La participación de las cortes constitucionales en el desarrollo del derecho constitucional es incuestionable. Pero la extrañeza de esta institución en la estructura del clásico Estado democrático y liberal sigue suscitando una discusión circular sobre la tensión permanente entre democracia y justicia constitucional. Rosalind Dixon, en su libro Responsive Judicial Review: Democracy and Dysfunction in the Modern Age, ofrece una tesis completa, ilustrada en cinco tipos de casos resueltos por distintos tribunales constitucionales por el mundo, que abre la discusión a un debate virtuoso de comprensión de la justificación, métodos, ventajas y riesgos, requisitos mínimos de un control constitucional responsivo.

La tesis que sostengo es que el responsive judicial review (en adelante RJR) que propone Dixon para que las cortes contrarresten los bloqueos en las democracias, con la capacidad y legitimidad necesarias para proceder en ese sentido, considerando en general el contexto político y legal específico y especialmente los límites de su propia capacidad y legitimidad, ¹ está en la nuez del constitucionalismo colombiano. En particular, a partir de la acción pública de inconstitucionalidad existente en su estructura básica desde 1910. ² . y que la Constitución de 1991 consagra como un derecho fundamental político.

Con esta, se activa el control de constitucionalidad abstracto de carácter rogado (art. 40, núm. 6 Const.) que es el proceso que opera por regla general para someter a control las leyes y los actos reformatorios de la Constitución. Sin embargo, en el diseño institucional colombiano, como J. Roa lo afirma, se pone “al ciudadano como eje central del control de constitucionalidad”, cuya legitimación por activa trasciende profundamente del aspecto procedimental “a elementos como el poder de la ciudadanía, el rol cívico en la defensa de la Constitución, la deliberación pública, la representación, la protección de los derechos y el control a los excesos de los poderes del Estado”. ³

En el derecho colombiano existen otras muchas garantías judiciales de la Constitución de que tratan Sierra, Robledo y González, ⁴ y que han otorgado a las personas con distintas acciones y mecanismos judiciales para la defensa de derechos o intereses, cubriendo amplios espacios del concepto grueso de democracia. La acción de tutela (art. 86 Const. ⁵ ) como control concreto de constitucionalidad con énfasis en la defensa y en la protección de derechos fundamentales que revisa cerciorari la Corte Constitucional de Colombia (CCC) (art. 241 núm. 9 Const.) a través de sus salas de revisión o de la sala plena. ⁶ La acción de cumplimiento para la defensa de la eficacia del derecho y las acciones popular y de grupo como reclamo judicial en favor de derechos e intereses colectivos ⁷ o de grupo ⁸ (arts. 87 y 88 Const.). Estas las conocen cortes y jueces de otras jurisdicciones ⁹ y, a pesar de las regresividades que han soportado en su desarrollo legal, en su análisis ¹⁰ y en su aplicación constitucional, ¹¹ son instrumentos de control constitucional responsivo.

Con todo, es la acción pública de inconstitucionalidad la que se convierte en el instrumento por excelencia de la comunidad de práctica que abre en sede judicial el debate sobre la constitucionalidad de normas legales y constitucionales adoptadas por las máximas autoridades de la democracia representativa.

Su alcance, por supuesto, ha estado respaldado por las amplias (y ampliadas ¹² ) funciones de control de constitucionalidad abstracto de la CCC, rogado o por vía de acción, que es la regla general, pero también por el control automático de constitucionalidad o de oficio, previo o posterior (art. 241, nums. 2, 3, 7, 8 y 10 Const.).

Todas estas garantías, pero en especial las de control de constitucionalidad por vía de acción o de oficio por mandato de la Constitución, son un componente fundamental del sistema de defensa del Estado constitucional y democrático de derecho, en desarrollo de los principios de separación de funciones del Estado y de colaboración armónica, ¹³ como una apuesta del constituyente para integrar al poder judicial y en especial a la CCC, en el sistema de pesos y contrapesos del poder del Estado. ¹⁴

La RJR opera, entonces, no por defecto, sino como mecanismo propio de la maquinaria del Estado. Al establecer una justicia constitucional fuerte, anticipa disfunciones democráticas derivadas del poder monopolístico antidemocrático electoral o institucional, los puntos ciegos legislativos, los lastres por inercia legislativa o los bloqueos deliberados o interconectados que se presenten en el panorama político colombiano, para controlar los poderes legislativo y constituyente, dentro de las finalidades y límites de su competencia, y defender así el Estado democrático de derecho concebido por la Constitución.

De allí que en el libro de Dixon la jurisprudencia colombiana sea una cita recurrente, ¹⁵ con decisiones ampliamente ilustradas —como los casos de aborto, ¹⁶ de discriminación y de vulneración de derechos individuales de las personas de la población LGBTI+; ¹⁷ de exigibilidad (estructural) de derechos sociales ¹⁸ o de vulneración del principio de alternancia en el poder del sistema democrático (elección y reelección presidencial), ¹⁹ y de reformas constitucionales e inconstitucionales— ²⁰ , y que se afirme que la CCC, junto con la Corte Constitucional de Sudáfrica, “son de los principales ejemplos de cortes que, de hecho (al menos en ocasiones), participan en formas responsivas de control judicial”. ²¹

No cabe duda que la RJR en Colombia ha favorecido la apropiación cultural de la Constitución por parte de la ciudadanía, para defender y reclamar sus derechos, pero también para preservar el núcleo democrático, así como la identidad constitucional, como expresión de un control constitucional responsivo necesario, aunque no infalible, de los jueces, ante los poderes políticos inermes, bloqueados, monopólicos.

Sin embargo, en entornos sociales y económicos donde las necesidades básicas de amplios sectores de la población no están satisfechas, la RJR debería testarse cuando los tribunales constitucionales revisan normas legales que ordenan la economía del mercado o del Estado, pues es en estas donde se produce la distribución de los recursos escasos y, por tanto, es allí donde se puede ver cuán transformadora es la participación judicial en la defensa de los ideales democráticos de igualdad de mínimos materiales y de oportunidades para ser libres de forma sostenible.

