Quizá el filósofo del derecho más influyente del siglo XX en lo que refiere a la tradición jurídica romano-germánica fue el jurista austriaco Hans Kelsen. Su obra se ha convertido en lectura obligatoria para quienes estudian derecho y se adentran en el mundo de la ciencia jurídica. No obstante, él es posiblemente uno de los autores que más distorsiones y malas interpretaciones ha tenido tanto en su teoría como incluso en aspectos biográficos. A continuación se mencionan algunos ejemplos:

i) La denominada pirámide de Kelsen, ¹ la cual generalmente se usa para explicar el supuesto modelo propuesto por Kelsen en lo que refiere a las jerarquías normativas de los sistemas jurídicos; ² sin embargo, en ningún texto el autor austriaco hace referencia explícita o implícitamente a la existencia de una pirámide. ³

Teniendo en cuenta esto, este escrito quiere abordar una de las ideas centrales —aunque poco trabajadas— de la obra de Kelsen en lo que refiere a los problemas del razonamiento jurídico, y en lo concerniente a la creación judicial del derecho. Las referencias a esta situación se encuentran puntualmente en las siguientes obras: Teoría pura del derecho, ⁹ Teoría general del derecho y del Estado ¹⁰ y Teoría general de las normas. ¹¹

El planteamiento del autor austriaco puede sintetizarse de manera muy breve de la siguiente manera: (i) concurren normas generales, las cuales son creadas por el legislador y en principio permiten, obligan o prohíben conductas. (ii) Cuando un operador judicial resuelve un caso en concreto, lo que hace es aplicar una norma jurídica general, esta pierde tal connotación y adquiere la de carácter individual, ya que soluciona un caso jurídico en concreto. (iii) En principio, ante la presencia de cualquier fuente de indeterminación normativa —lagunas, antinomias—, los jueces resolverían siempre los casos aplicando normas jurídicas individuales —a través de ciertas técnicas como la analogía—, de modo que el derecho sería completo y determinado, por lo que las lagunas siempre serían colmadas.

La completitud del derecho propuesta por Kelsen presupone una posición positivista normativista e incluso formalista; no obstante, al analizar en conjunto toda la obra de Kelsen, se puede encontrar que hay puntos que lo separan de estas concepciones enunciadas e incluso lo sitúan como un realista jurídico —al menos en lo que concierne a la teoría de la interpretación jurídica—, por lo que el presente escrito pretende reflexionar en torno al planteamiento de la creación judicial del derecho y su relación con la teoría interpretativa kelseniana. Por esto, se plantea como interrogante la siguiente pregunta: ¿la propuesta en torno a la creación judicial del derecho de Hans Kelsen puede categorizarse como un positivismo normativista o más bien refiere a una de tipo realista si se analiza desde su teoría interpretativa?

Para responder a esa pregunta, el presente texto se dividirá en los siguientes puntos: en primer lugar, se enunciará la metodología que emplea la redacción del presente texto; en segundo lugar, se analizarán los planteamientos kelsenianos frente a la completitud del derecho, haciendo especial referencia a la existencia o no de lagunas —dado que uno de los presupuestos para que ocurra la creación del derecho por parte de los jueces es que exista una laguna—; en tercer lugar, se examinará la propuesta de Kelsen en lo que refiere a la creación judicial del derecho, centrándose en la distinción entre normas jurídicas generales y normas individuales y en cómo estas colman las lagunas que puedan existir dentro de los ordenamientos jurídicos; paso seguido, se expondrán nociones generales de su teoría interpretativa para posteriormente determinar si se puede o no considerar una teoría realista, y, finalmente, se enunciaran las conclusiones que deja el presente artículo.

En atención a las distintas metodologías que existen tanto en las ciencias sociales en general como en el derecho en específico, el presente trabajo acoge la denominada metodología de la investigación jurídica filosófica, la cual se caracteriza por una conexión entre el derecho y la filosofía, lo que se refleja en la filosofía del derecho. ¹²

Así pues, es importante recalcar cómo dentro de esta —así como de la filosofía en general— existe una cuestión metodológica interesante, relativa a cómo se enseñan estas disciplinas y cómo se realizan las investigaciones, lo cual, en principio, se puede hacer de dos formas: abordándolo a partir de problemas o desde autores. Cada una de estas tiene sus bondades y sus críticas, no obstante, es importante dejar mención de que el presente texto parte de los planteamientos específicos de un autor frente a un problema específico que se genera en el razonamiento jurídico y es lo pertinente a la creación judicial del derecho, por lo que, en principio, las fuentes que se van a usar son las primarias de este autor.

Ahora bien, teniendo presente que la obra de Hans Kelsen es bastante amplia y que cada vez salen nuevos textos y escritos traducidos al español, es importante mencionar que, en principio, el texto acudiría a los planteamientos que esboza en la segunda edición de la Teoría pura del derecho traducida al español por Roberto Vernengo. Asimismo, se apoyará en algunas ideas presentes en la Teoría general del derecho y del Estado, traducida por Eduardo García Máynez. Igualmente, se decide optar por excluir de manera directa a la Teoría general de las normas, tanto la versión de 1994 publicada por la Editorial Trillas ¹³ como la recientemente publicada por la editorial española Marcial Pons, y que fue traducida por Miguel Ángel Rodilla; ¹⁴ lo anterior debido a que, como lo indica el mismo Rodilla en la presentación del texto, se trata de una obra póstuma publicada seis años después del fallecimiento del autor austriaco, la cual, en algunos aspectos, dista de las ideas generales planteadas en la Teoría pura.

