales mínimos, que incluían aumentar la disponibilidad presupuestal, la accesibilidad a agua de calidad, la atención alimentaria y la creación de políticas de salud adecuada; el mejoramiento de la movilidad de las comunidades, de la disposición de información para la toma de decisiones y de la transparencia en la asignación de beneficios, y mantener el diálogo genuino con las autoridades wayúu. En cada caso, precisó cuáles eran las entidades responsables que debían formular las acciones y los indicadores para alcanzar estos objetivos, así como dispuso de un seguimiento fuerte, que terminó en la creación nuevamente de una sala de seguimiento. ⁹³

En varios autos emitidos desde entonces, la Sala ha encontrado el cumplimiento bajo y en el mejor de los casos medio de las órdenes impartidas. Particularmente, en un auto de seguimiento la Corte destacó que

aún después de casi 5 años de ejecutoria de la Sentencia T-302 de 2017, las entidades estatales con competencias en la garantía de los derechos de la niñez Wayuu de La Guajira cuentan con funcionarios que desconocen todos los fundamentos que conllevaron a la declaratoria del ECI y las obligaciones que de él se derivan. ⁹⁴

Ahora, estas consideraciones no pueden ser ajenas a que la discusión sobre la eficacia de los fallos estructurales va más allá de la mera verificación de la protección definitiva de los derechos de las víctimas. Como muchas otras preguntas en la ciencia jurídica, la pregunta de si los ECI han sido eficaces en producir sus efectos es un condicional: depende. Depende de cuál sea el parámetro de medición para calificar su éxito.

Sobre este aspecto, Rodríguez Garavito ⁹⁵ propone que la eficacia de los fallos estructurales debe evaluarse a partir de los diferentes efectos que producen y que resultan de las combinaciones entre efectos directos e indirectos, con instrumentales y simbólicos, como lo muestra la figura 1. ⁹⁶

El autor señala que su postura se basa en una visión “constructivista de la relación entre derecho y sociedad”, en la cual

el derecho y las decisiones judiciales generan transformaciones sociales no sólo cuando inducen cambios en la conducta de individuos y grupos directamente involucrados en el caso, sino también cuando provocan transformaciones indirectas en las relaciones sociales, o cuando modifican las percepciones de los actores sociales y legitiman las visiones del mundo que promueven los activistas y litigantes que acuden a las cortes. ⁹⁸

Esta visión contrasta con posturas como la de Rosenberg, que sugiere que los fallos son efectivos solo si producen los efectos directos e instrumentales de corregir las condiciones reales de vida de las víctimas. ⁹⁹ En similar sentido, Gutiérrez Beltrán defiende un “enfoque complejo con énfasis en la victima”, según el cual, al verificar el impacto material que los fallos estructurales producen en las condiciones de vida de los ciudadanos, se observa que rara vez dichos resultados se traducen en una mejora apreciable en el goce efectivo de sus derechos, lo que llevaría a concluir que los tribunales cuentan con una capacidad restringida para impulsar eficazmente las transformaciones sociales que se proyectan en estas decisiones. ¹⁰⁰

Así, bajo un espectro limitado de efectos, como los que proponen Rosenberg y Gutiérrez, tendríamos que concluir que los ECI no son un ejemplo de eficacia, en la medida en la que por lo general el fallo judicial no deriva en la superación del estado de cosas.

Sin embargo, adicional a la respuesta de la multiplicidad de efectos que defiende Rodríguez Garavito, puede decirse que desde el punto de vista del CJR los fallos estructurales pueden ser altamente eficaces en su propósito de identificar y contrarrestar puntos ciegos y lastres de inercia de la democracia. Como se dijo en el apartado anterior, ello se refiere más a poner el foco sobre algo que era invisible y echar a andar algo que estaba paralizado, que a resolver de forma definitiva la violación masiva y sistemática.

Esto tiene que ver con lo que “los cambios sociales que este tipo de intervenciones judiciales pretenden impulsar únicamente afloran allí donde existe un respaldo político enfático y una movilización ciudadana robusta”. ¹⁰¹ Rosenberg y Gutiérrez Beltrán son conscientes de esta necesidad de colaboración. En efecto, el primero señala que si la voluntad judicial es una función del proceso de nombramiento y de la toma de decisiones, “la implementación judicial es una función de las relaciones institucionales entre los tribunales, el poder ejecutivo, los legisladores y los burócratas”. ¹⁰² En igual sentido, Gutiérrez Beltrán dice que “los tribunales encuentran enormes dificultades para cumplir las metas de los fallos estructurales dado que el éxito depende de la cooperación y voluntad política de los demás poderes públicos. Sin ello los fallos estructurales están destinados al fracaso”. ¹⁰³ Aunque este reproche de “fracaso” tiene que ver con entender que estas sentencias tenían la capacidad de resolver el problema, cosa que aquí ya se descarta, lo cierto es que en su propósito de poner foco . sacudir el marasmo los ECI han sido altamente eficaces. Si se quiere, una salida podría ser que en las sentencias estructurales el propio tribunal recurriera al mandato constitucional de colaboración armónica para justificar órdenes complejas e incluso defenderlas de las recurrentes acusaciones de activismo judicial, como lo sugiere Gómez Velásquez. ¹⁰⁴

De estos ejemplos, es posible extraer algunas conclusiones acerca de si la doctrina ECI se ajusta al criterio de debilitamiento que propone el CJR. Primero, si bien existen elementos de debilitamiento de las sentencias, lo cierto es que hay más razones para creer que se trata de sentencias, a lo sumo, fuerte-moderado-fuerte, pero en ningún caso formas de adjudicación débil. ¹⁰⁵ Segundo, esta falta de debilitamiento puede haber generado nuevas cargas de inercia o debilitamiento democrático que se evidencian en los efectos adversos de algunas de las intervenciones y en el hecho de que pasados los años las instituciones no han logrado coordinarse para superar los estados de cosas. Y, tercero, si bien una visión limitada de los efectos de los fallos estructurales permitiría considerar que estos han sido ineficaces, desde el punto de vista de la finalidad del CJR puede decirse que los ECI han sido altamente eficaces en identificar y contrarrestar puntos ciegos y lastres de inercia.

El ECI y la voz judicial responsiva

La última vía para la responsividad es que las cortes asuman una voz responsiva mediante la designación de jueces sustanciadores empáticos con la causa, el uso de lenguaje moderado con la parte vencida o la combinación de argumentos tanto universales como específicos. En cuanto a lo primero, las normas que regulan el procedimiento interno de la asignación de casos para magistrado ponente es aleatorio, lo cual hace imposible elegir estratégicamente al juez que proyecta la decisión.