La premisa de la que parto es que la participación de juez constitucional resulta más decisiva en la defensa de la democracia cuando se pronuncia sobre lo más difícil que se acuerda en la Constitución del Estado social de derecho, a saber, la distribución equitativa de las oportunidades de desarrollo, de los recursos escasos —entre ellos los naturales—, de la garantía progresiva de los derechos, del bienestar general en condiciones de igualdad, de las propiedades pública y colectiva y de la propiedad privada excluyente y exclusiva.

Entre los casos que destaca Rosalind Dixon, mucho de ese impacto económico lo presuponen las referencias a las sentencias sobre derechos sociales estructurales. De Colombia, ella trae a cuento unas en las que se declara el Estado de Cosas Inconstitucional (ECI). ²²

Como Jiménez lo afirma, en el ECI la Corte no controla una norma que se considera contraria a la Constitución, sino una situación o un conjunto de hechos rotundos estimados inconstitucionales. ²³ Las sentencias de ECI en efecto formulan remedios que tienen impacto económico, porque atender a las víctimas y buscar repararlas o restituirlas implica la asignación y la ejecución de recursos públicos con cargas fiscales sobre los presupuestos de la nación y de las entidades territoriales. Sin embargo, ellos no buscan delimitar constitucionalmente una regulación económica, sino adoptar medidas de choque que cuestan, para contrarrestar un estado de cosas constitucionalmente inadmisible, esto es, enfrentar y eliminar una realidad normalizada que representa una abierta violación de las normas de derechos fundamentales. ²⁴ Por esos, sus efectos son interpares y no erga omnes.

Lo que se revisa en las sentencias de constitucionalidad de control abstracto, a diferencia, sí es propiamente una ordenación constitucional dispuesta en una norma jurídica que el Congreso debatió y aprobó sobre alguna de las materias que definen la economía, como, por ejemplo, normas del presupuesto anual de la nación o del mercado eléctrico o de la competencia, o sobre elementos esenciales de contratos comerciales, de derechos de los consumidores digitales, de licencias ambientales o de derechos laborales y de tercerización. Una ordenación que, con la decisión del legislador y con el control de la Corte, por más ponderada que se quiera, tendrá ganadores y perdedores.

De allí que, en mi contribución para responder a la invitación de la profesora Dixon, quisiera verificar las tesis del RJR en dos casos tipo en los que se resuelven problemas jurídicos con amplias y con costosas repercusiones en la economía privada y/o pública.

En los 35 años de existencia de la Corte Constitucional, han sido muchos los asuntos en que se ha estudiado la constitucionalidad de normas legales de ordenación económica. ²⁵ Por esto, la explicación de la selección de sentencias objeto de estudio para esta contribución al simposio se torna exigente.

El primer caso tipo es la Sentencia C-035 de 2016, que estudia diversas disposiciones del código minero con problemas jurídicos difíciles y distintos. ²⁶ Centro la atención solo en la revisión de la norma que autoriza la actividad minera para ciertos titulares de licencias en zonas de páramo, a pesar de la vulnerabilidad de estos y de su valor acuífero, ambiental y para las comunidades vecinas, demandada por considerar que con ella se desconocen los mandatos constitucionales de protección ambiental. El asunto enfrenta bienes constitucionalmente protegidos como la economía del medio ambiente y la economía privada y pública (fiscal).

La sentencia ofrece una protección jurídica fuerte, muy fuerte, a la economía ambiental o de preservación o ahorro, porque declara que toda actividad de exploración o explotación minera permitida por las normas en zonas de páramo es inconstitucional y, por tanto, desde la publicación de la decisión no puede desarrollarse.

El segundo caso tipo se conforma por las sentencias C-197 de 2023 y C-054 de 2024, que juzgan sendas normas que establecen para los dos regímenes pensionales existentes igual número de semanas de cotización para el acceso a la pensión de vejez entre mujeres y hombres, demandadas por estimar que vulneran el derecho a la igualdad, a la pensión y a la seguridad social de las mujeres. La disminución de semanas que se reclama para las mujeres, aunque sirve para reducir la desigualdad que soportan en los regímenes pensionales existentes, entra en tensión con los principios de sostenibilidad financiera y de solidaridad que rigen el sistema de seguridad social. La Corte ofrece una formula responsiva de protección muy fuerte de los derechos de las mujeres comprometidos y un remedio débil/fuerte. Este permite al legislador cubrir la omisión normativa y reparar la discriminación indirecta reconocida contra las mujeres, con las medidas que estime convenientes; pero, de no ser aprobadas en un término de dos años, el vacío se suple con una regla judicial que fija semanas por reducir y tiempos de ajuste.

Elijo estas sentencias entre los muchos casos existentes por estas razones:

- Son sentencias de constitucionalidad abstractas que tratan asuntos de naturaleza económica y que declaran inconstitucionales las normas juzgadas por la existencia de déficit de protección jurídica de los bienes y de los derechos comprometidos por ellas. Esto contrario a la benevolencia con que la Corte suele controlar las normas legales de intervención en la economía.

La pregunta de la contribución busca establecer cómo operaron en las sentencias C-35 de 2016, en la C-197 de 2023 y en la C-054 de 2024 los criterios o parámetros de valoración del RJR en términos dixonianos, según el tipo de disfuncionalidad democrática que enfrentan; su legitimidad; la consideración de los límites de la competencia; su autoría, su tono y su narrativa, y las consecuencias que se han producido con ocasión de sus órdenes.

Para tales efectos, (i) presentaré brevemente dos ingredientes básicos para entender las sentencias: uno es procesal —el control de constitucionalidad por vía de acción— y el otro es sustancial —el orden económico que traza la constitución, con algún énfasis en las materias que tratan los casos—; (ii) revisaré las tres sentencias, bajo una estructura de análisis del núcleo de las decisiones y que incluye los bienes jurídicos en tensión, el problema y la solución del problema con sus razones específicas; (iii) esto permitirá conocer la forma como opera el “control” de constitucionalidad y “los valores de la ‘responsividad’” ³² en las sentencias. Es decir, si los casos seleccionados procuraron “de manera activa proteger y promover la capacidad de un sistema democrático constitucional para responder a las necesidades y aspiraciones de las mayorías democráticas”, y si fueron “conscientes de su propia posición y papel institucional, incluyendo los límites a su capacidad y legitimidad”. ³³

La contribución al simposio concluirá que los casos ejemplifican bien las tesis de Dixon, aunque, por ser difíciles en sí mismos y por estar en un contexto social donde apremia un concepto más grueso de democracia, se pueda explicar la razón de remedios tan fuertes como los previstos, en tanto forma si no de provocar un cambio rotundo, sí de jalonar políticas de protección comprometidas con la protección de la naturaleza y en favor de la igualdad de género, necesarias e impostergables.

