Durante el siglo XX, uno de los asuntos más discutidos por los historiadores y filósofos ha sido la conceptualización de lo que podría denominarse la “edad moderna” o simplemente la modernidad. No ha sido un asunto del todo pacífico, en alguna medida porque no hay un acuerdo completo sobre lo que este periodo histórico contiene, donde está su origen y desde cuándo puede decirse que existe una “conciencia moderna”. ¹ Sin embargo, hay algunos puntos de acuerdo sobre que implica la edad moderna y que la diferencia de otros momentos de la historia humana. En principio, al menos, puede decirse que se trata de un periodo histórico producto de transformaciones fundamentales a nivel político, económico y cultural en Europa y Norte América. Dichas transformaciones se concretaron en un compromiso normativo con la libertad y la razón, es decir, una creencia más o menos compartida por los teóricos más relevantes sobre la capacidad de la mente humana de entender el mundo a su alrededor y de usar las herramientas de la lógica y la ciencia para utilizar las fuerzas de la naturaleza para su provecho. De ese punto de partida, se deriva, entre otras muchas cosas, la autodeterminación individual y la idea de acuerdo con la cual las sociedades deben implementar dominio racional de sí mismas. ² En efecto, una de las consecuencias del pensamiento filosófico/moral moderno es la conceptualización de la autonomía. Antes de este periodo histórico, la moralidad era entendida como obediencia a la autoridad, en muchos casos divina, que asignaba deberes y derechos de acuerdo con preceptos exógenos al individuo. Sin embargo, a partir del siglo XVIII, la teoría se inclinó hacia la idea según la cual los individuos son moralmente iguales, por lo que pueden formar su criterio para determinar el mandato moral de forma individual. Esa creencia dejaría el terreno allanado para las transformaciones políticas europeas de ese período, ³ que basarían su poder en la idea del ser humano como ser racional, capaz de tomar sus propias decisiones y así mismo elegir gobernantes. Immanuel Kant condesaría todo este ideario sosteniendo la idea de acuerdo, con la cual los seres humanos se autogobiernan precisamente por su capacidad de ser autónomos. ⁴

Entretanto, y posiblemente producto de estas transformaciones, surgía una poderosa teoría sobre el derecho, que buscaba esencialmente determinar qué características pertenecían al derecho y lo distinguían de otros órdenes normativos. Es así como célebremente aparecerían en escena Jeremy Bentham. Bentham fue el primero en formular la que aún sigue siendo una de las tesis principales del positivismo jurídico: existe una distancia entre lo que el derecho en efecto es y lo que podría o debería ser, así mismo, señaló que no había una conexión necesaria entre el derecho y la moral. Bentham sostuvo que era posible estudiar una teoría del derecho que no estuviera circunscrita a un ordenamiento legal específico, sino que, a través de una descripción precisa, podían encontrarse los elementos que constituían la esencia de cualquier ordenamiento jurídico. Llamó a este método expository jurisprudence, lo que podríamos denominar en castellano teoría jurídica explicativa. ⁵ Estas banderas fueron recogidas por su discípulo John Austin y llevadas a su formulación más popular a través de su The Province of Jurisprudence Determined de 1832. En este texto, Austin asegura que la materia de la teoría jurídica es el derecho positivo, es decir, el derecho impuesto desde superiores políticos a sus inferiores. Lo anterior implica que el derecho no deriva ni de la moral ni de la naturaleza, sino que es producto de la autoridad política humana. Del mismo modo, busca establecer la teoría del derecho en una ciencia analítica de conceptos, es decir, estudiar el derecho a través de sus ideas fundamentales y explicando los elementos que lo componen. Todo lo anterior termina enmarcando su ya clásica tesis del derecho como orden respaldada como amenaza. ⁶ Tanto Bentham como Austin buscaron dotar a la filosofía jurídica de una estructura independiente con objetivos claros: el análisis de los componentes del derecho y su estudio pormenorizado con el fin de descubrir aquellos puntos en los cuales convergen los sistemas legales en el mundo, más allá de coincidencias aisladas. Estaban en búsqueda de una racionalidad inmanente del derecho. ⁷

En principio, pudiera decirse que la relación entre la modernidad y el positivismo jurídico es apenas casual: la primera da el marco en el cual se desarrolla el segundo y poco más. Sin embargo, en este artículo quisiéramos mostrar es que las conexiones son más que coincidencias, y que, desde cierto punto de vista, el positivismo jurídico encarna en la teoría del derecho los valores propios de la modernidad. En concreto, quisiéramos mostrar la Teoría pura del derecho de Hans Kelsen a la luz de esta tesis, mostrando que en el centro del positivismo jurídico kelseniano está una convicción racionalista y cientificista que se alimenta de los positivismos científicos que rondaban Europa a finales del siglo XIX y principios del siglo XX. La herramienta que utilizaremos para este análisis será la historia intelectual, una metodología historiográfica que nos permitirá narrar el entorno de Hans Kelsen, sus contemporáneos y opositores, y el medio en el que estaba inserto para 1934.