Frente al uso de lenguaje moderado, puede considerarse que los ECI suelen contar con expresiones fuertes en contra de las entidades responsables. Por ejemplo, en el caso de desplazamiento, la Corte refirió que la respuesta del Estado al fenómeno del desplazamiento “sufre de graves deficiencias en cuanto a su capacidad institucional, que abarcan todos los niveles y componentes de la política, y por lo tanto, que impiden, de manera sistemática, la protección integral de los derechos de la población desplazada” y agregó que esto se le atribuye no solo a la falta de recursos, sino a una contundente “incapacidad institucional”.

En el caso carcelario, la Corte ha utilizado un lenguaje particularmente severo. En particular, en la sentencia T-153 de 1998 se lee que “la inacción de las autoridades ha significado la violación sistemática de los derechos de los reclusos, durante décadas, y a pesar de las muchas solicitudes y críticas elevadas con respecto al sistema penitenciario no se percibe ninguna política oficial para modificar de raíz la gravísima situación carcelaria del país”. La T-388 de 2013 habló de “situaciones infernales de hacinamiento” y la T-762 de 2015 señaló que la política criminal colombiana ha sido “reactiva, populista, poco reflexiva, volátil, incoherente y subordinada a la política de seguridad, además, ha perpetuado la violación masiva de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad”.

En el caso de la niñez wayúu en autos de seguimiento, la Corte ha dicho que

persisten serias dificultades en la implementación de la política pública que llevan a catalogarla hoy como insuficiente e inefectiva al incumplir los tiempos establecidos en la sentencia y no mostrar avances sustanciales en torno a las condiciones de acceso, disponibilidad y calidad a la alimentación, al agua potable y a la salud de las niñas, niños y adolescentes Wayuu, comprometiendo los derechos fundamentales a la vida, la integridad y la salud.

Estos ejemplos indican que la modulación del vocabulario con la parte vencida tampoco ha sido una característica de los ECI.

Quizá el elemento más destacable, en cuanto voz judicial responsiva, es el uso de argumentos universales y específicos en los fallos. Gracias al valor que la propia constitución le asigna a los tratados internacionales de derechos humanos ¹⁰⁶ y a la doctrina del bloque de constitucionalidad, la Corte suele acudir a razones aplicables independiente del contexto. Además, algunos autores han venido hablando de “una práctica de migración intrarregional de ideas constitucionales”, que puede dar cuenta de la convergencia de postulados jurisprudenciales entre países con condiciones similares. ¹⁰⁷ Una manifestación clara de esto lo ha explicado el enfoque del ius constitutionale commune en América Latina que reporta acerca de la forma en que la jurisprudencia de los países de la región ha convergido alrededor de la aplicación de los estándares fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. ¹⁰⁸

Conclusiones

El presente artículo hizo un análisis de la doctrina del ECI a la luz de la teoría del CJR. Para esto, se hizo una descripción de los conceptos de nuevo constitucionalismo latinoamericano, constitucionalismo transformador y protección estructural de los derechos, para ubicar la tesis del ECI como un referente de la materialización de esas corrientes. Sumado esto, se explicaron los que se consideran son los tres escenarios en los que el control judicial puede ser responsivo a los valores de la democracia, según la propuesta de Responsive Judicial Reviewde Rosalind Dixon. A partir de esto, se analizaron los ECI dictados en los casos de desplazamiento forzado, sistema carcelario y niñez wayúu, con la finalidad de identificar si allí la Corte Constitucional se alejó o acercó de la forma de control judicial responsivo mencionada. Allí se evidenció que el concepto de responsividad ha empezado a permear el debate constitucional en el país, aunque mayoritariamente haciendo referencia a trabajos previos que destacan la capacidad y sensibilidad de los tribunales hacia los cambios sociales. Sin embargo, vistos los postulados del CJR frente a los ECI, se pudo evidenciar que estos han sido altamente responsivos en su propósito de identificar y contrarrestar puntos ciegos y lastres de inercia de la democracia, lo cual se relaciona con la responsividad ya identificada por los otros autores. No obstante, también se vio que los ECI han sido formas más fuertes que débiles, o debilitadas, de control y esto hace que la tesis se aleje de la propuesta responsiva en términos de la intensidad de los fallos. Si bien esto puede explicarse en la amplia legitimidad social y política de la que goza la Corte, también puede ser calificado como una forma de error de calibración en la intensidad que ha terminado generando nuevas cargas de inercia inversa y debilitamiento democrático. Finalmente, la Corte ha sido responsiva en cuanto a la utilización de argumentos universales en sus fallos, pero no tanto en la utilización de lenguaje moderado en contra de las partes vencidas y nulo en cuanto a la elección de ponentes afines a las causas.

Referencias

Notas

^* Artículo de investigación

¹ Sobre las distintas formas en que el término ha sido utilizado en inglés, véase, entre muchos otros: Philippe Nonet & Philip Selznick, Law and Society in Transition: Toward Responsive Law, 1^a. ed. (Harper & Row 1978); Ian Ayres & John Braithwaite, Responsive Regulation: Transcending the Deregulation Debate (Oxford University Press, 1992); Machteld W. De Hoon & Suzan Verberk, Towards a More Responsive Judge: Challenges and Opportunities, 10 Utrecht Law Review 40 (2014); Malcolm Langford, Climate Change in Courts: A Responsive Approach, Centre for Environmental Law (2023); Tania Sourdin & Archie Zariski, What is Responsive Judging?, en Tania Sourdin & Archie Zariski, eds., The Responsive Judge, vol. 67 (Springer Singapore, 2018).

² En español, la palabra responsivo existe y es definida por la RAE como “perteneciente o relativo a la respuesta”. En inglés se traduce como “saying or doing something as a reaction to something or someone, especially in a quick or positive way (ej. a responsive engine; a responsive audience)”.

³ Rosalind Dixon, Control judicial responsivo Democracia y disfunción en la era moderna (Roberto Niembro Ortega & Alejandra Sánchez Montiel trads., Marcial Pons 2026).

⁴ Siguiendo a Herbert Lionel Adolphus Hart, El concepto de derecho (Abeledo-Perrot, 1961) ix, la terminología del derecho en una lengua muchas veces contiene expresiones que carecen de equivalentes simples en la otra, ya que con frecuencia están cargadas con una teoría jurídica propia y con implicaciones diferentes.

⁵ Ran Hirschl, Comparative Matters: The Renaissance of Comparative Constitutional Law 238 (Oxford University Press, 2014). Para este autor, “al estudiar diversas manifestaciones y soluciones a desafíos constitucionales más o menos análogos, nuestra comprensión de conceptos clave en el derecho constitucional, como la separación de poderes, la interpretación legal o los derechos de igualdad [y para efectos de este artículo el ‘control judicial responsivo’], se vuelve más sofisticada y analíticamente aguda. El fin que a menudo se busca de este ejercicio es la formación de conceptos a través de la descripción múltiple”.