Aclarado esto, las reflexiones del presente texto serán acompañadas por el uso de fuentes principales de autores reconocidos que aborden temas relacionados con el objeto de estudio, como lo son el realismo jurídico, el normativismo, el positivismo jurídico y la creación judicial del derecho. Los pasos para esta investigación serán simples: en primer lugar, se hará la exposición de la teoría; en segundo lugar, se contrastará esta con otros postulados, y, finalmente, en tercer lugar, se plantearán las conclusiones, por lo que, junto con el método enunciado al inicio, también se acude a un método dialéctico, el cual se sustenta en la solidez del argumento y por el contraste de ideas (tesis y antítesis), con el propósito de llegar a conclusiones plausibles (síntesis). ¹⁵

Dentro de la teoría jurídica contemporánea se asume que el derecho es completo cuando dentro de los sistemas jurídicos no existe ningún tipo de laguna. ¹⁶ Dicho esto, vale la pena preguntarse qué es una laguna y qué tipos de lagunas existen. La respuesta a estas preguntas puede entenderse de la siguiente manera: se habla de una laguna dentro de un sistema jurídico cuando existe una ausencia de regulación, es decir, cuando no existe una norma jurídica aplicable a un caso jurídico en concreto que en principio debería contemplar el derecho. ¹⁷ Ahora bien, si se hila mucho más fino, y con el ánimo de responder a la segunda pregunta, dentro de la disciplina jurídica se han propuesto las siguientes subcategorías: (i) lagunas normativas, (ii) lagunas técnicas, (iii) lagunas axiológicas y (iv) lagunas de conocimiento y de reconocimiento. ¹⁸

Las primeras hacen referencia a la definición dada previamente, es decir, a la ausencia de regulación de una norma jurídica que permita la solución de un caso jurídico en concreto. ¹⁹ Las segundas refieren a cuando dentro del ordenamiento jurídico no existe una norma jurídica que posibilite la eficacia de una norma ya existente, por ejemplo, N1 establece perseguir el fin X, pero no existe ninguna norma jurídica que indique cómo se debe alcanzar ese fin. ²⁰ Las terceras aluden a cuando existe una norma jurídica aplicable, pero su solución axiológicamente resulta inadecuada o, dicho de otra manera, resulta injusta, toda vez que el legislador no tuvo en cuenta alguna propiedad relevante que debía haber considerado. ²¹ Finalmente, las cuartas se subdividen en dos categorías: las primeras —lagunas de conocimiento— obedecen a un problema de tipo fáctico, en la medida en que existe una imposibilidad o dificultad de conocer los hechos del caso objeto de discusión, y las segundas —lagunas de reconocimiento—apuntan a casos en los cuales, por fallas en la determinación semántica de conceptos, no es posible subsumirlos dentro de una norma general. ²²

Teniendo de presente estas distinciones propias de la filosofía analítica del derecho, las cuales muestran problemas que se suscitan en la coherencia y en la plenitud de los sistemas jurídicos a continuación, se reflexionará frente a la posición de Kelsen en lo que concierne al problema de las lagunas. Dicho esto, en la Teoría pura del derecho hay una referencia directa a este fenómeno —la cual se halla en el capítulo V, llamado “Dinámica jurídica”..

A juicio de Kelsen, ²³ es importante tener en cuenta que, en principio, las conductas que no están prohibidas están permitidas —dicha situación refiere a lo que se conoce como una regla de clausura de los sistemas jurídicos ²⁴ —, por lo que, ante la presencia de una laguna, el juez debe decantarse por la solución que sea coherente con el supuesto anterior. Piénsese, por ejemplo, que en un sistema jurídico X se quiere sancionar una conducta Y, la cual no se encuentra consagrada de manera expresa en la ley, por lo que, ante esta situación, el juez que conozca el caso no tiene otra opción que declarar la inocencia de X, debido a que su conducta, al no estar jurídicamente prohibida, está permitida.

Esta situación pone de manifiesto que, a través de la regla de clausura adoptada por Kelsen, se estaría evitando el fenómeno de las lagunas normativas en estricto sentido, ya que el sistema jurídico estaría dando respuesta a todos los casos que se le presenten, de tal manera que sería completo. Ahora bien, esta idea parece tener sentido en el caso del derecho sancionatorio, puesto que en este ha sido acogida tal regla, pero queda abierta la cuestión referente a qué sucede en las otras áreas del derecho. Frente a este interrogante, Kelsen no da una respuesta explícita; no obstante, da algunas ideas que pueden servir como soportes argumentativos para encontrar una solución.