Pasaremos entonces a buscar las exponentes e ideas principales del positivismo científico y el positivismo lógico y sus afinidades y distancias con el positivismo jurídico, siempre enfocando la circunstancia histórica de los exponentes de estas teorías, lo que puede dar luces sobre la proveniencia de sus ideas. En particular, nos centraremos en los intentos de los positivistas lógicos y científicos por desterrar de la filosofía la metafísica, característica que puede compararse con el intento de Kelsen de expulsar el derecho natural del estudio del derecho. Por último, nos ocuparemos brevemente de la crisis del pensamiento científico occidental y de los cuestionamientos que recibe el positivismo jurídico por parte de las teorías críticas, que en ambos casos han cuestionado los supuestos racionalistas sobre los que se basan dichas teorías.

En la conclusión volveremos sobre si el proyecto científico-jurídico kelseniano tiene posibilidades de mantenerse en las décadas venideras, o si es acaso que dichas teorías generales y sus ambiciones pueden verse como un intento imposible de mantener en los tiempos que corren.

Antes de empezar con el cuerpo del trabajo, quisiéramos aclarar el método a través del cual abordaremos las conexiones discursivas y teóricas entre el positivismo jurídico kelseniano y las distintas manifestaciones positivistas y científicas durante la primera mitad del siglo XX europeo. Nos valdremos para esta tarea de una herramienta proveniente del trabajo académico de la historia conocida como la historia intelectual. Este tipo de método busca, en general, reconstruir las creencias y debates presentes en un área del conocimiento en un lapso determinado para leer dentro de dichos debates las ideas y supuestos presentes en la discusión, o puesto de forma más sencilla: “La historia de lo que un grupo de personas ha pensado y creído a partir de lo que han escrito”. ⁸

De acuerdo con William Fisher, desde 1970, los historiadores intelectuales norteamericanos fueron influenciados por antropólogos, historiadores de la ciencia y filósofos. Como resultado de esta inspiración, los historiadores intelectuales giraron su atención a hacia “el estudio de la producción cultural de significado, en particular, como el significado es constituido a través del lenguaje”. ⁹ Así, cuatro metodologías de historia intelectual emergieron: la estructuralista, la contextualista, la textualista y el nuevo historicismo. Estas mismas formas de abordar la metodología de la historia intelectual fueron desarrolladas por los historiadores legales norteamericanos que seguían a grandes rasgos alguna de las cuatro vertientes anotadas en la década de 1980, cada una con su particular enfoque. ¹⁰ Observados los distintos métodos de historia intelectual, vale la pena anotar que son senderos paralelos más que contradicciones reales. Todas las formas de acercarse a esta herramienta buscan leer “más allá” del texto, buscando en su interior la pista de una época y de unos valores que puedan cuando menos inferirse del material analizado. En ese sentido amplio, este texto se dirige a realizar ese mismo ejercicio: leer a Kelsen en el contexto del positivismo presente en la primera mitad del siglo XX en Europa. Positivismo, en este contexto, es una idea muy amplia y casi ubicua en el modelo de pensamiento occidental que tuvo consecuencias en distintas áreas del conocimiento, sin decir con lo anterior que todos los positivismos son el mismo positivismo, sino sugiriendo más bien que los antecedentes, modelos de pensamiento y cultura prevalente dentro del medio se inclinaba por valores similares, tales como racionalismo, empirismo, secularismo, entre otros. Sin embargo, y por claridad conceptual, este texto se enmarcaría en el método del nuevo historicismo, en el entendido en que lo que buscamos con este capítulo es analizar la obra de Kelsen a la luz de la época en que su trabajo intelectual tuvo auge y mostrar cómo el ámbito en que desarrolló su teoría del positivismo jurídico estuvo fuertemente conectada con un mundo intelectual más allá del derecho, que tenía apuestas filosóficas fuertemente basadas en el positivismo científico y lógico. Insistimos en que no sostendremos que el positivismo científico, lógico, jurídico y otros son el mismo tipo de positivismo, o que no hay distancias teóricas entre las distintas formas del positivismo, sino que comparten elementos que desde el punto de vista histórico tienen sintonías si se leen en su conjunto.