Los casos elegidos son de control abstracto de constitucionalidad de normas legales de contenido económico, reclamado por vía de acción. Esto último determina no solo el ejercicio de un derecho fundamental, sino del cumplimiento de cargas que operan como filtros de acceso a la justicia constitucional.

La acción pública de inconstitucionalidad es una libertad-derecho político fundamental de toda persona ciudadana colombiana, que no requiere de apoderado, es decir que se puede ejercer directamente. Más, por tratarse de un control de constitucionalidad que opera sobre la ley, esto es, sobre una decisión respaldada por la democracia representativa, el ejercicio de la acción está sometido al cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley (Decreto 2067 de 1991) y reinterpretados por la CCC (Sent. C-1052 de 2001), en cuanto a la claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia de la demanda y de sus cargos, ³⁴ que se verifican con el test de admisibilidad de la demanda. Además, cuando se proponen problemas específicos de inconstitucionalidad sobre las normas, se debe cumplir con exigencias argumentativas adicionales, como sucede con la omisión legislativa relativa, ³⁵ con el trato desigual, ³⁶ con la regresividad de los DESC, ³⁷ entre muchos otros.

De lo que se trata es de evitar que sea el tribunal constitucional antes que la persona que demanda quien delimite las normas legales y constitucionales comprometidas y el problema constitucional por conocer, con mayores razones, cuando lo que se discute son normas en las que se adoptan medidas de carácter o con impacto económico, para evitar la confusión entre el control de constitucionalidad entre normas, que es jurídico, y un control de conveniencia, de pertinencia y de oportunidad, que es político.

A pesar de la dificultad de lo que planteaban si no como problema, sí como remedio, en los tres asuntos la Corte admitió las demandas sin profundizar visiblemente en sus requisitos.

Las normas legales de contenido económico son aquellas que desarrollan aspectos de lo que en Europa se denominó la constitución económica, ³⁸ la cual describe las normas fundamentales sobre la economía pública y privada que establece una determinada constitución. Esta noción comprende los principios, las libertades, los derechos, las garantías, las instituciones, las competencias, los controles y los límites relacionados con los procesos de producción, de comercialización y de consumo de bienes y servicios de toda índole, para satisfacer necesidades de forma eficiente, en un marco de escasez de recursos disponibles. ³⁹

Tales elementos se ordenan en torno del Estado social de derecho (art. 1º Const.) y de la economía social de mercado (arts. 58, 64, 333, 334) ⁴⁰ como principios estructurantes sustanciales.

El Estado social, conforme a los cánones del constitucionalismo social, viene acompañado del reconocimiento del derecho a la igualdad formal y material (art. 13 Const.); de un extenso listado de derechos sociales, económicos, culturales y ambientales (DESCA) (arts. 38-39, 42-82 Const.), y de múltiples y específicos mandatos de intervención pública económica.

El reconocimiento de posiciones jurídicas fundamentales de contenido social y económico depende intensamente de los titulares de los derechos que las reclaman. La Constitución impone la obligación de especial protección para las personas en condiciones de vulnerabilidad para garantizar sus derechos, con énfasis y en particular de las niñas, niños y adolescentes; de las personas en situación de discapacidad; de las personas ancianas; de las comunidades indígenas y afrocolombianas y de sus integrantes; de las mujeres, ⁴¹ y de otras diversidades de género. ⁴²

Entre los DESCA, sobresalen, como económicos, los derechos al trabajo individuales y colectivos, al acceso a la propiedad de la tierra por el campesinado y a la propiedad colectiva (arts. 25, 38, 39, 64, 93 Organización Internacional del Trabajo [OIT] Conv. 169), y, como sociales, los derechos a la salud, a la vivienda digna, a la educación y a la seguridad social en pensiones (arts. 49, 51, 67, 48 Const.). Y, entre los derechos colectivos, sobresalen los derechos a un medioambiente sano y al desarrollo sostenible (arts. 79, 80 Const.), así como los mandatos de protección de la riqueza natural y ambiental, que configuran la constitución ecológica de 1991. ⁴³

La economía social de mercado es el modelo económico que según la CCC se ha adoptado en la Constitución, como una economía de mercado inserta dentro de las finalidades y de los límites del Estado social. ⁴⁴ En este orden aparece la empresa como base del desarrollo, lo que comprende la libre empresa y la libre competencia (art. 333 Const.), la libertad de trabajo, los derechos de propiedad común e intelectual, así como los derechos adquiridos (arts. 26, 58, 61 Const.), al igual que los derechos y las libertades de los consumidores (art. 78 Const.). Todos estos derechos están llamados a ser delimitados por la ley, aunque la Constitución asegura que a la propiedad privada le es inherente una función social y ecológica, algo muy semejante ocurre con la libertad de empresa.

Además, hay competencias y atribuciones de intervención económica para asegurar ambos principios, a partir de una norma que habilita al Estado, como que, por mandato de la ley, este sea el director general de la economía, por lo que puede intervenir en todos los ciclos de los procesos económicos y en todos los sectores (art. 334 Const., inc. 1).

Los objetivos sociales se evidencian en las normas de los planes de desarrollo y en las de garantías presupuestales, así como en las de distribución de las rentas nacionales en el territorio (arts. 334, 350, 356, 357 Const.). Los objetivos liberales en el mandato buscan que el Estado impida que se obstruya o que se restrinja la libertad económica y que se evite o controle “cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional” (art. 333, inc. 4 Const.).

Además, estos objetivos buscan la apertura al mercado de la prestación de los servicios de salud, de la seguridad social y de los servicios públicos domiciliarios (arts. 333, 334, 348, 349, 365 Const.), así como la promoción de la economía minera y petrolera con el régimen de regalías (art. 357 Const.) y con la interpretación centralista de la propia CCC sobre la propiedad pública sobre los recursos del subsuelo que pertenecen al Estado (art. 332 Const.).