Sobre esto, el autor austriaco plantea el supuesto en el cual X demanda a Y —en un proceso civil— por una situación que no está explícitamente regulada en ninguna disposición, por lo que, a su juicio, no le queda otra opción al juez que inadmitir la demanda, debido a que no existe una norma jurídica general que pueda aplicar al caso en concreto. ²⁵ De todas maneras, esta solución nuevamente muestra cómo Kelsen se decanta por defender la idea de completitud del derecho y negar, en principio, la existencia de la laguna normativas.

No obstante, es importante cuestionarse frente a lo siguiente: ¿qué norma autorizaría al juez a rechazar la demanda? Quizás la respuesta dada por Kelsen sería la existencia de una norma jurídica individual —situación que será abordada en el acápite siguiente— fundada en la regla de clausura adoptada, de modo que, aun en ese tipo de casos, el juez estaría evitando dejar sin respuesta el caso, dado que rechazarlo también es regularlo, aceptando que no tiene competencia o que no debe pronunciarse sobre este.

Teniendo en cuenta lo anterior, vale la pena preguntarse varias cosas: ¿Kelsen hace referencia a otro tipo de lagunas? De ser así, ¿qué opinión tiene? ¿Cómo responde la teoría kelseniana al hecho de que los órganos aplicadores del derecho sí admitan la existencia de lagunas dentro de los sistemas jurídicos al momento de solucionar casos jurídicos en concreto? Para responder a estos interrogantes, es importante indicar, en primer lugar, que efectivamente dentro de las distintas categorías enunciadas al inicio de este acápite —y que son propias de una filosofía del derecho analítica— Kelsen, además de la laguna normativa, hace una referencia explícita a dos categorías más: la laguna axiológica y la laguna técnica.

Sobre la primera, Kelsen ²⁶ no la menciona explícitamente, es decir, no indica, por ejemplo, por laguna axiológica “entiendo X”, sino que hace una referencia implícita al fenómeno y señala aquellos casos en los cuales se pone en entredicho la aplicación de una norma jurídica general por parte de un órgano aplicador del derecho, en atención a su carácter inconveniente o injusto. Sobre esto, el autor austriaco enuncia que esta situación no es nada diferente que la materialización de un juicio de valor subjetivo del ente aplicador, por lo que también destierra esta posibilidad. Es importante destacar que dicha situación obedece al carácter neutral de la teoría pura, que tiene por pretensión eliminar cualquier consideración moral, religiosa o política que pueda acaecer dentro del derecho. ²⁷

En lo que respecta a la segunda, a diferencia de la primera, Kelsen sí hace una referencia explícita a la existencia de lagunas técnicas, y la definición que da es muy parecida a la enunciada previamente: para el autor austriaco, una laguna técnica se configura cuando el legislador omite regular algo que había tenido que regular y que, a su vez, impide la materialización de la ley. Para este, estas situaciones no son auténticas lagunas del derecho, dado que, en sentido estricto, no habría ningún vacío en la ley, sino que, más bien, debe ejecutarse la norma, aun cuando la norma jurídica no sea expresa lo anterior, debido a que no hay que olvidar el carácter humano de las leyes. ²⁸

Dicho todo esto, conviene responder a la segunda pregunta planteada, que es la que concierne a la explicación que da Kelsen frente a la existencia y la aplicabilidad de las lagunas en los sistemas jurídicos. Para dar respuesta a esta cuestión, el autor austriaco indica que estas no son nada diferentes a una ficción jurídica. Es necesario recordar que dentro de la vasta obra kelseniana hay un desarrollo directo de este concepto, más específicamente, en el trabajo titulado Reflexiones en torno a la teoría de las ficciones jurídicas con especial énfasis en la filosofía del “como si” de Vaihinger. ²⁹ Para Kelsen, las ficciones son construcciones conceptuales que sirven para explicar ciertos fenómenos jurídicos, de ahí que las lagunas tengan la utilidad de que los jueces puedan modificar el derecho en algunos casos específicos. ³⁰

Teniendo de presente esto, es importante notar cómo la postura kelseniana se casa con la idea de plenitud de los sistemas jurídicos, según la cual el derecho es completo, toda vez que siempre va a brindar una respuesta a los casos jurídicos que se susciten, razón por la cual, en principio, no existen lagunas normativas en virtud de la regla de clausura adoptada, según la cual todo lo que no esté jurídicamente prohibido está permitido. Asimismo, se encuentra una anulación de los otros tipos de laguna: en el caso de la axiológica, debido a su carácter subjetivo, que nace gracias a una valoración moral, ³¹ y, en el caso de la laguna técnica, debido a que sí existe la norma y el procedimiento puede ser fijado posteriormente por una norma de menor jerarquía. Aclarado esto, en el siguiente acápite se abordarán los presupuestos teóricos que sustentan la creación judicial del derecho.

Uno de los presupuestos básicos para que se justifique la creación judicial del derecho es la presencia de una laguna normativa. Esto se debe a que, dentro de la tradición jurídica del civil law, el hecho de que el operador judicial dicte normas jurídicas ha sido una idea ampliamente cuestionada. Según la teoría clásica, el órgano encargado de la producción normativa y que ostenta legitimidad para tal actividad es el congreso o el parlamento. De ahí que al juez se le haya relegado a un plano meramente subsuntivo, en el cual sería únicamente la boca muda de la Ley. ³² No obstante, a pesar de negar la existencia de lagunas en el derecho, la teoría kelseniana sostiene que los jueces sí pueden crear derecho. ¿Cómo puede darse tal situación?