Aplicada a nuestro objeto de estudio, esta perspectiva metodológica tiene consecuencias concretas para el tipo de argumento que el artículo puede y pretende hacer. El nuevo historicismo no exige demostrar influencia directa —que Kelsen leyó a Carnap, o que los miembros del CdV leyeron la Reine Rechtslehre—, sino mostrar que un texto puede leerse productivamente a la luz del contexto intelectual en que fue producido, porque ese contexto delimita el horizonte de problemas disponibles y las soluciones conceptuales legítimas para quienes participan en él. En ese sentido, la pregunta que guía las secciones siguientes no es “¿quién influyó en quién?”, sino “¿qué problemas compartidos explican que proyectos intelectuales tan diferentes como la teoría pura del derecho y el positivismo lógico del Círculo de Viena (CdV) hayan adoptado soluciones estructuralmente homólogas?”. La respuesta que proponemos es que esos problemas compartidos son los de la modernidad epistemológica europea: la crisis de la metafísica, la búsqueda de criterios de demarcación entre conocimiento científico e ideología y la desconfianza ante cualquier fundamento que no pueda ser sometido a análisis racional. Esos problemas, y no una influencia directa, son lo que el nuevo historicismo nos autoriza a rastrear y lo que el artículo se propone documentar. ¹¹

Para adentrarnos en el análisis propuesto, examinaremos en primer lugar la historia y relevancia del CdV, un grupo de intelectuales, científicos y filósofos que en los albores del siglo XX se encontraron para reflexionar sobre el método y el lenguaje científico. Célebremente y en conjunto crearon el llamado positivismo lógico que se guiaba por el principio de verificación o verificacionismo, que es “la idea de que el significado de una proposición viene dado por su método de verificación […] y que solamente estas proposiciones ‘son cognitivamente significativas, lo cual quiere decir que son susceptibles de ser verificadas o falsadas’”. ¹² De acuerdo con lo planteado, los positivistas lógicos acusaron a la metafísica de no contener forma de verificarse, teniendo en cuenta que sus contenidos no son verdades analíticas, como la matemática o las reglas de la lógica, ni es posible someterlas a verificación como la ciencia empírica. Así mismo, Kelsen señalaría al derecho natural como portador de esa misma falencia que los positivistas lógicos achacaban a la metafísica: la incapacidad de acceder a ella a través de la lógica y de someterse a escrutinio empírico.

Para comprender por qué el positivismo jurídico kelseniano puede leerse dentro de un horizonte positivista más amplio, es necesario detenerse en la genealogía del positivismo científico y en su relación con el positivismo lógico que el CdV sistematizó. No se trata de sostener que todos estos positivismos sean el mismo fenómeno —sus diferencias son reales y sustantivas—, sino de mostrar que comparten un conjunto de compromisos epistemológicos que permiten leerlos, desde la historia intelectual, como respuestas a una misma crisis del conocimiento en la modernidad europea.

El positivismo como corriente filosófica tiene una genealogía que precede al CdV en más de un siglo. Su formulación clásica se asocia a Auguste Comte, quien en su Coursde philosophie positive (1830-1842) propuso la llamada ley de los tres estadios: el pensamiento humano habría progresado desde una etapa teológica, pasando por una metafísica, hasta alcanzar una etapa positiva o científica, en la que el conocimiento legítimo se limita a establecer relaciones entre fenómenos observables y renuncia a indagar sobre causas últimas o esencias. ³⁴ Para Comte, la etapa positiva no era simplemente una más entre otras, sino la culminación de la racionalidad humana: la ciencia, entendida como descripción sistemática de regularidades empíricas, desplazaba definitivamente a la metafísica y a la teología como formas de conocimiento. ³⁵

Este programa comteano encontró una continuación crítica en lo que puede llamarse el positivismo científico de finales del siglo XIX. Autores como Ernst Mach, Henri Poincaré y Karl Pearson radicalizaron el rechazo a la metafísica y lo trasladaron al interior de la propia ciencia. Mach, cuya cátedra en la Universidad de Viena desde 1895 lo convertiría en una figura central del ambiente intelectual que luego produciría al CdV, defendía que la ciencia no debe pretender describir la realidad última de las cosas, sino economizar el pensamiento: sus teorías son instrumentos de descripción de la experiencia, no representaciones de entidades ocultas. ³⁶ Por su parte, Poincaré argumentó que las teorías científicas son convenciones que organizan la experiencia, sin que ninguna de ellas pueda reclamar una verdad absoluta sobre el mundo. ³⁷ Este giro crítico hacia la ciencia misma fue en gran medida una respuesta a la crisis del modelo mecanicista newtoniano, que los descubrimientos de finales del siglo XIX —la radioactividad, el experimento Michelson-Morley, los rayos catódicos, la transformación de materia en energía— habían dejado sin fundamento seguro. Los científicos dejaron de confiar en cualquier cosa que no fuera la experiencia directa y verificable; la metafísica, que ya Comte había declarado superada, resultó ahora desacreditada también desde dentro de la práctica científica misma.