⁶ Otros autores ya han utilizado el término en español. Por ejemplo, del autor chileno Fernando Muñoz dice que utiliza el término como un adjetivo que viene de la “castellanización del término responsiveness, para expresar la idea de aquello que es capaz de dar respuesta a los estímulos que se le presentan”. El mismo autor refiere que, antes que él, otros ya habían intentado “introducir este neologismo, y el concepto socio-jurídico que él expresa, en nuestro instrumental teó­rico”. Fernando Muñoz, Autonomía y responsividad: sobre la relación entre Derecho y sociedad, en Javier Couso, ed., Anuario de derecho público, 1.. ed., 510 (Ediciones Universidad Diego Portales, 2011). Otro autor que acude al término en esta lengua es el también chileno Pablo Soto, quien incorpora la idea de regulación responsiva como teoría explicativa de las potestades sancionatorias. Según este, “la responsividad se refiere a la capacidad del regulador para adaptarse selectivamente al entorno y a las características de los actores regulados, siendo necesario al efecto que la Administración disponga de herramientas que la habiliten para actuar y faciliten el cumplimiento de los propósitos públicos fijados por el legislador”. Pablo Soto Delgado, Sanciones administrativas como medidas de cumplimiento del derecho: un enfoque funcional y responsivo aplicado al régimen sancionatorio ambiental 189-190, Ius et praxis (2016). En similar sentido, véase Santiago Montt Oyarzún, Autonomía y responsividad: dos expresiones de vocación juridificadora del Derecho Administrativo y sus principios fundamentales, en Juan Miguel de la Cuétara Martínez, José Luis Martínez López-Muñiz & Francisco José Villar Rojas, eds., Derecho administrativo y regulación económica : Liber amicorum profesor Doctor Gaspar Ariño Ortiz, 1.. ed. (La Ley, 2011).

⁷ En similar sentido, véase Stephen Gardbaum, Comparative Political Process Theory, 18 International Journal of Constitutional Law 1429 (2020); Manuel J. Cepeda Espinosa, Responsive Constitutionalism, 15 Annual Review of Law and Social Science 21 (2019); Manuel José Cepeda Espinosa & David Landau, A Broad Read of Ely: Political Process Theory for Fragile Democracies, 19 International Journal of Constitutional Law 548 (2021); Rosalind Dixon & Michaela Hailbronner, Ely in the World: The Global Legacy of Democracy and Distrust Forty Years On, 19 International Journal of Constitutional Law 427 (2021); Geoffrey Thomas Sigalet, Dialogue and Distrust: John Hart Ely and the Canadian Charter, 19 International Journal of Constitutional Law 569 (2021); Michaela Hailbronner, The Failures of Others. Justifying Institutional Expansion in Comparative Public and International Law (Cambridge University Press, 2025); Michaela Hailbronner, Political Process Review: Beyond Distrust, 18 International Journal of Constitutional Law 1458 (2020).

⁸ Rosalind Dixon, Responsive Judicial Review: Democracy and Dysfunction in the Modern Age, 1^a. ed., 2 (Oxford University Press, 2023).

⁹ Id., págs. 19-20.

¹⁰ Gardbaum, supra nota 7, pág. 1429.

¹¹ Stephen Gardbaum, Comparative Political Process Theory II, Global Constitutionalism 1, 18 (2024).

¹² Tania Groppi, Titularidad y legitimación ante la jurisdicción constitucional una perspectiva comparada, en Arturo Zaldívar Lelo de Larrea & Eduardo Ferrer Mac-Gregor, eds., La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, t. III, Jurisdicción y control constitucional 230 (Universidad Nacional Autónoma de México Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2008).

¹³ Estos tres casos constituyen objetos de estudio adecuados para los efectos de este trabajo porque representan violaciones estructurales y sistemáticas de derechos fundamentales, cuya existencia solo puede explicarse por una disfunción persistente de más de una de las ramas del poder. Además, se trata de decisiones que han adquirido cierta relevancia jurídica y política, lo que ha generado un seguimiento verificable no solo jurisprudencial, sino académico. Esto facilita analizar no solo el momento de la declaración del ECI, sino también la evolución de los remedios y la capacidad de la Corte Constitucional para verificarlos.

¹⁴ Las tres formas pueden verse en palabras de la autora en el siguiente extracto: “Una teoría responsiva del control judicial ofrece una guía general para las cortes que buscan interpretar una constitución democrática, esto es, al construir sus interpretaciones de una constitución democrática deben: 1. Buscar contrarrestar los riesgos de poder monopolístico antidemocrático y los puntos ciegos y cargas de inercia de la democracia, y calibrar el alcance y la intensidad de sus doctrinas constitucionales en concordancia; 2. Ser conscientes de los inevitables límites de su propia competencia y legitimidad, que pueden conducir a riesgos de inercia democrática inversa y reacciones democráticas adversas, así como a riesgos más amplios de debilitamiento democrático, y, por tanto, adoptar una aproximación debilitada – o débil-fuerte, o fuerte-débil – a la última palabra de sus decisiones; y 3. Buscar promover activamente la percepción y la legitimidad real del control que refuerza la representatividad de este tipo, tomando decisiones sensibles y cuidadosas sobre: la autoría, el tono y la narrativa de las opiniones judiciales”. Dixon, supra nota 8, pág. 271.

¹⁵ Estos ocurren cuando el legislativo no tiene en cuenta todas las repercusiones de su actividad, ya sea por no anticipar las implicaciones futuras de sus leyes, por actuar bajo prejuicios sociales que le impiden evidenciarlos o simplemente por no identificar la existencia o necesidades de determinados grupos minoritarios. Se trata de lagunas en la adopción de la legislación que no consideran adecuadamente los ajustes legislativos que demanda la sociedad o los derechos y necesidades de las minorías, lo cual puede presentarse tanto en democracias frágiles o defectuosas como en sistemas con instituciones democráticas que “funcionan razonablemente bien”. Id., págs. 82-84.

¹⁶ Por su parte, las cargas de inercia democráticas ocurren cuando los procesos legislativos son lentos y engorrosos y ello provoca retrasos a la hora de abordar cuestiones importantes y a la insatisfacción de reclamos de buena fe que respaldan las mayorías democráticas. Esta inercia puede deberse a la complejidad de los procedimientos para adoptar los cambios, a la resistencia a estos por parte de las instituciones políticas o simplemente a la escaeces de tiempo y recursos. No son simples inercias en el sentido ordinario de la palabra, sino verdaderos fracasos de los sistemas democráticos para responder a los entendimientos democráticos de la mayoría o a la protección de los derechos de las minorías. Id. 84-87.