Para responder a esta pregunta, es importante tener presente las distintas nociones de normas jurídicas que trae Kelsen a lo largo de su obra. Así pues, como primer referente, debe tenerse en cuenta la idea de unidad del ordenamiento jurídico. Bajo esta idea, las normas jurídicas se encuentran en un plano diferente; la norma jurídica que regula la producción de una norma jurídica se encuentra subordinada a esta, situación que sería coherente con su idea de validez jurídica. ³³ Teniendo en cuenta esto —al menos desde la perspectiva kelseniana—, no se hace una división entre los actos de creación y los actos de aplicación del derecho.

Esto debido a que la aplicación del derecho por parte de un operador judicial no es nada diferente a la determinación de un caso jurídico concreto de una norma que ha sido creada por el legislador, de modo que todo acto de aplicación está determinado por la norma que autoriza al juez a fallar. ³⁴ En tal sentido, el mismo fallo del juez es, a su vez, una norma jurídica, más específicamente, una de carácter individual. ³⁵

Estas se relacionan con las normas jurídicas generales; su distinción se da en los siguientes términos: las normas jurídicas generales son producidas a través de la legislación o nacen de la costumbre, mientras que las normas jurídicas individuales tienen su origen a partir de la determinación que hace el operador judicial de una norma jurídica general. ³⁶ En otras palabras, las normas jurídicas individuales no son nada diferente que la aplicación a un caso jurídico en concreto de una norma jurídica general; por lo que, dentro del razonamiento jurídico kelseniano, las decisiones judiciales tienen el carácter de norma jurídica, es decir, los jueces crean derecho para solucionar casos jurídicos en concreto. En palabras del propio Kelsen:

La aplicación de una norma general a un caso concreto consiste en la producción de una norma individual, en la individualización (o concretización) de la norma general. Y de ahí que la función de la norma general aplicable pueda consistir también en determinar el contenido de la norma individual que será producida por el acto judicial o administrativo, por la sentencia judicial o la resolución administrativa. ³⁷

Teniendo de presente esto, ¿cuál será la función de las normas generales que al fin y al cabo son aplicadas por operadores judiciales y que a su vez se derivan en normas individuales? La respuesta que da Kelsen ³⁸ a esta pregunta reside en el hecho de que estas tienen una doble función: en un primer momento, establecer lo relativo a los órganos y a los procedimientos que deben seguir al momento de aplicar normas y, en un segundo momento, precisar el contenido de las normas individuales, las cuales, al fin y al cabo, nacen de la aplicación de una norma general.

Ahora bien, teniendo de presente eso, parece que la teoría kelseniana —al menos de una manera implícita— se decanta por una distinción que es propia de la tradición analítica de la filosofía del derecho, y es la distinción entre enunciado normativo, norma jurídica y proposición normativa. Dicha distinción reside en lo siguiente: un enunciado normativo es aquel símbolo o texto que contiene a la norma jurídica; una proposición es una aserción que se realiza sobre la norma y que es susceptible de juicios de verdad o falsedad; mientras que la norma jurídica resulta de la interpretación e individualización de un enunciado normativo. ³⁹

Para ilustrar esta distinción, téngase en cuenta el siguiente ejemplo tomado de un texto del profesor Frederick Schauer: ⁴⁰ afuera de un restaurante se pone un letrero que indica que están prohibidas las entradas de perros a este establecimiento de comercio; este será un enunciado normativo, ya que, a través de un símbolo —letrero—, se contiene a la norma jurídica, la cual sería de carácter prohibitivo. Continuando con esto, piénsese que X intenta ingresar al establecimiento acompañado de su perro Y; esta sería una proposición, ya que es susceptible de juicios de verdad o falsedad, puesto que puede que X lo esté haciendo, como puede que no. Finalmente, la norma jurídica sería el resultado de la interpretación de un enunciado a un caso en concreto, en el cual se prohíbe la entrada del perro de X al restaurante.

Aterrizando este ejemplo a la teoría kelseniana, se tiene lo siguiente: la norma jurídica general establece la prohibición de los perros a cualquier establecimiento de comercio; la proposición normativa será la materialización de esta conducta en la realidad y que pueda ser sometida a juicios de verdad o falsedad; y, finalmente, la norma jurídica individual resulta de la aplicación de la norma jurídica general a un caso en concreto, como el que refiere a la prohibición de X de entrar con su mascota al restaurante W.

Al analizar esto, resulta bastante curioso que Kelsen niegue la existencia de lagunas, debido a las reglas de clausura adoptadas por este, pero que afirme que los jueces sí pueden crear derecho, toda vez que, cuando realizan la aplicación de una norma jurídica general a un caso jurídico en concreto, en el fondo realizan una actividad interpretativa que determina el contenido y el alcance de esta a una situación en particular. Sobre tal situación, vale la pena tener en cuenta el gráfico que se muestra en la figura 1, en el cual se analiza la estructura de una sentencia judicial que, como se ha indicado a lo largo de este acápite, no sería nada diferente de una norma jurídica individual.