El positivismo lógico del CdV puede entenderse como la sistematización filosófica y lógico-lingüística de este impulso. Como ha documentado Friedrich Stadler, el CdV no surgió en el vacío, sino como heredero consciente de la tradición machiana y del positivismo crítico alemán del último tercio del siglo XIX. ³⁸ Lo que el CdV añadió a esa herencia fue el instrumental de la lógica matemática moderna —desarrollada por Frege, Russell y Whitehead— para articular con mayor precisión el criterio de demarcación entre enunciados científicos y enunciados metafísicos. El resultado fue el principio de verificación: solo tienen significado cognitivo las proposiciones que pueden ser verificadas empíricamente o que son verdades analíticas. Las proposiciones metafísicas, al no satisfacer ninguna de estas condiciones, son descartadas no como falsas, sino como literalmente carentes de sentido. ³⁹

Lo que une al positivismo comteano, al positivismo científico-crítico de Mach y Poincaré y al positivismo lógico del CdV no es una doctrina única, sino un diagnóstico compartido y una misma apuesta: el conocimiento riguroso requiere renunciar a las pretensiones de la metafísica. Las diferencias entre estos tres momentos son considerables —Comte opera con una filosofía de la historia; Mach, con una epistemología empirista radical, y el CdV, con lógica formal—, pero los tres convergen en la idea de que la filosofía y la ciencia deben depurar su lenguaje de aquello que no pueda ser sometido a verificación o análisis racional. Moulines ha propuesto distinguir al menos tres grandes fases en esta genealogía: un positivismo clásico (Comte y Mill), un positivismo crítico alemán (Mach, Avenarius) y el positivismo lógico del CdV, señalando que los orígenes históricos de la filosofía positivista de la ciencia deben buscarse no tanto en Comte como en los trabajos de fundamentación de las ciencias empíricas que se desarrollaron antes y sobre todo después de él. ⁴⁰

Es en este horizonte compartido en el que el positivismo jurídico de Kelsen adquiere su pleno sentido histórico-intelectual. Kelsen no leyó a Comte (no hay prueba, al menos) ni tampoco fue miembro del CdV, pero su proyecto de depurar la ciencia jurídica de todo elemento iusnaturalista o ideológico responde al mismo diagnóstico: el conocimiento científico del derecho exige renunciar a las pretensiones metafísicas —en su caso, al derecho natural— del mismo modo en que la ciencia positiva renunciaba a las causas últimas y el positivismo lógico a los enunciados inverificables. Diversos autores han señalado que este programa metodológico presenta afinidades estructurales con el empirismo lógico, particularmente en su rechazo de la metafísica y en su énfasis en la claridad conceptual. ⁴¹ La “pureza” de la teoría pura del derecho es, desde esta perspectiva, la traducción jurídica de un gesto epistemológico que recorrió toda la cultura intelectual europea de la modernidad tardía.

Para que el argumento no quede en el nivel de la mera coincidencia nominal entre corrientes que comparten el rótulo “positivismo”, conviene precisar en qué consiste la afinidad estructural que sostenemos. El CdV, en la formulación de Carnap, distinguía entre tres tipos de enunciados: los enunciados empíricos (verificables por la experiencia), los enunciados analíticos (verdaderos en virtud de su forma lógica, como las verdades matemáticas) y los enunciados metafísicos (que no satisfacen ninguno de esos criterios y carecen de contenido cognitivo). La tarea de la filosofía científica era, en consecuencia, eliminar la tercera categoría del discurso legítimo. Kelsen opera con una distinción estructuralmente análoga, aunque trazada en el dominio normativo: distingue entre enunciados de derecho (Rechtssätze), que describen el contenido de las normas positivas y son el objeto propio de la ciencia jurídica, y juicios de valor (Werturteile), que expresan preferencias ideológicas o morales y no pueden constituir conocimiento científico. La justicia, el bien común o la dignidad humana son, en Kelsen, lo que la metafísica en Carnap: contenidos que el discurso científico debe expulsar no porque sean falsos, sino porque son inverificables —en el caso de Carnap, empíricamente; en el caso de Kelsen, racionalmente—. Ambos criterios de demarcación son formalmente homólogos: establecen una frontera entre el dominio del conocimiento legítimo y el dominio de lo ideológico o metafísico, y hacen de esa frontera la condición de posibilidad de la cientificidad de sus respectivas disciplinas. La diferencia clave —y que el propio Jabloner documenta— es que Kelsen no es un empirista: la norma no se verifica en la experiencia sensible sino en la existencia de un acto de voluntad respaldado por una norma superior. Pero esa diferencia no anula la homología formal; la hace más interesante, porque muestra que el proyecto de “pureza” puede realizarse por vías distintas al empirismo, lo que es precisamente la contribución del neokantismo a la epistemología de entreguerras. ⁴²