¹⁷ En Palabras de Dixon: “En el centro de una teoría de control judicial responsivo se encuentra un compromiso para asegurar la responsividad democrática por medio de: (i) elecciones periódicas, libres y justas con multiplicidad de partidos; (ii) libertades y derechos políticos, y (iii) una gama de pesos y contrapesos institucionales que constituyen el “núcleo mínimo” de la democracia. Cualquier acumulación de poder de monopolio electoral o institucional puede amenazar este compromiso con la responsividad democrática. Adicionalmente, una aproximación responsiva asume que se debe entender que la democracia implica compromisos más profundos con los derechos y la deliberación razonada, pero en formas que tomen en cuenta las actitudes y los entendimientos de la mayoría democrática; tanto los puntos ciegos como los lastres por inercia pueden amenazar esta forma más profunda de responsividad democrática”. Id., pág. 2.

¹⁸ Las dos primeras formas de responsividad quedan claramente expuesta en el siguiente extracto: “Una teoría del control judicial responsivo se basa en dos ideas generales sobre la relación entre el control judicial y los valores de la responsividad: primero, que el control judicial debe procurar activamente proteger y promover la capacidad de un sistema constitucional democrático para responder [ser responsivos] a las necesidades y aspiraciones de las mayorías democráticas; y segundo, que al hacerlo, los tribunales deben ser responsivos frente a su propia posición y rol institucional, incluidos los límites de su capacidad y legitimidad”. Id., pág. 204.

¹⁹ Id., pág. 245.

²⁰ El acuñamiento del término litigio estructural suele ser adjudicado al artículo publicado en 1982 por Owen Fiss titulado The Social and Political Foundations of Adjudication. Allí el autor sostiene el modelo tradicional de adjudicación en la literatura y pensamiento norteamericano es el que denomina de resolución de disputas .dispute resolution), en el que básicamente dos personas acuden a un juez para que dirima una disputa sobre la propiedad de un bien. Sin embargo, señala que una forma distinta de litigio constitucional se desencadenó a partir de los mandatos de Brown v. Board of Education I y a los problemas de segregación escolar de comienzos de la década de los años sesenta, la cual luego se extendió a finales de los años sesenta y principios de los años setenta para incluir la solución de fallas estructurales en la policía, las prisiones, los hospitales psiquiátricos, las instituciones para personas con discapacidad intelectual, las agencias de fiscalía, la vivienda pública y el empleo público. El autor se refiere a esta nueva forma de adjudicación como reform litigation, la cual se define en gran medida por dos características: (i) la conciencia de que la principal amenaza a los valores constitucionales no proviene de los individuos, sino del funcionamiento de las grandes organizaciones y las burocracias del Estado moderno; y (ii) la comprensión de que, a menos que las organizaciones que amenazan estos valores sean reestructuradas, dichas amenazas no podrán eliminarse. Para este esfuerzo reconstructivo, dice, el universo tradicional de remedios jurídicos resulta inadecuado. Por el contrario, es necesario un mandato judicial (injunction) que no se utiliza como un mecanismo para detener un acto puntual, sino como un medio formal a través del cual el juez dirige la reconstrucción de una organización burocrática. Fiss señala que el ámbito de la reforma estructural llegó a ser tan amplio como el propio Estado moderno y que a finales de la década de 1970 empezó a ser objeto de críticas, quizás refiriéndose a posturas como la de Alexander Bickel o la Jeremy Waldron, que destacaron las problemáticas del control judicial como una fuerza contra mayoritaria y cuestionaron desde allí su legitimidad. Véase Owen M. Fiss, The Social and Political Foundations of Adjudication, 6 Law and Human Behavior 121 (1982).

²¹ Andrés Mauricio Gutiérrez Beltrán, El amparo estructural de los derechos 28 (Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2018).

²² Id., pág. 39. La Sentencia T-025 de 2004 sistematizó los criterios que hasta ese momento la Corte había valorado para definir si existe un estado de cosas inconstitucional, así: “(i) la vulneración masiva y generalizada de derechos constitucionales que afecta a un grupo significativo de personas; (ii) la prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar la efectividad de las garantías superiores; (iii) la incorporación de prácticas y/o procedimientos paralelos y contrarios al ordenamiento jurídico para garantizar la efectividad de los derechos violados, tales como la normalización de que las personas tengan que acudir a la acción de tutela para acceder a un derecho fundamental; (iv) la omisión en la adopción de medidas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias para evitar la vulneración de las garantías fundamentales; (v) la existencia de una problemática cuya intervención requiere de la acción conjunta y coordinada de distintas autoridades, de compleja ejecución, duración prolongada y que requiere de esfuerzos presupuestales significativos; y (vi) el hecho de que si todas las personas afectadas por el mismo problema acudieran a la acción de tutela para obtener la protección de sus derechos, se produciría una mayor congestión judicial”.

²³ Esencialmente los de Brasil (1988), Colombia (1991), Paraguay (1992), Ecuador (1998 y 2008), Perú (1993), Venezuela (1999) y Bolivia (2009), y por las reformas de Argentina (1994), México (1992) y Costa Rica (1989). Rodrigo Uprimny, Las transformaciones constitucionales recientes en América Latina: tendencias y desafíos, en César A. Rodríguez Garavito, ed., El derecho en América Latina: un mapa para el pensamiento jurídico del siglo XXI 109 (Siglo XXI Editores, 2011). Parte de la doctrina ha diferenciado el neoconstitucionalismo latinoamericano de un fenómeno cercano pero diferente descrito bajo el título de nuevo constitucionalismo latinoamericano. Según Mier Galera, el nuevo constitucionalismo latinoamericano se propuso reformular las tesis del constitucionalismo liberal con el ánimo de favorecer una concepción del poder de raíz más popular. En su criterio, esto último ocurrió jalonado por los liderazgos de Chávez, Correa y Morales, por lo que considera que el término nuevo constitucionalismo refiere como sus máximos exponentes los casos de Venezuela (1999), Ecuador (2008) y Bolivia (2009). En el mismo sentido, véase Pedro Salazar Ugarte, El nuevo constitucionalismo latinoamericano (una perspectiva crítica), en Luis Raúl González Pérez, Diego Valadés & Jorge Carpizo, eds., El constitucionalismo contemporáneo: homenaje a Jorge Carpizo, 1a. ed. (Universidad Nacional Autónoma de México, 2013).

²⁴ Particularmente la Constitución de Italia de 1947, la Ley Fundamental Alemana de 1949 y las constituciones de Portugal de 1976 y España de 1978. Al respecto, véase A. von Bogdandy, M. Morales Antoniazzi & E. Ferrer Mac-Gregor, Ius Constitutionale Commune en América Latina: un enfoque regional del constitucionalismo transformador, en A. von Bogdandy, M. Morales Antoniazzi & E. Ferrer Mac-Gregor, eds., Ius constitutionale commune en América Latina: Textos básicos para su comprensión, 1a. ed. 41-42 (Instituto de Estudios Constitucionales de Estado de Querétaro, 2017); Susanna Pozzolo, Neoconstitucionalismo, 11 Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad 142 (2016); Marian Ángeles Ahumada Ruiz, Neoconstitucionalismo y constitucionalismo, Positivismo jurídico y neoconstitucionalismo (Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2009); Miguel Carbonell & Leonardo García Jaramillo, eds., El canon neoconstitucional, 1^a. ed. (Universidad Externado de Colombia, 2010); Carlos Bernal Pulido, El neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho (Universidad Externado, 2009); Paolo Comanducci, Formas de (neo)constitucionalismo. Un análisis metateórico, Isonomía: Revista de Teoría y Filosofía del Derecho 89 (2002).