A mitad de camino, en favor de toda la economía, por ejemplo, la Banca Central Independiente tiene la función principal de velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda en el marco de la política general (arts. 371-373 Const.).

La recurrente alusión a la ley de las normas constitucionales sobre libertades y derechos económicos y sociales, así como sobre las garantías e instituciones de intervención, ha dado lugar a que la jurisprudencia de la CCC las haya históricamente considerado sobre todo como bienes constitucionales de configuración legislativa o de amplio poder normativo de regulación, en cabeza del legislador y también del Gobierno, por razones políticas, así como por razones materiales y técnicas de la economía. ⁴⁵ De ahí que el control abstracto de constitucionalidad, sobre las medidas legislativas ordinarias de intervención económica, aplique por regla general un test débil de proporcionalidad, para establecer solo que las normas persigan una finalidad apenas no prohibida y que sean idóneas, es decir que simplemente sirvan para alcanzarla.

Por supuesto, ese poder normativo está sujeto a límites y excepciones, a fin de que su ejercicio no vulnere normas constitucionales sustanciales y de competencia, ni resulte abiertamente irrazonable o desproporcionado. Y, cuando la regulación o la omisión legislativa afecta ámbitos especialmente protegidos de los derechos, o su núcleo esencial, el test se torna en intermedio e incluso intenso, como veremos en las sentencias de pensiones.

La Corte Constitucional estudia la demanda de inconstitucionalidad sobre el parágrafo 1 del art. 173 de la Ley 1753 de 2015, por la que se establece el Plan Nacional de Desarrollo para el periodo 2014-2018.

El art. 173 se encuentra en el capítulo IV sobre crecimiento verde, y se ocupa de la “protección y delimitación de páramos”. En este, se reitera y se extiende la protección de las áreas delimitadas como páramos de diversas actividades económicas (ni agropecuarias ni de exploración o explotación de recursos naturales no renovables, ni de construcción de refinerías de hidrocarburos), y se precisan las autoridades y los criterios que se deben seguir para establecer tal delimitación.

Empero, lo que hace el parágrafo 1 acusado es habilitar a quienes poseen licencias conferidas para operar durante cierto periodo de tiempo previo en áreas que incluyen zonas de páramo, aunque sin posibilidad de prórroga y sujetas a un especial régimen de supervisión, control y seguimiento, con las sanciones de caducidad o de revocatoria directa por incumplimiento e incluso con la posibilidad de ordenar la suspensión definitiva de actividades en caso de que no sea “posible prevenir, mitigar, corregir o compensar los posibles daños ambientales sobre el ecosistema de páramo”.

Por esto es que, cuando la Corte analiza la disposición, señala que esta “revive el fundamento jurídico con base en el cual la Administración expidió licencias ambientales y suscribió contratos de concesión, que lo habían perdido”, ⁴⁶ al entrar en vigor las prohibiciones previstas contempladas en normas dictadas en 2010 y 2011, entre otras, sobre la actividad extractiva en páramos.

Esto para el demandante representaba la vulneración “de los derechos i) al medio ambiente, ii) al agua, y iii) al patrimonio público”. Sin embargo, la CCC definió como problema jurídico una lectura inversa, esto es, desde la perspectiva de los derechos que buscaba restablecer la norma controlada:

¿El restablecimiento de los fundamentos jurídicos con base en los cuales la Administración otorgó licencias ambientales y/o contratos de concesión, para preservar los derechos adquiridos, justifica constitucionalmente el levantamiento de la prohibición para desarrollar proyectos y actividades mineras y de hidrocarburos en ecosistemas de páramo a sus titulares? ⁴⁷

Para resolver esto, la Corte adelanta una revisión de su jurisprudencia sobre la “libertad económica, específicamente sus alcances en relación con el desarrollo de actividades de extracción de recursos no renovables” y la intervención del Estado en la economía, su alcance, sus límites, que se sigue de una exposición de la Constitución ecológica y “del deber del Estado de conservar las áreas de especial importancia ecológica”. Sin embargo, dedica una mayor atención a la revisión de los páramos, al “problema de la determinación del concepto de páramo”, a las “diferencias entre el concepto de área de referencia y el de área delimitada”, a las “características del ecosistema de páramo y servicios ambientales que presta”, al “páramo como regulador del ciclo hídrico”, al “páramo como sistema de captura de carbono”, a la “biodiversidad en el ecosistema de páramo”, a la “interacción entre los distintos recursos del páramo y relación de interdependencia entre el páramo y el bosque que lo rodea”, a su “[v]ulnerabilidad, fragilidad” y a la reducida “capacidad de recuperación”. Concluye con el análisis del derecho fundamental al agua y a “la ubicación estratégica de los ecosistemas de páramo”.

Después de este periplo, en particular por el último gran análisis, al momento de resolver el caso la Corte encuentra necesario replantear el problema jurídico por resolver para reenfocarlo desde la perspectiva del demandante, interrogando

si resulta razonable permitir transitoriamente las actividades de minería e hidrocarburos en áreas de especial protección constitucional”, es decir, en páramos, cuando “existe una situación de ‘déficit de protección’ jurídica” y la norma impugnada “no ofrece una garantía real de protección. ⁴⁸

A esta pregunta responde que no, a partir de tres ejes de análisis: (i) que la libertad económica “encuentra límites en el bien común y en la función social de la empresa”, materializados en el deber del Estado de “conservar las áreas de especial importancia ecológica” y de regular “el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales”. ⁴⁹ (ii) Que, en la explotación de recursos estatales, el deber regulatorio se extiende a la propiedad, la cual “debe estar encaminada a contribuir a la realización de los fines del Estado”. ⁵⁰ Y, (iii) el de mayor relevancia, que los páramos son “ecosistemas objeto de especial protección constitucional”, en particular porque regulan “el ciclo hídrico, garantizando así la calidad, accesibilidad y continuidad del agua para la mayoría de la población”. ⁵¹ Estos son ecosistemas frágiles ⁵² que, a pesar de su “valor estratégico” y de su “vulnerabilidad”, no tienen un sistema de protección jurídico vinculante, y los mecanismos actuales resultan “ineptos” y dejan estos ecosistemas “en una situación de total desprotección jurídica”. ⁵³