El propio Kelsen lo reconoció explícitamente en una carta de 1933 a Renato Treves, en la que afirmó que, así como la filosofía trascendental de Kant se opone enérgicamente a toda metafísica, la teoría pura apunta contra el derecho natural, que en el campo de la realidad social corresponde exactamente a la metafísica. ⁴³

Categorizar la teoría pura del derecho de Kelsen como una expresión positivista no resulta extraño; la doctrina ha reconocido ampliamente su carácter positivista ⁴⁴ Sin embargo, la hipótesis de este capítulo va más allá de la simple vinculación de la teoría kelseniana a la escuela positivista: concretamente, planteamos que la teoría pura, fuertemente marcada por el ambiente intelectual del positivismo científico y del positivismo lógico, constituyó un intento deliberado por acercar al derecho a los estándares epistemológicos de las ciencias duras, depurándolo de todo elemento que no pudiera someterse a análisis racional.

Como lo hemos señalado antes, el denominador común de los movimientos positivistas fue el rechazo a la metafísica. Desde Comte hasta el CdV, ese rechazo se fundaba en la convicción de que los problemas tradicionales de la filosofía son, en rigor, pseudoproblemas: afirmaciones que carecen de contenido cognitivo porque no pueden ser verificadas ni analíticamente ni a través de la experiencia. Kelsen tiene la misma aproximación hacia la ciencia jurídica. Su teoría pura representa un intento consciente por separar y diferenciar a esa ciencia de todo aquello que no sea estrictamente derecho: la ideología, la moral y, sobre todo, la metafísica iusnaturalista. Su objetivo es desarrollar una teoría del derecho puramente descriptiva, que analice las normas positivas tal como son, sin recurrir a fundamentos ajenos a la experiencia jurídica. ⁴⁵ Como lo afirma el propio Kelsen, la justicia —en tanto ideal absoluto— es “inaccesible al conocimiento”; a este “solo le es dado el derecho positivo”. ⁴⁶

La necesidad de demarcación llevó al CdV a desarrollar el principio de verificación: el contenido cognitivo de una proposición radica en las condiciones bajo las cuales puede ser verificada empíricamente, es decir, en su deducibilidad a partir de enunciados observacionales. Este enfoque excluye las proposiciones metafísicas o éticas del dominio del conocimiento científico, por no satisfacer ese criterio. Aunque el principio enfrentó críticas importantes —especialmente, por su incapacidad para manejar proposiciones universales como las leyes científicas—, Carnap intentó salvarlo mediante la noción de “confirmabilidad” gradual en lugar de verificación absoluta. ⁴⁷ Lo que importa para nuestro argumento es que tanto el positivismo lógico como Kelsen comparten el mismo gesto fundacional: la exclusión de lo inverificable como condición de posibilidad de un conocimiento riguroso.

En este marco, el papel que desempeña el lenguaje resulta central en ambos proyectos. Para el positivismo lógico, el lenguaje observacional —las proposiciones que describen directamente lo que percibimos— es el punto de partida para verificar la verdad o falsedad de cualquier enunciado significativo. Todo enunciado científico debe poder conectarse lógicamente con ese lenguaje. Kelsen comparte esta preocupación desde el ámbito jurídico: como ha señalado Conklin, “para Kelsen el derecho empieza y termina con el lenguaje. El lenguaje determina qué está dentro y qué está fuera del derecho”. ⁴⁸ La Grundnorm, en este sentido, no es solo el fundamento lógico del sistema jurídico, sino también su principio de unidad lingüística y conceptual: garantiza la coherencia interna del ordenamiento y permite que la ciencia jurídica opere con una terminología precisa y universalmente comunicable, aspiración que el propio CdV formuló para la filosofía de la ciencia en su proyecto de unificación del lenguaje científico. ⁴⁹

Sin embargo, hay un punto en el que la relación entre la teoría pura y el positivismo científico se vuelve más tensa, y es precisamente el que hace más interesante el argumento. Kelsen sostuvo que el derecho estudia normas “no empíricas” ⁵⁰ la ciencia jurídica no describe hechos observables ni conductas sociales —tarea que corresponde a la sociología—, sino normas que establecen lo que está permitido, prohibido o mandado. ⁵¹ Esto parece contradecir frontalmente el requisito positivista de verificabilidad empírica. ¿Cómo puede el derecho aspirar a ser una ciencia en sentido positivista si su objeto no es empírico?