Figura 1. Figura 1. Estructura de una sentencia judicial Fuente: Eugenio Bulygin, Sentencia judicial y creación de derecho, en Carlos Alchourrón & Eugenio Bulygin, eds., Análisis lógico y derecho 358 (Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1991).

De acuerdo con esto, y partiendo de la idea de que para Kelsen la sentencia judicial que emite el juez es una norma jurídica de carácter individual, esta debe entenderse como un acto de creación normativa autorizado por una norma jurídica general que le sirve de fundamento. Así, aunque presupone la determinación y subsunción de los hechos dentro del marco establecido por la norma general, la sentencia no constituye una mera operación lógica, sino la producción de una norma individual válida dentro del ordenamiento jurídico. De allí que la parte dispositiva de la decisión tenga propiamente carácter normativo.

Con base en esto y teniendo en cuenta la relevancia que tiene dentro de la adecuación de una norma general a un caso jurídico en concreto el proceso interpretativo, a continuación, se abordará lo relativo a la teoría de Kelsen en ese aspecto, cuestionando si se trata de una teoría realista o formalista.

La teoría de la interpretación de Kelsen ⁴¹ se expone en el capítulo VIII de su Teoría pura del derecho. Así las cosas, a continuación, se hará una breve explicación de esta, con el ánimo de conectarla con el siguiente acápite, el cual se centra en determinar si corresponde a una teoría realista interpretativa o a otro tipo de teorías.

En primer lugar, el autor austriaco indica que la actividad interpretativa se relaciona directamente con el proceso de aplicación de normas generales a casos jurídicos en concreto; por tal motivo, la interpretación en sentido estricto se refiere a darle contenido y alcance a una norma jurídica general, la cual se manifiesta en una norma jurídica individual, entendida como una sentencia judicial. Para este, distintas disposiciones son susceptibles de interpretación, desde las leyes en sentido estricto hasta la Constitución misma, e, igualmente, las normas jurídicas que tratan sobre convenios o tratados internacionales. Lo anterior debido a que estos necesariamente deben ser aplicados y, al aplicarse, deben interpretarse.

Es aquí donde sobresale un aspecto relevante: Kelsen ⁴² en ningún momento niega que los ciudadanos, quienes al fin y al cabo son los destinatarios de las normas jurídicas, no realicen una actividad interpretativa; por supuesto que sí lo hacen, solo que resulta relevante la interpretación que realizan los operadores judiciales, dado que estos son quienes aplican normas jurídicas generales a casos individuales y, después de todo, son los que determinan el contenido y el alcance de estas. Ahora bien, ¿por qué interpretar? La respuesta que da Kelsen a este interrogante es bastante interesante, dado que la interpretación se justifica en dos situaciones: la primera —y como se ha advertido a lo largo de este acápite— determina que la aplicación judicial del derecho implica la individualización de una norma jurídica general a un caso en concreto y la segunda se refiere a la indeterminación de las normas jurídicas.

Es interesante ver cómo un autor positivista que incluso ha sido acusado falsamente de ser un formalista reconoce que las normas jurídicas pueden adolecer del fenómeno de la indeterminación, el cual de manera directa afecta la completitud y la coherencia de los sistemas jurídicos. ⁴³ Sobre el particular, Kelsen reconoce que una norma general no está en la posibilidad de determinar todos los sentidos mediante los cuales puede ser aplicada; de modo que pueden existir espacios en los cuales haya margen de discrecionalidad. Para comprender mejor esta idea, el mismo autor austriaco pone el siguiente ejemplo:

Si el órgano A dispone que el órgano B ponga en prisión al súbdito C, el órgano B tendrá que resolver a su criterio cuando y donde y cómo pondrá en efecto la orden de prisión, decisiones que dependen de circunstancias externas que el órgano que la ordenó no previó y que, en buena parte, tampoco pudo prever. ⁴⁴

Esta idea enunciada es denominada por Kelsen como la indeterminación relativa al acto de aplicación del derecho, y muestra cómo el carácter general de la norma en sí mismo imposibilita que esta pueda proveer todos los campos de aplicación, de tal suerte que es importante hacer énfasis en derrotar esa idea errónea que en algunos casos sitúa a Kelsen como un formalista jurídico o que asemeja al positivismo jurídico (metodológico) con el formalismo. ⁴⁵ Sumada a esta forma de indeterminación del derecho, Kelsen enuncia que existen otras dos más: la primera se denomina indeterminación intencional del acto de aplicación del derecho y la segunda, indeterminación no intencional del acto de aplicación del derecho.