La Corte reconoce que los órganos del poder público deben atender las necesidades inmediatas, entre otras, con “ingresos provenientes de las regalías e impuestos a las actividades extractivas”. Por su parte, al juez constitucional “le corresponde servir de contrapeso al énfasis que ponen las demás ramas del poder y sin desechar la perspectiva del corto plazo de estas autoridades que son elegidas democráticamente”, y, por tanto, debe “una especial consideración hacia los efectos de largo plazo”, que permite tener un panorama completo del problema constitucional y de la tensión entre bienes jurídicamente protegidos”. ⁵⁴

Con esa perspectiva, concluye que el sacrificio de bienes como la calidad y continuidad del agua “resultan desproporcionados frente a los eventuales beneficios” de la extracción de recursos no renovables, ⁵⁵ teniendo presente la sostenibilidad ambiental de largo plazo como un “factor determinante en el análisis de constitucionalidad”. Por eso, si bien admite la existencia de formas menos dañinas de extracción, en los páramos dicha actividad impacta “de manera importante los flujos subterráneos de agua” y “resulta prácticamente imposible recuperarlos”, agravando la erosión y la pérdida de la vegetación frágil. ⁵⁶

La solución del problema determina que el “restablecimiento de los fundamentos jurídicos con base en los cuales la Administración otorgó licencias ambientales y/o contratos de concesión, para preservar los derechos adquiridos” no “justifica constitucionalmente el levantamiento de la prohibición para desarrollar proyectos y actividades mineras y de hidrocarburos en ecosistemas de páramo a sus titulares”. Es decir que no “resulta razonable permitir transitoriamente las actividades de minería e hidrocarburos en áreas de especial protección constitucional”, como los páramos, cuando existe una situación de “déficit de protección jurídica ambiental real” ⁵⁷ o con carácter vinculante ⁵⁸ de los páramos, cuyo daño es “de más largo plazo, cuando no permanente”. ⁵⁹

En este orden, se declaran inconstitucionales los apartes normativos que permiten transitoriamente las actividades de minería e hidrocarburos en áreas de especial protección constitucional, y que condicionan la constitucionalidad de las reglas de delimitación de los páramos a criterios científicos y de justificación precisa. ⁶⁰

En las sentencias C-197 de 2023 y C-054 de 2024 se juzga la constitucionalidad de las disposiciones que ordenaron, en cada uno de los regímenes pensionales existentes en el derecho colombiano, el requisito que estableció el mismo número de semanas cotizadas para acceder al derecho a la pensión de vejez entre mujeres y hombres. En la C-197 de 2023, la norma del régimen de prima media establece que las personas afiliadas, tanto mujeres como hombres, “debían acreditar 1300 semanas”. En la C-054 de 2024, la norma del régimen de ahorro individual con solidaridad ofrece el mismo trato para mujeres y hombres, por un total de 1150 semanas.

En las ambas demandas, se argumentó la inconstitucionalidad por inaplicar el enfoque diferencial en favor de las mujeres, respecto del número de semanas necesarias para obtener su pensión de vejez, con lo que se vulneran los derechos fundamentales de las mujeres a la igualdad (arts. 13 y 43 de la Const.) y a la seguridad social (art. 48 de la Const.), en cuanto la ley ofrece igualdad de trato a personas (mujeres frente a hombres) que se encuentran en nítidas condiciones de desigualdad para acceder al derecho a la pensión.

Así, el problema jurídico definido por la Corte consiste en determinar si “establecer un requisito uniforme de tiempo de cotización para hombres y mujeres, con el fin de acceder a la pensión de vejez” en las normas previstas para cada régimen “quebranta los artículos 13 (igualdad), 43 (protección a la mujer y, en especial, a la cabeza de familia) y 48 (seguridad social) de la Constitución Política”, ⁶¹ “por exigir a hombres y mujeres el mismo número de semanas de cotización para tener derecho a la garantía de pensión mínima de vejez”. ⁶²

Lo que la Corte declaró en ambas decisiones fue que sí, que las normas demandadas vulneraban tales derechos constitucionales. Empero, dispuso diferir los efectos de la inconstitucionalidad declarada hasta el 31 de diciembre de 2025, “para que en dicho lapso” el Congreso de la República, en coordinación con el Gobierno nacional, establezca una regulación que garantizase “en condiciones de equidad el acceso efectivo al derecho a la pensión de vejez para las mujeres, especialmente de aquellas cabezas de familia, y que contribuya a cerrar la histórica brecha por el género”, ⁶³ que “permita garantizar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en cuanto al reconocimiento de la garantía de pensión mínima”. Bien con la reducción de semanas o con otro tipo de medidas. ⁶⁴ Por la necesidad de una “respuesta multilateral construida a partir de un diálogo efectivo entre las distintas ramas del poder público”, ^{65 y por deferencia con el legislador.}

No obstante, dispone que en, evento de que el legislador no apruebe las medidas respectivas en el plazo previsto, se aplique “como regla supletiva” a partir del día siguiente, 1 de enero de 2026, la definida por la CCC.

La técnica específica utilizada para llegar a esa conclusión fue el juicio de igualdad en sentido estricto, porque la CCC estimó que era el test que correspondía, dado que la medida de trato igual en el número de semanas por cotizar entre mujeres y hombres para acceder a la pensión representaba una discriminación indirecta, al desconocer el contexto histórico de desigualdad manifiesta en el que han vivido las mujeres. Por tanto, para que la norma pudiera desacreditar su presunción prima facie de inconstitucionalidad, debe completar la integridad de los escrutinios. ⁶⁶

La ponderación definitiva que se adelanta en las dos sentencias opera entre la sostenibilidad financiera, el principio de solidaridad del sistema de seguridad social y el derecho a la pensión de las mujeres en condiciones de igualdad material. ⁶⁷

Las decisiones que se adoptaron por la CCC en estos casos tuvieron las siguientes razones principales:

- Reconocer que la definición de las condiciones para acceder a los regímenes de pensiones existentes en el ordenamiento jurídico colombiano le corresponde al legislador, quien tiene un amplio que no ilimitado poder de configuración normativa. ⁶⁸