La respuesta de Kelsen se articula a través de su herencia neokantiana. Como lo ha señalado Green, Kelsen utilizó el marco del idealismo trascendental kantiano para estudiar la norma como objeto de la ciencia jurídica, precisamente como respuesta a la crítica empírica que veía en la norma un pseudoproblema. ⁵² En la carta a Renato Treves que ya hemos citado, el propio Kelsen explicitó que, así como Kant distinguió entre las condiciones formales del conocimiento de la naturaleza (el principio de causalidad) y los contenidos empíricos a los que se aplica, él buscó trazar una distinción análoga en el campo jurídico: la Grundnorm no es un hecho empírico, sino la condición de posibilidad de la experiencia jurídica, el esquema interpretativo que convierte hechos materiales en actos con sentido normativo. ⁵³ La experiencia verificable, dentro de la teoría pura, comienza y termina con la norma positiva: la realidad jurídica es la norma, no el fenómeno social que le subyace. Esta solución neokantiana permite a Kelsen reclamar el estatuto de ciencia para el derecho sin renunciar a la distinción Sein.Sollen que es el eje de toda su teoría.

Sin embargo, la solución neokantiana no resuelve del todo la tensión, y el propio Kelsen lo reconoció. La Grundnorm no es simplemente una categoría lógico-trascendental sin anclaje en la realidad: Kelsen exige que el ordenamiento jurídico que ella presupone sea, en términos generales, eficaz, es decir, que las normas que la integran sean obedecidas o aplicadas con un grado suficiente de regularidad. Una constitución que nadie cumple no genera una Grundnorm operativa. Esto introduce en el sistema kelseniano un elemento irreduciblemente empírico: la validez normativa del ordenamiento depende, aunque sea de manera indirecta, de un hecho —la eficacia—, que sí es verificable por la experiencia. El propio Kelsen admitió esta tensión en la segunda edición de la Reine Rechtslehre (1960), en la que distinguió entre la validez de la norma (su existencia como deber ser) y su eficacia (el hecho de que sea cumplida), pero aclaró que la eficacia es condición de la validez del ordenamiento como un todo, sin que ello implique identificar el derecho con los hechos sociales que lo acompañan. ⁵⁴

La teoría pura del derecho ha experimentado, así, la misma trayectoria que caracterizó al movimiento positivista en su conjunto: surgió como un intento de despojar al conocimiento jurídico de todo contenido filosófico, ideológico y metafísico, pero el desarrollo riguroso de su metodología dio lugar a una filosofía del derecho en sí misma, con supuestos y consecuencias propias que no tardaron en ser objeto de crítica. ⁵⁵ Esta concesión es precisamente la que Hart, desde una tradición empirista, exploró con más profundidad en su concepto de “regla de reconocimiento”, que ancla la identificación del derecho en una práctica social observable. Lo que el paralelo con el CdV permite ver es que esta tensión entre validez y eficacia en Kelsen reproduce, en el plano jurídico, la tensión entre el verificacionismo estricto de Schlick y las revisiones de Carnap hacia la “confirmabilidad”: en ambos casos, la pureza del criterio de demarcación resulta más porosa de lo que el programa original prometía, sin que eso invalide la empresa sino que revela sus límites constitutivos.

El positivismo lógico no fue derrotado de un golpe. Su declive fue más bien el producto de una serie de críticas que, desde la segunda mitad del siglo XX, fueron erosionando sus fundamentos desde dentro de la propia filosofía de la ciencia, y esas mismas críticas tienen eco en el positivismo jurídico: si el proyecto epistemológico del CdV resultó insostenible en las ciencias naturales, ¿qué queda de la ambición kelseniana de erigir una ciencia pura del derecho? La primera grieta fue el propio principio de verificación. Como señaló tempranamente Passmore, el criterio que los positivistas lógicos empleaban para descartar la metafísica resultó incapaz de justificarse a sí mismo: la afirmación de que “solo son significativas las proposiciones verificables empíricamente” no es en sí misma verificable empíricamente ni analítica, con lo que quedaba atrapada en la misma categoría que pretendía eliminar. ⁵⁶ Carnap intentó resolver la dificultad sustituyendo la verificación estricta por la “confirmabilidad” gradual, pero ello implicó ceder precisamente el terreno que el CdV había ocupado con más decisión: la demarcación nítida entre ciencia y metafísica.