La primera, parafraseando a Kelsen, hace referencia a la indeterminación que se origina ya sea en el hecho condicionante o en la consecuencia condicionada, y esta se conoce como intencional porque puede que el fenómeno se deba a la intención del órgano encargado de la creación de la norma jurídica general. Así las cosas, piénsese en el supuesto de que una norma jurídica general indica que, para la comisión de una conducta delictiva, la sanción será una multa o una pena privativa de la libertad; por este motivo, se deja al arbitrio del juez determinar cuál de las dos penas debe purgar el condenado. En cambio, puede ser que la segunda ocurra debido a una consecuencia no deseada, como la indeterminación del lenguaje con el cual es expresada la norma jurídica, debido a una falta de precisión por parte del legislador. ⁴⁶

Teniendo en cuenta el problema de la indeterminación —con independencia del tipo que se presente—, ¿qué debe hacer el operador judicial cuando resuelve un caso que adolece de este problema? Para responder a este interrogante, Kelsen entiende dos cosas: la primera es que la interpretación no es nada diferente al acto de determinar el contenido de una norma jurídica general; de modo que la segunda cosa que entiende el autor austriaco es que el intérprete se mueve en un derecho en el que necesariamente, en los casos en que existe indeterminación, hay varias posibilidades de aplicación; por lo que podrían existir distintas normas jurídicas individuales a partir de una sola norma jurídica general que adolezca de indeterminación. ⁴⁷ Así pues, a manera de representación, se puede consultar la figura 2.

Figura 2. Figura 2. La teoría de la interpretación de Hans Kelsen Fuente: elaboración propia a partir del capítulo VIII de Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho, 2.ª ed. (Universidad Nacional Autónoma de México, Ciudad de México, 1982).

Así las cosas, Kelsen sugiere que la ciencia jurídica debería crear un método de interpretación que restringa la situación anterior; sin embargo, en atención a que esto no ha acaecido —y que probablemente no acaezca—, no es posible determinar la corrección o incorrección de una interpretación. Esto sucede básicamente debido a que los denominados cánones de interpretación jurídica llevan a decisiones que son diferentes, de modo que en la práctica judicial existen múltiples decisiones que son igualmente legitimas. ⁴⁸

Ahora bien, sumado a esto, es importante resaltar que Kelsen, al igual que otros autores, entiende que la interpretación puede ser de dos tipos: volitiva o cognoscitiva. Para entender mejor esta diferenciación, vale la pena acudir a uno de los críticos más severos de Kelsen, el profesor inglés H. L. A. Hart, ⁴⁹ quien indicaba lo siguiente: una teoría interpretativa es de tipo cognoscitiva cuando el intérprete —juez— realiza una actividad de descubrimiento; esto implica descubrir el significado correcto de la norma jurídica que se va a interpretar, ya que existe un único significado. En cambio, la actividad es volitiva o decisoria cuando la norma que se va a interpretar puede tener múltiples significados, de modo que el juez deba determinar discrecionalmente cuál asignarle.

Teniendo de presente esto, Kelsen ⁵⁰ estima que la interpretación es un acto volitivo no cognitivo, y que a su vez desemboca en una interpretación auténtica del derecho. El autor austriaco se decanta por esta posibilidad, ya que, a su juicio, el juez como intérprete realiza un acto volitivo, debido al marco de posibilidades que tiene la norma jurídica general que se busca a interpretar; de tal suerte que necesariamente debe elegir uno y, al elegirlo, hay una elección por su parte. Sumado a esto, agrega que se trata de una interpretación auténtica. Esto deviene necesariamente de la idea según la cual los jueces crean derecho; así las cosas, la autenticidad de una interpretación acontece gracias al hecho de que la sentencia judicial es una norma jurídica individual.

Ahora bien, hay que tener en consideración al menos otros tres interrogantes que suscita la teoría de la interpretación de Kelsen: (i) ¿cuál es la finalidad de la interpretación y su relación con las lagunas del derecho?, ii) ¿cuál es el papel de la interpretación científica? y (iii) ¿qué relación tiene la interpretación con la seguridad jurídica? Frente al primer interrogante, Kelsen estima que, si bien es cierto las lagunas jurídicas son ficciones, es función de los jueces, a través de las normas jurídicas individuales, colmarlas, de modo que el derecho seguiría siendo un sistema completo. ⁵¹

Frente a la segunda pregunta, la respuesta del autor austriaco señala que la interpretación científica, la cual realizan los teóricos o científicos del derecho, no tiene otro propósito que mostrar el marco de posibilidades que tiene la norma jurídica general; en razón a que su tarea no es nada diferente que la de mostrar múltiples significados de la norma que se va a interpretar. Asimismo, es enfático al indicar que se habla de significados posibles, no de significado correctos, ya que si una teoría hace esto, deja de ser jurídica y pasa a ser política, situación que resulta coherente con la neutralidad de la teoría pura del derecho, la cual no es ni una teoría política ni tampoco una teoría moral. ⁵²

En lo que refiere a la tercera pregunta, Kelsen advierte que, si bien es cierto que el marco de posibilidades que tiene el juez al momento de atribuir significado a la normas jurídicas generales existe y no se debe negar, el legislador debe procurar limitarlo, ya que si se deja un margen de interpretación bastante amplio, hay menos seguridad jurídica; en cambio, si se deja un margen algo más limitado, puede existir mayor seguridad jurídica, debido a que el ámbito de posibilidades sería menor y que se podría prever el significado de la norma con mayor precisión. ⁵³

En este acápite se responderá al interrogante de si la teoría interpretativa de Kelsen puede encuadrarse dentro de una teoría realista. Para esto, el capítulo será muy breve. En primer lugar, se abordarán nociones generales del realismo jurídico, para luego ver si la teoría de Kelsen se circunscribe a estos postulados. Conforme a esto, puede realizarse una pregunta muy puntual: ¿qué es el realismo jurídico? La respuesta a esta pregunta no es unívoca y existen múltiples definiciones y postulados; sin embargo, se pueden encontrar dos puntos que pueden ayudar a comprender mejor esta manera de entender el derecho: su origen y sus características.