²⁵ Miguel Carbonell, El neoconstitucionalismo: significado y niveles de análisis, en Miguel Carbonell & Leonardo García, eds., El canon neoconstitucional 180 (Universidad Externado de Colombia, 2010).

²⁶ Id.

²⁷ Bogdandy, Morales Antoniazzi & Ferrer Mac-Gregor, supra nota 24, pág. 42.

²⁸ K. E. Klare, Legal Culture and Transformative Constitutionalism, 14 South African Journal on Human Rights 146, 150 (1998).

²⁹ Id.

³⁰ Michaela Hailbronner, Transformative Constitutionalism: Not only in the Global South, 65 The American Journal of Comparative Law 527, 540 (2017).

³¹ Armin Von Bogdandy & René Urueña, International Transformative Constitutionalism in Latin America, 114 American Journal of International Law 403, 405 (2020). Según dicen, América Latina representa alrededor del 8 % de la población mundial, pero concentró el 33 % de los homicidios en 2018. Solo cuatro países de la región (Brasil, Colombia, México y Venezuela) fueron responsables en ese año de casi el 25 % de todos los asesinatos del mundo.

³² Luis Prieto Sanchís, Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial, 1^a. ed., 115 (Palestra Editores 2002).

³³ Pozzolo, supra nota 24, pág. 148.

³⁴ Javier Couso, Latin American New Constitutionalism: A Tale of Two Cities, en C. Hübner Mendes, R. Gargarella & Sebastián Guidi, eds., The Oxford Handbook of Constitutional Law in Latin America, 1^a. ed., 355 (Oxford University Press, 2022).

³⁵ Leonardo García Jaramillo, El neoconstitucionalismo en Colombia: ¿entelequia innecesaria o novedad pertinente?, en Miguel Carbonell & Leonardo García Jaramillo, eds., El canon neoconstitucional 378 (Universidad Externado de Colombia, 2010).

³⁶ M. Carbonell & Leonardo García Jaramillo, Presentación, en Miguel Carbonell & L. García, eds., El canon neoconstitucional 20 (Universidad Externado de Colombia, 2010).

³⁷ Armin Von Bogdandy, Innovaciones latinoamericanas: el constitucionalismo regional transformador como marco para Chile, 20 Estudios Constitucionales 11 (2022).

³⁸ En los casos bajo número de expediente 03426-2008-PHC/TC, 04007-2015-PHC/TC y 05436-2014-PHC/TC el Tribunal Constitucional de Perú declaró un estado de cosas inconstitucional ante los problemas de hacinamiento, déficit en la infraestructura, malas condiciones sanitarias y carencia de atención en servicios de salud física y mental que padecen las personas privadas por la libertad. En estos el Tribunal Constitucional identificó la ausencia de planes y servicios especiales para atender las necesidades de estas personas y constató la violación masiva y generalizada de los derechos a la salud e integridad personal.

³⁹ En el caso Mendoza y otros c. Estado Nacional y otros por contaminación del Río Matanza-Riachuelo la Corte resolvió una demanda de 17 familias damnificadas por la contaminación ambiental en la cuenca hídrica Matanza-Riachuelo por malos manejos de residuos industriales y asentamientos precarios durante años. Allí se reconoció la dimensión estructural del problema y la necesidad de aunar esfuerzos para llegar a una solución. Al respecto, véase Paola Bergallo, La Causa Mendoza: una experiencia de judicialización cooperativa sobre el derecho a la salud, en Roberto Gargarella, ed., Por una Justicia Dialógica El Poder Judicial Como Promotor de la Deliberación Democrática (Siglo XXI Editores, 2014).

⁴⁰ El Tribunal Supremo Federal en la Arguición de Incumplimiento del Precepto Fundamental (ADPF) n. 347/2015 se refirió al Estado de Cosas Inconstitucional del sistema carcelario del país. Al respecto, véase Katya Kozicki & Bianca M. Schneider van der Broocke, Estado de Cosas Inconstitucional, Activismo Judicial y Constitucionalismo Transformador, en Vera Karam de Chueiri & Bianca M. Schneider van der Broocke, eds., Constitucionalismo transformador en América Latina, 1^a. ed. (Tirant lo Blanch, 2021).

⁴¹ Alejandro Gómez Velásquez, La colaboración armónica entre poderes: un principio inherente y necesario para el constitucionalismo transformador latinoamericano, 10 Revista de Investigações Constitucionais 1, 23 (2023).

⁴² Una pregunta más amplia y que se deja para otro momento podría ser si el constitucionalismo colombiano podría ser entendido como una forma de constitucionalismo responsivo. Para Dixon, este último es un concepto más amplio que se refiere tanto a las normas constitucionales escritas como a las no escritas, y tanto de las que se hacen cumplir políticamente como judicialmente, en la promoción de la capacidad de respuesta democrática. Rosalind Dixon, The New Responsive Constitutionalism, The Modern Law Review 1 (2023).

⁴³ Nonet & Selznick, supra nota 1, págs. 76-77. Los autores presentan el derecho responsivo como una forma evolucionada del derecho represivo y el derecho autónomo. En el primero el objetivo del sistema jurídico es el orden y el razonamiento jurídico y el derecho se encuentra subordinado a la política del poder. Se trata de un conjunto de normas que exige obediencia incondicional y al cual la sociedad y la política se adaptan de manera pasiva. El segundo es una forma más avanzada peor que se apoya en el primero. Allí la meta del sistema jurídico es la legitimación y el razonamiento jurídico se adhiere estrictamente a la autoridad legal. El derecho autónomo se basa en una preservación formal y jerárquica de las normas dentro de un sistema que se autoalimenta y mantiene de forma ciega al entorno.

⁴⁴ Cepeda Espinosa, supra nota 7, pág. 39.

⁴⁵ Id., pág. 37.

⁴⁶ Von Bogdandy & Urueña, supra nota 31.

⁴⁷ Nonet & Selznick, supra nota 1. En el primero el derecho opera como una fuerza represiva que exige obediencia incondicional y cuyo objetivo principal es la conservación del orden por encima de todo (repressive law). El segundo presenta al derecho como una institución más ilustrada, aunque aún funcionando como una estructura muy formal, jerárquica y comprometida con la preservación de su propia integridad como sistema (autonomous law). El tercero se representa como un apoyo a las políticas y fines sociales fundamentales, y como un servidor de la justicia material (responsive law).