La segunda grieta, más profunda, vino de la filosofía de la ciencia de mediados de siglo. Thomas Kuhn, en su Estructura de las revoluciones científicas (1962), argumentó que los científicos trabajan siempre dentro de paradigmas que determinan qué cuenta como observación válida, qué anomalías son tolerables y cuándo un cambio de teoría resulta necesario. La idea de un lenguaje de observación neutro, libre de supuestos teóricos —que era el suelo sobre el que descansaba el verificacionismo— resultó, en palabras de Kuhn, ilusoria: toda observación está cargada de teoría. ⁵⁷ Paul Feyerabend llevó esta crítica hasta sus consecuencias más radicales, argumentando que el significado de los enunciados observacionales depende de los elementos metafísicos y ontológicos que atraviesan las teorías en que están insertos, con lo que la frontera entre ciencia y metafísica se vuelve irreparablemente porosa. ⁵⁸

Significativamente, estas críticas encontraron resonancia en la propia física que el CdV había tomado como modelo. Einstein, cuya teoría de la relatividad había sido recibida con entusiasmo por los positivistas lógicos como prueba de que la ciencia puede deshacerse de conceptos metafísicos como el éter o el tiempo absoluto, ⁵⁹ era sin embargo profundamente escéptico frente al verificacionismo estricto. Argumentaba que las teorías científicas postulan entidades no observables que, aunque no puedan verificarse directamente, son indispensables para explicar los fenómenos observables. Hay quienes ubican al propio Einstein en una posición próxima al realismo metafísico: en ese sentido, como ha señalado Neidorf, gran parte de nuestro entendimiento del espacio y el tiempo gracias a Einstein tiene un carácter que los positivistas habrían calificado de “metafísico”. ⁶⁰ El testimonio de Heisenberg sobre su conversación con Einstein es particularmente revelador: Einstein le advirtió que era “realmente peligroso” restringirse a las cantidades observables, porque toda teoría razonable implica también la posibilidad de observar otras cosas de manera indirecta. La convicción de Mach de que el átomo era solo una convención económica del pensamiento —y no una entidad real— resultó, a la luz del siglo XX, insostenible. ⁶¹

La mecánica cuántica y el principio de incertidumbre de Heisenberg añadieron una dimensión adicional a esta crisis: no solo hay entidades no observables que la ciencia debe postular, sino que hay límites físicos —no meramente epistemológicos— a la observabilidad de ciertas propiedades fundamentales de la materia. El edificio verificacionista, construido sobre la idea de que todo conocimiento legítimo es, en principio, confirmable por la experiencia, encontraba en la física cuántica no una aliada, sino un desafío estructural. Como ha señalado Smolin, la física contemporánea ha derivado hacia terrenos donde la destreza en el cálculo ha desplazado la reflexión sobre problemas conceptuales, favoreciendo la proliferación de hipótesis —como la teoría del multiverso— que son en principio inverificables en sentido positivista, pero que cuentan con el respaldo de científicos de la talla de Hawking. ⁶²

Esta crisis del positivismo en las ciencias naturales no es un asunto ajeno al positivismo jurídico. Los paralelos son estructurales. Así como el CdV no logró sostener la demarcación nítida entre ciencia y metafísica, el positivismo jurídico enfrentó desde mediados del siglo XX impugnaciones que cuestionaron su premisa más básica: la posibilidad de describir el derecho sin valorarlo. H. L. A. Hart, el más influyente de los sucesores de Kelsen en la tradición anglosajona, reconoció que la identificación del derecho no puede prescindir de ciertos estándares normativos mínimos —lo que llamó el “contenido mínimo del derecho natural”—, introduciendo así una cuña valorativa en el corazón del proyecto positivista. ⁶³ Ronald Dworkin fue más lejos: argumentó que la práctica jurídica está inevitablemente impregnada de principios morales que los jueces aplican sin que exista una norma positiva que los reconozca explícitamente, con lo que la separación kelseniana entre derecho y moral resultaba, en la práctica, inoperante. ⁶⁴ Desde la teoría crítica del derecho, la impugnación tomó otra forma: los Critical Legal Studies denunciaron que la pretensión de neutralidad del positivismo jurídico encubría opciones políticas e ideológicas concretas, haciendo de la “pureza” kelseniana no una virtud epistemológica, sino una mistificación. ⁶⁵ En todos estos casos, la crítica al positivismo jurídico reproduce el mismo movimiento que la crítica a los positivistas lógicos: la frontera entre el conocimiento “puro” y los supuestos valorativos, metafísicos o ideológicos que lo atraviesan no puede trazarse con la nitidez que ambos proyectos reclamaban.

Habiendo recorrido el arco completo del argumento —desde la modernidad y sus compromisos racionalistas, pasando por la genealogía del positivismo científico y el CdV, hasta la teoría pura del derecho y las impugnaciones que ambos proyectos recibieron—, estamos en condiciones de responder con mayor precisión la pregunta que este artículo planteó desde el principio: ¿en qué medida el positivismo jurídico kelseniano encarna en el derecho los valores epistémicos de la modernidad, y qué queda de ese proyecto en el horizonte intelectual contemporáneo?