“La Corte encuentra en cada caso que el apartado normativo que fija igual número de semanas de cotización entre mujeres y hombres para la pensión de vejez en los dos regímenes, está justificada en finalidades constitucionalmente imperiosas” ⁷³ y son idóneas porque permiten asegurar la sostenibilidad financiera del sistema pensional ⁷⁴ como criterio heterorreferente que “prohíbe al Congreso establecer sistemas de pensiones financieramente insostenibles”, ⁷⁵ por lo que se convierte en “‘prioritario’ ⁷⁶ y ‘transversal’” ⁷⁷ de todo el sistema pensional y en un medio esencial para la “consecución de los objetivos esenciales del Estado Social y Democrático de Derecho”. ^{78 -} 79

Argumentos muy semejantes se aducen para estimar en la C-054 de 2023 las medidas conducentes. Lo contrario se estima por la C-197 de 2023. Aun así, ambas confluyen en la falta de necesidad y de proporcionalidad de las medidas.

Así, se encuentra que las medidas no son necesarias ⁸⁰ porque restringen la posibilidad de materializar los principios de universalidad ⁸¹ y de progresividad ⁸² , en tanto generan una exclusión de las mujeres y “no acoge[n] mecanismos para ampliar de forma paulatina el ámbito de realización de la seguridad social”, ni siquiera “con referencia específica a las mujeres cabeza de familia”. ⁸³ De esta manera, las normas generan una barrera para que las mujeres puedan acceder ⁸⁴ a la pensión de vejez y se “vacía de contenido la medida afirmativa [etaria] dispuesta por el Legislador en favor de las mujeres”. ⁸⁵ Las normas son innecesarias porque el legislador no optó por la medida menos restrictiva, dentro del repertorio de fórmulas que enlista con base en fuentes del derecho comparado.

Y, finalmente, las sentencias estiman que las normas son desproporcionadas en sentido estricto porque los beneficios que asegurar para la sostenibilidad del sistema pensional, al imponer un trato igual entre mujeres y hombres en las semanas de cotización para acceder a la pensión, no compensan las restricciones impuestas sobre otros valores y principios constitucionales como el orden económico justo, la igualdad material, la universalidad, la progresividad del derecho a la pensión y, en particular, los derechos fundamentales de las mujeres. Es decir que “la norma acusada y su interacción con el requisito de edad pensional, restringe de manera importante e intolerable” ⁸⁶ o genera un sacrificio desproporcionado de los derechos de las mujeres a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital. ⁸⁷ En la Sentencia C-197 de 2023 también se alude a la dignidad humana.

En una y otra sentencias, todo lo anterior se basa en la discriminación indirecta acreditada y que en el caso de las mujeres de bajos recursos afiliadas se restringe su derecho “a contar con una mesada pensional que les permita satisfacer sus necesidades básicas” y “profundiza su marginalización social y las deja desprotegidas en la vejez”. ⁸⁸

En fin, en la Sentencia C-54 de 2024 también se reconoce que las restricciones impuestas por la norma juzgada afectan el núcleo esencial del derecho fundamental a la seguridad social, al restringir la posibilidad de que las mujeres afiliadas, luego de superada su edad productiva, cuenten con el capital suficiente para acceder “a una pensión vejez que ascienda a, por lo menos, un salario mínimo”. ⁸⁹

El diseño institucional del sistema electoral pareciera bien construido para asegurar el minum core de la democracia en regímenes presidencialistas. Este habilita constitucionalmente un régimen de multipartidismo o multiagencia un tanto exacerbado por las listas abiertas y por las candidaturas por firmas, ⁹⁰ con financiación parcial de las campañas políticas por parte del Estado, de acuerdo con el número de votos que se alcancen. ⁹¹ Para organizar las distintas fuerzas políticas en el interior del Congreso y de las corporaciones de elección popular locales, así como la disciplina en los partidos y en los movimientos políticos, se crea la fórmula de Gobierno-oposición ⁹² y las reglas de bancadas. ⁹³

Esto, sin embargo, se entronca con que el presidente posee, además de otras prerrogativas constitucionales, ⁹⁴ una iniciativa legislativa plena en concurrencia con los miembros del congreso y con las demás personas/autoridades con esta atribución, ⁹⁵ iniciativa legislativa exclusiva en casi veinte materias trascendentales. ⁹⁶ Entre estas se encuentran los planes nacionales de desarrollo, el presupuesto general de la nación, los tratados públicos, la estructura de la administración central, la creación den entidades públicas, la fijación de los salarios de los funcionarios públicos y de los miembros del Congreso (art. 150, núm. 19, lite., art. 154, art. 189, núms., 13, 14, 16 Const.). Todo esto representa enormes capacidades burocráticas y de disposición de los recursos financieros del Estado.

Se suma a lo anterior el hecho de que el Congreso tiene limitados poderes de deliberación y de modificación de los proyectos de ley del plan de desarrollo, del presupuesto general de la nación y de la aprobación de tratados púbicos.

Igualmente, existe un sistema de controles interorgánicos de control político del Congreso sobre el Gobierno. ⁹⁷ Las cámaras en particular ⁹⁸ tienen facultades de control político, ⁹⁹ incluida la moción de censura sobre las cabezas clave de la administración central y descentralizada, eso sí, con particulares exigencias en su aprobación. ¹⁰⁰ De esto apenas se conoce que, en 35 años de vigencia de la constitución hasta la fecha, ningún ministro ha salido del Gobierno producto de una moción de censura.

Esta configuración del sistema del gobierno, que viene ya con estos excesos, se desarrolla en el marco del evidente el monopolio electoral por castas políticas, sobre todo regionales, que dominan los procesos electorales y que tienen acceso a créditos y a donaciones que les otorgan una mayor solvencia económica para adelantar las campañas y en las que los partidos políticos se desdibujan y, para las elecciones, actúan como netas empresas electorales. ¹⁰¹ No existe un sistema de rendición de cuentas serio ¹⁰² ni de los partidos políticos ni del Congreso ni del presidente de la República ni de las autoridades políticas locales. ¹⁰³ Los ciclos electorales se repiten, los partidos se recomponen mil veces ¹⁰⁴ para reelegir a las mismas familias políticas.