⁴⁸ Von Bogdandy & Urueña, nota 31, pág. 407.

⁴⁹ Id.

⁵⁰ Malcolm Langford, Judicial Politics and Social Rights, The Future of Economic and Social Rights 92 (Cambridge University Press 2019).

⁵¹ Langford, supra nota 1, págs. 12-13.

⁵² Id., pág. 14.

⁵³ Dixon, supra nota 8, pág. 145. La misma autora sostiene que para identificar riesgos de monopolio antidemocrático las cortes pueden concentrarse en cambios que puedan tener efectos sobre el pluralismo electoral o institucional y en la reversibilidad de estos cambios. Para los puntos ciegos, pueden revisar la historia legislativa o experiencias de otras jurisdicciones y, para los lastres por inercia, pueden acudir a sondeos de opinión, debates legislativos, fuentes comparadas o a patrones legislativos sobre la materia. En otras palabras, lo que exige la capacidad para identificar disfunciones es la posibilidad de que el tribunal pueda contar con información de contexto suficiente y fidedigno acerca de su existencia. Id., págs. 143-144.

⁵⁴ Sobre el concepto de estructuras de apoyo al litigio, véase David Landau, Courts and Support Structures: Beyond the Classic Narrative, en Erin F Delaney and Rosalind Dixon, eds., Comparative Judicial Review (Edward Elgar Publishing 2018); Charles R. Epp, The Support Structure as a Necessary Condition for Sustained Judicial Attention to Rights: A Response, 73 The Journal of Politics 406 (2011).

⁵⁵ Dixon, supra nota 8, pág. 171.

⁵⁶ Según Gabriela Eslava, Lama Karamé, Maryluz Barragán & Mauricio Albarracín, Manual de litigio estratégico: de la teoría a la práctica, las lecciones de Colombia y Líbano, 1^a. ed., 2 (Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, 2021: “Esta forma de hacer litigio implica desarrollar una táctica para resolver una disputa concreta que resulta ser de interés público, pero que se orienta a construir reglas generales que otras personas por fuera del litigio puedan utilizar”.

⁵⁷ Cepeda Espinosa, supra nota 7, pág. 28.

⁵⁸ Dixon, supra nota 8, pág. 146. En el mismo sentido Ely, refiriéndose a las que en su momento consideró como disfunciones de la política que debían ser corregidas por los tribunales, señaló que “no se puede decir de manera justa que nuestro gobierno esté ‘fallando’ simplemente porque a veces genera resultados con los que no estamos de acuerdo, por muy fuertemente que estemos en desacuerdo”. JohnHart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review 102 (Nachdr., Harvard Univ Press, 1980).

⁵⁹ Rosalind Dixon, A New Comparative Political Process Theory?, 18 International Journal of Constitutional Law 1490, 1495 (2020). En este texto Dixon da respuesta a la propuesta de disfunciones de la política que realiza Gardbaum en su nueva teoría comparada del proceso político (Gardbaum, supra nota 7, pág. 1429). Dixon plantea que una de sus dificultades “es que no ofrece un umbral claro para determinar cuándo los fracasos legislativos pueden ser lo suficientemente graves como para justificar una intervención judicial”. Al respecto, dice que “tres de las cinco fallas del proceso político que identifica Gardbaum son, posiblemente, generalizadas en la mayoría de los sistemas democráticos (incluso en aquellos que funcionan relativamente bien): los parlamentos de todo el mundo suelen fallar en supervisar ciertas formas de acción ejecutiva, en deliberar adecuadamente sobre ciertos temas y en resistir la influencia de dinámicas de intereses especiales o del lobby. Y este tipo de dinámicas no reflejan necesariamente una patología democrática propiamente dicha: pueden ser simplemente el resultado de procesos legislativos limitados por el tiempo y la capacidad, y de la naturaleza pluralista de la política democrática. Esto, a su vez, dificulta determinar cuándo y en qué medida deben intervenir los tribunales para contrarrestar estos fallos procesales”. Id., págs. 1493-1494.

⁶⁰ Hailbronner, supra nota 7, págs. 2-3.

⁶¹ David Landau, Institutional Failure and Intertemporal Theories of Judicial Role in the Global South, in D. Bilchitz & D. Landau, eds., The Evolution of the Separation of Powers 31 (Edward Elgar Publishing, 2018).

⁶² Id., pág. 32.

⁶³ Hailbronner, supra nota 7, pág. 3.

⁶⁴ T-025/04 [2004]. Corte Constitucional de Colombia [C. C.], Sala Tercera de Revisión T-653010 y acumulados, [Colom.].

⁶⁵ Al respecto, véase César Rodríguez Garavito & Diana Rodríguez Franco, Cortes y cambio social: cómo la Corte Constitucional transformó el desplazamiento forzado en Colombia, 1^a. ed. (Dejusticia, 2010).

⁶⁶ T-153/98 [1998]. Corte Constitucional de Colombia [C. C.], Sala Tercera de Revisión T-6.720.290 y acumulados [53], [Colom.].

⁶⁷ Id., pág. 50.

⁶⁸ Id.

⁶⁹ Id.

⁷⁰ Id.

⁷¹ T-388/13 [2013]. Corte Constitucional de Colombia [C. C.], Sala Primera de Revisión T-3526653 y acumulados [5.5.3], [Colom.].

⁷² T-762/15 [2015]. Corte Constitucional de Colombia [C. C.], Sala Quinta de Revisión T-3927909 y acumulados, [Colom.].

⁷³ SU-122/22 [2013]. Corte Constitucional de Colombia [C. C.], Sala Plena T-3526653 y acumulados, [Colom.].

⁷⁴ Auto 1290/23 [2023]. Corte Constitucional de Colombia [C. C.], Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-302 de 2017 Cumplimiento de la Sentencia T-302 de 2017, [Colom.].

⁷⁵ Richard Henry Fallon, Legitimacy and the Constitution, 118 Harvard Law Review 1787, 1795 (2005). Para Fallon, es posible distinguir entre tres tipos de legitimidad: sociológica, moral y política. En sus palabras, “las evaluaciones de legitimidad pueden hacerse en términos sociológicos, refiriéndose a las actitudes públicas predominantes hacia las autoridades políticas y, en particular, a la disposición popular a respetar las pretensiones de obediencia de dichas autoridades. Alternativamente, la legitimidad puede funcionar como un concepto moral, que mide si las personas deberían considerar que un régimen político, una institución o una decisión tiene un derecho al respeto que trasciende la corrección sustantiva del objeto inmediato en disputa. […] Al igual que la equidad, la legitimidad política es relativa a los fines que una institución busca alcanzar. Una posible base para la legitimidad política de una decisión es que esta haya surgido de procesos abiertos en los que todos los ciudadanos tuvieron una voz y un voto en condiciones de igualdad. Pero existen otras bases para la legitimidad política además del principio de decisión mayoritaria. Otra razón válida para respetar una decisión y considerarla merecedora de obediencia es que provenga de un proceso diseñado para alcanzar decisiones sustantivas razonables y, al mismo tiempo, minimizar en lo posible las infracciones de derechos individuales”. Id., pág. 1717.