El realismo jurídico —al menos en su versión norteamericana— ⁵⁴ tiene sus orígenes en la conferencia dictada por el juez Oliver Wendell Holmes, la cual posteriormente fue publicada en la revista de derecho de la Universidad de Harvard y se tituló “The Path of Law” ⁵⁵ (1897) —“La senda del derecho”—. En esta, Holmes indica que lo que se debe interesar al momento de estudiar el derecho no es aprenderse normas o códigos, ya que, cuando el estudiante se enfrente a un caso real, el cliente no le va a preguntar por eso, sino que, más bien, lo que debería interesar es la predicción de las decisiones judiciales y el impacto que estas tienen en la sociedad. Con esta idea, se considera a Holmes como el fundador del movimiento, el cual se entiende como una teoría de la adjudicación centrada en la predicción de las decisiones judiciales. Ahora bien, ¿qué determina que una teoría será considerada como realista?

Para responder a esta pregunta, se tienen dos referentes: el primero es el trabajo de Karl Llewellyn, el cual, junto con Jerome Frank, es considerado como uno de los representantes más importantes del realismo jurídico norteamericano. ⁵⁶ A este se le formuló, en algún momento de su vida, la pregunta anterior y su respuesta consistió en la existencia de siete tesis, las cuales determinan cuándo se está dentro de una teoría realista.

Esas tesis son las siguientes: (1) la creencia de que el derecho tiene su origen en los jueces y esto, a su vez, genera una dinamicidad en la producción de este; (2) el derecho no es un fin, sino un medio por el cual se pueden lograr ciertos fines; (3) el examen constante del contenido del derecho, el cual determina si este va en desacuerdo con la sociedad; (4) la separación entre el ser y el deber ser, decantándose por el primero; (5) el escepticismo frente a las reglas jurídicas y a los conceptos jurídicos tradicionales como insumos que determinan por sí solos la predicción de una decisión judicial; (6) la idea según la cual los casos deben ser agrupados en categorías menos generales; y (7) el reconocimiento de que los problemas que se susciten dentro de la disciplina jurídica deberían ser abordados bajo las siete tesis anteriormente descritas. ⁵⁷

El segundo referente es el trabajo del profesor español Álvaro Núñez Vaquero, el cual, antes de identificar cualquier tesis que permita reconocer cuándo se está dentro de una teoría realista y cuándo no, reconoce lo compleja y lo amplia que es esta teoría jurídica. A pesar de ello, se decanta por siete tesis: (i) oposición al formalismo jurídico y al iusnaturalismo como modelos para abordar la disciplina jurídica; (ii) inclinación por un empirismo filosófico; (iii) planteamiento de una teoría escéptica tanto de la decisión judicial como de la interpretación jurídica; (iv) rechazo de la dogmática jurídica como modelo de elaboración de conceptos jurídicos; (v) rechazo de una definición del concepto de derecho; (vi) defensa del carácter científico del derecho, enfatizando en su carácter descriptivo y predictivo, y (vii) asunción del hecho de que el derecho es indeterminado. ⁵⁸

Con base en estos dos referentes, a continuación, se contrastarán las tesis enunciadas para determinar si la teoría de la interpretación de Kelsen es una teoría realista o no lo es. En lo que se refiere a la primera de las tesis enunciadas por Llewellyn, (1) Kelsen reconoce que los jueces crean derecho en atención a su distinción entre normas jurídicas generales, las cuales son proferidas por el legislador, y normas jurídicas individuales, las cuales son sentencias judiciales que resultan de la aplicación a un caso concreto de una norma jurídica general; (2) sobre la segunda tesis, es importante recordar que Kelsen parte de una neutralidad, de modo que la teoría pura del derecho es una teoría amoral y apolítica, de suerte que quizás no comparta esta idea de Llewellyn; (3) la tercera tesis no es compartida por Kelsen, ya que, en el debate que tuvo con Eugen Erlich, ⁵⁹ excluye cualquier examen de vigencia dentro de la validez de la norma jurídica; (4) con respecto a la cuarta tesis, Kelsen realiza tal distinción, sin embargo, como se indicó en el punto anterior, en lo que refiere al objeto de la ciencia jurídica, se decanta por el deber ser; (5) la quinta tesis sí es compartida por Kelsen, ya que, como se indicó, él reconoce que la actividad interpretativa no lleva a un único resultado, de modo que el juez transita en un marco de posibilidades que tiene la norma jurídica general (es más, esta misma idea es defendida por Karl Lewellyn, ⁶⁰ razón por la cual existe una conexión directa entre Kelsen y el realismo jurídico); y sobre las tesis 6 y 7 no hay mayor referencia en la obra kelseniana.