Este panorama general podrá servir de base para entender las disfuncionalidades específicas que los casos revelan y que explican su responsividad.

Un análisis desde la perspectiva del RJR permite apreciar, en el caso de la Sentencia C-035/2016, una cadena de disfuncionalidades democráticas en legislador y en el Gobierno.

El primero que se destaca es el menos evidente, pero que, a juicio propio, se encuentra en la base de la norma analizada por esta decisión: cuando se alude a una política trazada para promover la explotación de los recursos del subsuelo, promovida intensamente por los gobiernos desde inicios de los años 2000 como uno de los ejes motor del desarrollo. Así se contempló en el Código Minero, en las leyes del plan nacional de desarrollo (orientadores de la política económica y social del Gobierno), en las relaciones internacionales, en la estructura de la administración pública y en el sistema de licencias, de autorizaciones y de concesión de títulos mineros.

Esta promoción incrementó los ingresos por concepto de regalías y de allí que el Congreso introdujera entre 2011 y 2019 tres reformas constitucionales al régimen de regalías y a su sistema general de distribución, ¹⁰⁵ por la trascendencia de estos recursos para el desarrollo territorial y del Estado social de derecho.

Además, en razón de su impacto sobre los territorios, sobre la autonomía local y sobre la vida y las condiciones de existencia del campesinado; de los mineros artesanales; de las comunidades indígenas o afrocolombianas propietarias, poseedoras y tenedoras, o de los habitantes de las zonas donde se determina el desarrollo de la actividad, se iniciaron los movimientos de base, en reclamo por el derecho a la participación exigida por las autoridades locales y la ciudadanía, o de cumplimiento con el derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas. Y en oposición a los proyectos a través de protestas, de manifestaciones, de bloqueos, de consultas mineras y del litigio judicial, ¹⁰⁶ que en gran medida se adelantó a instancias de la CCC por vía de control de constitucionalidad o de revisión de tutela. ¹⁰⁷

Entre los ámbitos que desde la institucionalidad se reformaron para ambientar el desarrollo minero, se encuentra el fortalecimiento a la seguridad jurídica de las inversiones mineras con una numerosa firma y la aprobación y ratificación de tratados de bilaterales de inversión (TBI) o de tratados de libre comercio con cláusulas sobre inversión. Estas relaciones se establecieron especialmente con países desarrollados como el Reino Unido, Estados Unidos y Canadá, Suiza, España, Corea del Sur, Francia, Israel, China. Los contenidos de dichos tratados reflejan la modalidad de acuerdos tipo más benéfica para la inversión y más exigente para el Estado con cláusulas de expropiación indirecta, trato justo y equitativo y una cláusula compromisoria. ¹⁰⁸ Esta última es la mejor de las garantías que permite desplazar la jurisdictio y, por decisión de la parte interesada, llevar a un tribunal internacional de arbitramento la solución de las controversias que suscite la inversión. Tribunales cuyas independencia, imparcialidad y debido proceso han sido fundada y ampliamente cuestionadas. ¹⁰⁹

Este proceso de internacionalización de la economía, tan serio y con tanta incidencia sobre la constitución, pasó inadvertido por las instancias de poder a cargo de adelantar el proceso interno de recepción de los tratados: el Congreso de la República, al momento de aprobar los tratados, y la Corte Constitucional, cuando adelanta el control de constitucionalidad automático e integral, por vicios formales y sustanciales, y previo a la ratificación. Esto se debe a la incidencia o, como se argumentó en otro lugar, ¹¹⁰ a la mutación constitucional, por ejemplo, al potenciar el derecho a la propiedad privada o el derecho de acceso a la justicia de ciertos titulares de derechos y al debilitar el poder de intervención del Estado en la economía sobre sus inversiones y sobre el comercio, así como la eficacia de las libertades económicas de los actores que compiten en el mismo mercado y de los derechos individuales, sociales y colectivos de las personas que soportan el impacto de la actividad. ¹¹¹

La inercia que opera en este caso no se da por excluir de la agenda legislativa la discusión de los tratados, sino por incluirla y aprobarla prácticamente sin debate. ¹¹² Tampoco se debe a un “punto ciego de aplicación”, pues ni el Gobierno ni el legislador se interesaron en anticipar “todas las formas” en las que dichos tratados podían afectar “derechos en el futuro” u otro tipo de limitaciones imprevistas “a las protecciones constitucionales”. ¹¹³

Algunas de las razones institucionales y materiales que explican esta disfuncionalidad son las siguientes:

- En materia de proyectos de ley aprobatorias de tratados públicos de iniciativa exclusiva del presidente, el Congreso está llamado solo a aprobarlos o improbarlos.

Estas disfuncionalidades también tuvieron lugar por parte de la CCC, pues, a pesar de tener una función completa y oportuna de control de constitucionalidad, aplicó a la casi totalidad de los tratados de derecho internacional económico revisados ¹¹⁵ una intensa autorrestricción. ¹¹⁶

Todo este detour llega a los antecedentes del caso de la Sentencia C-035 de 2016, pues, en paralelo a la aprobación de estos tratados, el legislador había atendido los reclamos efectuados por la sociedad civil y por la ciencia para adoptar medidas destinadas a proteger las zonas de especial valor ambiental. Entre ellas, un precepto del Código Minero de 2002, ¹¹⁷ que posteriormente reformó una la ley de 2011, ¹¹⁸ y un apartado normativo de la ley del Plan Nacional de Desarrollo para el periodo 2010-2014, ¹¹⁹ con los que se introdujeron normas de protección expresa de los páramos como zonas excluibles de la minería, a través de una delimitación que correspondía a la autoridad ambiental, bajo lineamientos científicos de un instituto de investigación independiente.

Lo que pretendía la norma juzgada por la Sentencia C-035 de 2016 era precisamente atender el caso de las licencias que se habían concedido con anterioridad a esas normas, para adelantar la exploración y la explotación minera en áreas que comprendían zonas de páramo y que habían quedado sin piso jurídico con las mencionadas prohibiciones. Licencias que, entre otros, se habían otorgado a inversionistas extranjeros por ser un área de actividad preferente de estos. ¹²⁰ De ahí la defensa de la norma por parte de las intervenciones de las autoridades públicas y de los gremios mineros, para proteger los páramos sin desconocer el “principio de legalidad, y particularmente, de irretroactividad de la ley”, como un modo de conciliar los derechos particulares y el interés público” y de garantizar “el debido proceso y la seguridad jurídica” de los privados. ¹²¹

Si embargo, como se vio, el producto normativo de tal arreglo tuvo un déficit de protección frente a los páramos, pues, a pesar de las medidas de prevención y de precaución reforzadas para precaver, mitigar y corregir los posibles daños ambientales de la norma, estas resultaban insuficientes, dada la fragilidad y la difícil restauración de los páramos.