⁷⁶ Richard Henry Fallon, The Core Of An Uneasy Case For Judicial Review, Harvard Law Review 1717 (2008).

⁷⁷ Diego Younes Moreno, Derecho constitucional colombiano, 13^a.ed., 237-238 (Legis, 2014).

⁷⁸ Manuel Fernando Quinche Ramírez, Derecho constitucional colombiano de la Carta de 1991 y sus reformas, 4^a. ed., 341 (Ediciones Doctrina y Ley 2010).

⁷⁹ Según Jaramillo Pérez, en las evaluaciones sobre la Constitución siempre se ha resaltado la importancia de la acción de tutela. Así, en el informe preparado por el diario El Colombiano, de Medellín, el día 30 de junio de 1996, con motivo de los cinco años de vigencia de la Carta, se destacó el papel desempeñado por la tutela en la protección de los derechos de las personas. Luego, en el diario El Tiempo del día 4 de julio de 2001, en un informe preparado con ocasión de los diez años de la Constitución, se señalaba que un 85 % de los colombianos consideraba que la tutela era una acción que funcionaba bien y, por lo tanto, se señalaba que esta acción era la figura reina de la Constitución de 1991. Juan Fernando Jaramillo Pérez, Constitución, democracia y derechos: textos escogidos de Juan Fernando Jaramillo Pérez, 1^a. ed., 44 (Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad 2016).

⁸⁰ Vicente F. Benítez R. & Germán A. González H., El rol de las Cortes y la protección de la democracia. una aproximación desde regímenes transicionales, Revista Derecho del Estado 41, 84 (2016). En el mismo sentido y de forma más reciente, García Jaramillo sostiene que “en razón al diseño institucional, con esclusas deliberativas que permiten la participación de actores no judiciales, la implementación de instrumentos y un particular tipo de control sobre el cumplimiento de los remedios ordenados, la Corte Constitucional Colombiana ha sido durante largo tiempo la institución con mejor imagen pública y percepción ciudadana, incluso en el interior de un desprestigiado poder judicial en conjunto. A pesar de polémicas suscitadas por algunos fallos ha mantenido una singularmente alta legitimidad durante gran parte de su existencia. Las prácticas institucionales de apertura dialógica e interacción con organismos de la sociedad civil, así como la consistencia de su jurisprudencia, sin variaciones significativas, en términos de la garantía a las libertades fundamentales y los derechos sociales, han contribuido a la recuperación progresiva de su prestigio institucional”. Leonardo García Jaramillo, Una defensa contextual del control judicial activista: erosión democrática y búsqueda deliberativa de legitimidad, (2024) 61 Isonomía - Revista de Teoría y Filosofía del Derecho 173, 190. Para un análisis completo de la legitimidad sociológica de la Corte colombiana, véase Sandra Botero, Confianza, apoyo a la democracia y corrupción: una mirada a la Corte Constitucional en la opinión pública colombiana, Latin American Law Review 25 (2020).

⁸¹ Esta alta legitimidad además ha protegido la propia Corte de lo que Dixon denomina una “reacción democrática adversa” (democratic backlash) que “se enfoca en un proyecto de represalias democráticas – o un ataque a las cortes como instituciones”. Dixon, supra nota 8, págs. 194-195. Frente a este aspecto, García Villegas y Uprimny Yepes señalan que los intentos por reformar la tutela han girado en torno a la congestión de los despachos, su tramitación contra providencias judiciales o su procedencia para derechos sociales. Sin embargo, todos los intentos o ataques han sido derrotados gracias al respaldo de la academia y de la sociedad civil. Mauricio García Villegas & Rodrigo Uprimny Yepes, La reforma a la tutela: ¿ajuste o desmonte?, Revista de Derecho Público 245 (2002). Desde un punto de vista institucional, la Corte también ha sabido mantenerse indemne de los ataques políticos. Como destaca Landau, incluso en casos altamente politizados en los que se ha intentado recortar su poder (court-curbing) o ampliar su composición (court-packing), esta y sus competencias se han mantenido. David Landau, Beyond Judicial Independence: The Construction of Judicial Power in Colombia (Disertación doctoral, Harvard University, 2015).

⁸² Dixon, supra nota 8, pág. 229.

⁸³ César Rodríguez Garavito, El activismo dialógico y el impacto de los fallos sobre derechos sociales, en Roberto Gargarella, ed., Por una justicia dialógica: el poder judicial como promotor de la deliberación democrática 219-220 (Siglo XXI Editores, 2019).

⁸⁴ Id. págs. 219-220.

⁸⁵ Allí se lee lo siguiente: “Así, cuando las distintas autoridades reciban una petición proveniente de un desplazado, en la cual se solicite la protección de alguno de sus derechos, la autoridad competente procederá a: 1) incorporarlo en la lista de desplazados peticionarios, 2) informarle al desplazado dentro del término de 15 días el tiempo máximo dentro del cual le dará respuesta a la solicitud; 3) informarle dentro del término de 15 días si la solicitud cumple con los requisitos para su trámite, y en caso contrario, indicarle claramente cómo puede corregirla para que pueda acceder a los programas de ayuda; 4) si la solicitud cumple con los requisitos, pero no existe la disponibilidad presupuestal, adelantará los trámites necesarios para obtener los recursos, determinará las prioridades y el orden en que las resolverá; 5) si la solicitud cumple con los requisitos y existe disponibilidad presupuestal suficiente, la informará cuándo se hará efectivo el beneficio y el procedimiento se seguirá para lo reciba efectivamente. En todo caso, deberá abstenerse de exigir un fallo de tutela para cumplir sus deberes legales y respetar los derechos fundamentales de los desplazados. Este mismo procedimiento deberá realizarse en relación con las peticiones de los actores en el presente proceso de tutela, en particular para las solicitudes de otorgamiento de las ayudas previstas en los programas de vivienda y de restablecimiento socio económico”.

⁸⁶ Por ejemplo, en el Auto 185 de 2004, solicitó lo siguiente: “Número de comités territoriales reactivados con posterioridad a la sentencia T-025 de 2004, número total de comités territoriales actualmente funcionando, número total de comités territoriales que no han sido reactivados”; ”acciones concretas adoptadas durante el primer semestre de 2004 para prevenir el desplazamiento en las zonas reportadas en los informes de riesgo; número de alertas tempranas declaradas en ese período, medidas concretas adoptadas para atender a la población afectada, y número de líderes protegidos”; ”número de subsidios familiares de vivienda (discriminar si es para compra o arrendamiento) para la población desplazada inscrita en el Sistema Único de Registro antes del año 2001, y entregados con posterioridad a la sentencia T-025 de 2004”.