En lo que respecta a las tesis enunciadas por Núñez Vaquero:

i) Kelsen rechaza de manera tajante cualquier tipo de iusnaturalismo; de igual manera, en lo que concierne a su teoría interpretativa, también rechaza el formalismo jurídico, ya que este se decanta por un único método de interpretación que lleve a una única respuesta. Es importante recordar que el formalismo interpretativo descansa en las siguientes creencias: (a) es posible una única interpretación de las reglas jurídicas, lo que pone de presente la tesis de la única respuesta correcta; ⁶¹ (b) la decisión judicial está sometida a un grado de verdad o falsedad: es verdadera cuando la interpretación hecha por el operador judicial es una interpretación correcta y es falsa cuando la interpretación es incorrecta. ⁶² En tal sentido, la corrección de la decisión, y, por tanto, de la interpretación jurídica, para los formalistas viene dada por un racero objetivo, el cual se encuentra en el significado literal de las reglas jurídicas. ⁶³ Es substancial agregar que esta teoría jurídica viene dada por lo que se conoce en filosofía del lenguaje como internalismo semántico, según el cual el razonamiento jurídico debe depender de las decisiones que den los diccionarios a la hora de interpretar reglas jurídicas, lo que muestra una teoría objetiva del significado jurídico. Esta situación pone de presente que la interpretación jurídica está limitada a una única interpretación correcta. ⁶⁴ Teniendo en cuenta esto, Kelsen no puede ser considerado como un formalista, ya que él agrega que la norma jurídica puede tener múltiples significados en atención al marco de posibilidades en el que transita el juez.

Con fundamento en estas tesis, es posible encontrar que, de un total de catorce tesis realistas, la teoría de la interpretación —en particular— y la teoría kelseniana —en general— se adecuan a un total de seis tesis; por lo que, si bien es cierto que la teoría general del derecho de Kelsen no puede ser considerada como una teoría realista, su teoría de la interpretación sí puede tener tal connotación, puesto que se circunscribe dentro de tesis que son fundamentales para el realismo jurídico, resaltando el rechazo al formalismo jurídico, la defensa de un escepticismo interpretativo fundado en el marco de posibilidades y la adscripción a una tesis de la indeterminación de los sistemas jurídicos.

El presente trabajo brinda esbozos generales de la teoría del razonamiento jurídico de Hans Kelsen, más específicamente, en lo relativo a la creación judicial del derecho y a su teoría de la interpretación jurídica. Frente a la primera, es importante indicar que, si bien es cierto que el autor austriaco se decanta por una idea de la completitud del derecho fundada en una regla de clausura que permite, a su vez, la ausencia de lagunas dentro de los sistemas jurídicos, reconoce que el juez puede crear derecho, en atención a la distinción entre normas jurídicas generales y normas jurídicas individuales.

Las primeras refieren a normas que son creadas por el legislador y que contemplan la regulación de casos genéricos; en cambio, las segundas obedecen a la individualización de estas normas a través de un caso jurídico en específico, por lo que su materialización se da a través de una sentencia judicial, la cual no es nada diferente de una norma jurídica individual.

Es aquí donde entra la teoría de interpretación jurídica, dado que, al momento de individualizar una norma jurídica a un caso jurídico concreto, se necesita darle sentido a la norma jurídica general que se va a aplicar. Así las cosas, Kelsen entiende que la actividad interpretativa no es una actividad de tipo cognoscitiva, en la cual el juez deba buscar la interpretación correcta de la norma jurídica, sino que esta es de tipo volitiva, en atención a la indeterminación con la que cuentan estas. De ahí que el juez transite en un marco de posibilidades de significado y que sea este, a través de un ejercicio discrecional, quien determine el significado y, por lo tanto, el contenido de la sentencia judicial, la cual, como se advirtió a lo largo del texto, no es nada diferente de una norma jurídica individual.

Con fundamento en esto, es posible afirmar el carácter ambivalente de la teoría jurídica kelseniana, dado que, en grandes aspectos que respectan al razonamiento jurídico, conserva bastantes elementos positivistas normativistas, como lo son la idea de completitud o coherencia de los sistemas jurídicos, así como la determinación del derecho. No obstante, en materia interpretativa, sí se circunscribe abiertamente dentro de una teoría realista, puesto que, además de reconocer que los jueces crean derecho, comparte la tesis del escepticismo interpretativo, dado que reconoce que no existe un único significado de las normas jurídicas, sino que existen múltiples, en atención al marco de posibilidades. De ahí que sea el juez quien atribuya significado, en atención a criterios discrecionales.

Dicho esto, la ambivalencia advertida no debe interpretarse como una debilidad o inconsistencia del planteamiento kelseniano, sino como una de sus principales virtudes teóricas. Precisamente porque combina una concepción normativista rigurosa del sistema jurídico con el reconocimiento del margen de indeterminación propio de la interpretación, su teoría de la decisión judicial logra evitar tanto el formalismo rígido como el decisionismo arbitrario. En este sentido, la propuesta de Kelsen ofrece una explicación particularmente equilibrada del fenómeno judicial, al mostrar que la creación del derecho por parte del juez no desborda el sistema, sino que constituye una manifestación interna y estructuralmente autorizada de su funcionamiento.