La Corte resuelve, pues, una inercia legislativa sobre decisiones precedentes que habían protegido con tanta intensidad la inversión extranjera, en ese caso, la minera, la cual tenía licencias ambientales sobre páramos, pero que generaba un bloqueo democrático por incumplimiento de los compromisos constitucionales con el medioambiente y con las riquezas naturales de la Nación.

En las sentencias C-197 de 2023 y C-05 de 2024, la Corte reconoce que el Estado había “adoptado múltiples medidas legales y administrativas” destinadas a “eliminar la brecha histórica y cultural que existe en el país entre hombres y mujeres en materia laboral y de seguridad social ¹²² ”. No obstante, determina “que estas medidas han sido insuficientes, puesto que la brecha de género en el acceso a la pensión de vejez aún persiste”. ¹²³

Y esto, sobre todo en el primer caso, se sustenta en una extensa relación de datos, de investigaciones y de estudios que confirman la inequívoca desigualdad de oportunidades de desarrollo económico individual que las mujeres tienen (también) en Colombia. ¹²⁴

Esto quiere decir que existiría una disfuncionalidad de “lastres por inercia compuestos o ‘complejos’”, que podrían estar motivados en “restricciones de tiempo y capacidad tanto de legisladores como de actores del ejecutivo”. ¹²⁵ Estos estarían basados en la falta de interés por parte de tales autoridades en incluir en la agenda legislativa respuestas ante las cifras y la información señalada sobre esa brecha histórica tan injusta de cara a la función trascendental que cumplen las mujeres en la economía de los hogares en Colombia. ¹²⁶

Eliminar esa brecha entre mujeres y hombres requiere de mucha planeación, experimentación, mediciones y ejecuciones que toman tiempo y que cuestan mucho. Cuanto más, si se tiene en cuenta que los patrones de discriminación contra la mujer se encuentran enraizados en todas las capas sociales, si bien afectan en especial a las mujeres que viven en condiciones precarias o de vulnerabilidad. No obstante, por la discriminación indirecta que en estos casos se reconoció en relación con el número de semanas de cotización aportadas para el acceso a una pensión de vejez, de por sí tan excluyente por el porcentaje de mujeres afiliadas a la seguridad social en pensiones, se trataba de una medida concreta posible de resolver.

Estas decisiones podrían ser consideradas como la expresión de un calibrado constitucionalismo feminista, ¹²⁷ porque no duda en defender una garantía cierta de la igualdad formal y material de la mujer, que, como acción afirmativa, impulsa el cumplimiento de este deber de protección, para que se introduzca en la agenda legislativa y se resuelva en un término breve, pero razonable. ¹²⁸

En las sentencias C-197/2023 y C-054/2024, la autoría de nuevo es de una misma persona ponente. Tanto el juez J. C. Cortés como la jueza P. Meneses, ambos reconocidos como liberales, aunque progresistas en asuntos sociales, tuvieron un tono respetuoso con los decepcionados, con el Estado y con las empresas y gremios asociados al sistema de seguridad social en las sentencias que proyectaron, más aún cuando todos ellos admitieron que era inconstitucional no considerar las barreras históricas y estructurales que soportan las mujeres para acceder al derecho a la pensión. Así, al desarrollar el juicio estricto de igualdad, no solo efectuaron cuidadosamente todos los escrutinios, sino que explicaron por qué no adoptaban las posiciones en contra que habían sostenido por los intervinientes en el proceso. Igualmente, se refirieron a proyectos de ley en los que se ha intentado reducir el número de semanas de cotización sin éxito. ¹⁵⁹

Por lo mismo, la narrativa de las sentencias es más sólida, tanto por los fundamentos sustanciales que ofrece como porque sigue una metodología de interpretación nítida. Con esto, sencillamente, se respondió a la premisa trazada por la C-54/2024 en sus consideraciones generales sobre el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, según el cual, si el principio o derecho fundamental que entra en tensión con el mismo no se afecta de forma irrazonable o desproporcionada por la norma pensional, “debe ceder ante la necesidad de garantizar un sistema financieramente sostenible fundado en la solidaridad y que garantice la universalidad a través de una mayor cobertura”. En caso contrario, como se estableció en la solución concreta, es decir que la afectación que soportan los derechos es irrazonable o desproporcionada, serán los principios o derechos afectados —a la igualdad, a la pensión de vejez, a la seguridad social y al mínimo vital de las mujeres— los que prevalezcan. ¹⁶⁰

Ahora bien, la Corte actuó pro actione en la acreditación de la discriminación indirecta y, desde allí, calibró el juicio por emplear, al valorar la necesidad y la proporcionalidad propiamente dicha de la omisión legislativa y al fijar la responsividad de la decisión con un derecho fuerte y un remedio débil. Estas determinaciones no se basaron en información obtenida durante el proceso, sino en datos oficiales y en estudios sobre la desigualdad económica de las mujeres, que recaudó por sí misma.

Esta actividad judicial tan comprometida se intensifica cuando se establece la norma supletiva fuerte by default. No obstante, con una justificación tan irregular de sus claras reglas de aplicación en el tiempo y en las semanas de cotización de las mujeres, lo que la Corte terminó aplicando con este remedio fuerte fue la teoría del “peso abstracto y concreto de los intereses, principios y derechos en tensión”, ¹⁶¹ al que se ha referido la jurisprudencia. ¹⁶²

La igualdad material de las mujeres en el derecho a pensionarse tiene un peso que no prima en abstracto, pero sí en concreto, sobre los principios económicos del sistema pensional. Ante la posible falta de una respuesta legislativa oportuna que remedie su vulneración en esos casos, las medidas afirmativas deben ser reales, seguras y no imposibles.