⁸⁷ No dejó el concepto a la libre interpretación de las entidades. Estableció que las autoridades debían proveer “(a) alimentos esenciales y agua potable, (b) alojamiento y vivienda básicos, (c) vestidos apropiados, y (d) servicios médicos y sanitarios esenciales”. Además, en fallos posteriores, reforzó estas órdenes indicando que no se podía fraccionar la ayuda ni excluir componentes como el vestido (Auto A-092 de 2008).

⁸⁸ Gutiérrez Beltrán, supra nota 21, pág. 387. Incluso de manera reciente, la directora de la entidad del gobierno que lidera la política pública manifestó la persistencia de fallas estructurales en la política pública de desplazamiento. Según esta, persisten fallas estructurales como la falta de articulación entre las entidades involucradas, dificultades en la aplicación del principio de corresponsabilidad, deficiencia de los sistemas de información, ausencia de acompañamiento y otras falencias del protocolo de retornos y la seguridad. Además, la funcionaria señaló que aún se encuentran trabajando en la adopción de un enfoque de soluciones duraderas, “como un camino que permita avanzar en la superación de vulnerabilidad de la población víctima del desplazamiento forzado y garantizar el goce efectivo de sus derechos”.

⁸⁹ En un sentido contrario, véase Rodríguez Garavito & Rodríguez Franco, supra nota 65.

⁹⁰ En la sentencia se lee: “El INPEC y el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Justicia y del Derecho, deberá tomar las medidas adecuadas y necesarias para que en aquellos casos en los que se esté enfrentando una situación de hacinamiento grave y evidente, y hasta tanto no se disponga una medida que asegure una protección igual o superior, se deberá aplicar una regla de equilibrio decreciente, esto es, que sólo se puede autorizar el ingreso de personas al centro de reclusión si (i) el número de personas que ingresan es igual o menor al número de personas que salgan del establecimiento de reclusión, durante la semana anterior, por la razón que sea (por ejemplo, a causa de un traslado o por obtener la libertad), y (ii) el número de personas del establecimiento ha ido disminuyendo constantemente, de acuerdo con las expectativas y las proyecciones esperadas. La regla de equilibrio decreciente deberá aplicarse hasta tanto cese el hacinamiento y el establecimiento no se encuentre ocupado más allá de su capacidad total, momento a partir de cual se deberá aplicar estrictamente la regla de equilibrio —para evitar regresar al estado de hacinamiento— hasta tanto el establecimiento se encuentre con un nivel de ocupación inferior a su capacidad total”. T-388/13, supra nota 71, par. 10.3.14.

⁹¹ SU-122/22, supra nota 73, par. 378.

⁹² Auto 1745/24 [2024]. Corte Constitucional de Colombia [C. C.], Sala Especial de Seguimiento al Estado de Cosas Inconstitucional Penitenciario y Carcelario, y en Centros de Detención Transitoria Cumplimiento de las Sentencias T-388 de 2013, T-762 de 2015 y SU-122 de 2022 [27], [Colom.].

⁹³ Auto 042 de 2021.

⁹⁴ Auto 1290/23, supra nota 74, par. 58.

⁹⁵ Rodríguez Garavito & Rodríguez Franco, supra nota 65.

⁹⁶ Id., pág. 24.

⁹⁷ Ibid.

⁹⁸ Id., pág. 22.

⁹⁹ El autor se refiere a casos como la discriminación racial en las escuelas o al matrimonio entre parejas del mismo sexo en Estados Unidos y encuentra que la litigación no ha tenido éxito y que los tribunales casi nunca han podido ser productores efectivos de reformas sociales significativas. Gerald N. Rosenberg, The Hollow Hope: Can Courts Bring about Social Change?, 3^a. ed. (The University of Chicago Press, 2023). En similar sentido, Gutiérrez defiende un “enfoque complejo con énfasis en la victima”, según el cual al verificar el impacto material que los fallos estructurales producen en las condiciones de vida de los ciudadanos, se observa que rara vez dichos resultados se traducen en una mejora apreciable en el goce efectivo de sus derechos. Lo anterior lleva a concluir que los tribunales cuentan con una capacidad ciertamente restringida para impulsar eficazmente las transformaciones sociales que se proyectan en estas decisiones. Gutiérrez Beltrán, supra nota 21, pág. 27.

¹⁰⁰ Gutiérrez Beltrán, supra nota 21, pág. 27.

¹⁰¹ Gómez Velásquez, supra nota 41, págs. 22-23. En similar sentido, véase Aileen Kavanagh, The Collaborative Constitution (Cambridge University Press, 2024).

¹⁰² Rosenberg, supra nota 99.

¹⁰³ Gutiérrez Beltrán, supra nota 21, pág. 27.

¹⁰⁴ Gómez Velásquez, supra nota 41, pág. 23; Gutiérrez Beltrán, supra nota 21, pág. 177.

¹⁰⁵ Sobre este aspecto, el artículo de Benítez y Acosta en este mismo simposio cuestionan la viabilidad de la aplicación de un CJR en Colombia a partir de la naturaleza “ultra-fuerte” o “ultra-ultra-fuerte” del tipo de control que realiza la Corte Constitucional. Vicente F Benítez R. & Juana Acosta-López, La ilusión del diálogo: límites conceptuales y prácticos del responsive judicial reviewen Colombia.

¹⁰⁶ El artículo 93 de la Constitución dice: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución. La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él”.

¹⁰⁷ Carlos Bernal Pulido, The Constitutional Protection of Economic and Social Rights in Latin America, en Rosalind Dixon & Tom Ginsburg, eds., Comparative Constitutional Law in Latin America 338 (Edward Elgar Publishing, 2017); David Landau, Judicial Role and the Limits of Constitutional Convergence in Latin America, en Rosalind Dixon & Tom Ginsburg, eds., Comparative Constitutional Law in Latin America (Edward Elgar Publishing, 2017).

¹⁰⁸ Véase Von Bogdandy, Morales Antoniazzi & Ferrer Mac-Gregor, eds., supra nota 24. Para el caso específico de la migración de ideas extranjeras a la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana, véase Ivan Otero Suárez &Tania Groppi, La migración de ideas constitucionales en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, 1^a. ed. (Universidad Externado de Colombia, 2023).

Notas de autor

^a Autor de correspondencia. Correo electrónico: luisalejandro.ramirez@upf.edu

Información adicional

Cómo citar: Luis Alejandro Ramírez Álvarez, La doctrina del estado de cosas inconstitucionales como control judicial responsivo, 75 Vniversitas (2026) (Control judicial responsivo: edición especial en diálogo con Rosalind Dixon). https://doi.org/10.11144/Javeriana.vj75.deci

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