Lo que el recorrido de este artículo permite afirmar con fundamento es que la teoría pura del derecho no fue un fenómeno aislado en la historia de la filosofía jurídica, sino la expresión jurídica de un impulso epistemológico que recorrió toda la cultura intelectual europea de la primera mitad del siglo XX. Kelsen, el CdV, el positivismo científico de Mach y Poincaré, y el neokantismo de Marburgo y Baden responden, desde campos distintos, al mismo diagnóstico: el conocimiento riguroso exige delimitar con precisión su dominio legítimo y expulsar de él todo aquello que no pueda someterse a análisis racional o verificación. Que Kelsen no leyera a Comte ni fuera miembro del CdV no debilita esta conclusión —la historia intelectual, en la versión del nuevo historicismo que adoptamos como método, no requiere influencia directa para establecer conexiones significativas—: lo que muestra es que Kelsen y sus contemporáneos bebían de la misma cultura intelectual, respondían al mismo diagnóstico sobre los límites del conocimiento y compartían la misma desconfianza hacia las pretensiones metafísicas de su tiempo.

Este punto tiene consecuencias para evaluar las críticas que el positivismo jurídico recibió. Las impugnaciones de Hart, Dworkin y los Critical Legal Studies no son meros ataques externos a una teoría bien fundada: son el síntoma de que el problema que Kelsen intentó resolver —la separación nítida entre el conocimiento del derecho y sus presupuestos valorativos— no admite la solución que él propuso. Del mismo modo que el CdV no pudo trazar una frontera estable entre ciencia y metafísica sin incurrir en supuestos que desbordaban sus propias herramientas, Kelsen no pudo aislar el derecho de la moral y la política sin construir, en el proceso, una filosofía del derecho cargada de opciones valorativas propias: la decisión de tratar la Grundnorm como un presupuesto hipotético, la elección de la imputación como categoría central, la definición del estado de derecho como equivalente al Estado tout court son, todas ellas, tomas de posición que la pretensión de “pureza” no logra neutralizar del todo.

Y, sin embargo, sería precipitado concluir de lo anterior que el proyecto kelseniano fue un fracaso o que el positivismo jurídico ha quedado obsoleto. Lo que el siglo XX demostró es más matizado: que las grandes teorías generales del derecho —no solo la de Kelsen, también las de Hart, Raz o Alexy— son indispensables como marcos conceptuales que ordenan la discusión jurídica, aun cuando no puedan cumplir la promesa de neutralidad valorativa que sus autores les atribuyeron. La teoría pura sigue siendo, como dijo Paulson, la obra jurídico-filosófica más importante del siglo XX en el mundo continental. ⁶⁶ Su vigencia no radica en haber resuelto el problema de la metafísica en el derecho, sino en haber planteado con una precisión sin precedentes cuáles son los términos del problema. La pregunta que Kelsen formuló —¿qué es el derecho, con independencia de lo que debería ser?— sigue siendo la pregunta más productiva de la teoría jurídica, incluso para quienes responden que esa separación es, en última instancia, imposible.

Desde la perspectiva de la historia intelectual que hemos adoptado, el legado más duradero del proyecto kelseniano no es una doctrina, sino una actitud: la exigencia de rigor conceptual, de demarcación precisa entre el objeto de estudio y los valores que el estudioso proyecta sobre él, de resistencia a la instrumentalización política del derecho. Esa actitud, que Kelsen forjó en el clima intelectual de la Viena de entreguerras y articuló con los recursos epistemológicos de su tiempo, sigue siendo un recurso válido —quizás más necesario que nunca— en un momento en el que el derecho enfrenta nuevas formas de instrumentalización política y la tentación de convertir la jurisprudencia en un instrumento al servicio de agendas ideológicas particulares. En ese sentido, el positivismo jurídico no es una reliquia de la modernidad europea: es uno de sus legados más productivos, precisamente, porque sus límites están tan bien trazados como sus ambiciones.

Juan Camilo Contreras Jaramillo es doctor en Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana (2020); máster en Propiedad Intelectual de la Universidad Carlos III de Madrid (2008); especialista en Propiedad Industrial, Derecho de Autor y Nuevas Tecnologías de la Universidad Externado de Colombia (2007); abogado de la Pontificia Universidad Javeriana (2005), y profesor investigador y director del departamento de Derecho Privado de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana.

Julián Daniel González Escallón es doctor en Derecho de la Universidad del Rosario (2020) y abogado de la Pontificia Universidad Javeriana (2010). Es profesor investigador del Departamento de Filosofía e Historia del Derecho y director del grupo de investigación en Justicia Social, Teoría Jurídica General y Teoría Política de la Pontificia Universidad Javeriana.