Introducción

El responsive judicial review en el derecho constitucional colombiano y los casos objeto de análisis

La participación de las cortes constitucionales en el desarrollo del derecho constitucional es incuestionable. Pero la extrañeza de esta institución en la estructura del clásico Estado democrático y liberal sigue suscitando una discusión circular sobre la tensión permanente entre democracia y justicia constitucional. Rosalind Dixon, en su libro Responsive Judicial Review: Democracy and Dysfunction in the Modern Age, ofrece una tesis completa, ilustrada en cinco tipos de casos resueltos por distintos tribunales constitucionales por el mundo, que abre la discusión a un debate virtuoso de comprensión de la justificación, métodos, ventajas y riesgos, requisitos mínimos de un control constitucional responsivo.

La tesis que sostengo es que el responsive judicial review (en adelante RJR) que propone Dixon para que las cortes contrarresten los bloqueos en las democracias, con la capacidad y legitimidad necesarias para proceder en ese sentido, considerando en general el contexto político y legal específico y especialmente los límites de su propia capacidad y legitimidad, ¹ está en la nuez del constitucionalismo colombiano. En particular, a partir de la acción pública de inconstitucionalidad existente en su estructura básica desde 1910. ² . y que la Constitución de 1991 consagra como un derecho fundamental político.

Con esta, se activa el control de constitucionalidad abstracto de carácter rogado (art. 40, núm. 6 Const.) que es el proceso que opera por regla general para someter a control las leyes y los actos reformatorios de la Constitución. Sin embargo, en el diseño institucional colombiano, como J. Roa lo afirma, se pone “al ciudadano como eje central del control de constitucionalidad”, cuya legitimación por activa trasciende profundamente del aspecto procedimental “a elementos como el poder de la ciudadanía, el rol cívico en la defensa de la Constitución, la deliberación pública, la representación, la protección de los derechos y el control a los excesos de los poderes del Estado”. ³

En el derecho colombiano existen otras muchas garantías judiciales de la Constitución de que tratan Sierra, Robledo y González, ⁴ y que han otorgado a las personas con distintas acciones y mecanismos judiciales para la defensa de derechos o intereses, cubriendo amplios espacios del concepto grueso de democracia. La acción de tutela (art. 86 Const. ⁵ ) como control concreto de constitucionalidad con énfasis en la defensa y en la protección de derechos fundamentales que revisa cerciorari la Corte Constitucional de Colombia (CCC) (art. 241 núm. 9 Const.) a través de sus salas de revisión o de la sala plena. ⁶ La acción de cumplimiento para la defensa de la eficacia del derecho y las acciones popular y de grupo como reclamo judicial en favor de derechos e intereses colectivos ⁷ o de grupo ⁸ (arts. 87 y 88 Const.). Estas las conocen cortes y jueces de otras jurisdicciones ⁹ y, a pesar de las regresividades que han soportado en su desarrollo legal, en su análisis ¹⁰ y en su aplicación constitucional, ¹¹ son instrumentos de control constitucional responsivo.

Con todo, es la acción pública de inconstitucionalidad la que se convierte en el instrumento por excelencia de la comunidad de práctica que abre en sede judicial el debate sobre la constitucionalidad de normas legales y constitucionales adoptadas por las máximas autoridades de la democracia representativa.

Su alcance, por supuesto, ha estado respaldado por las amplias (y ampliadas ¹² ) funciones de control de constitucionalidad abstracto de la CCC, rogado o por vía de acción, que es la regla general, pero también por el control automático de constitucionalidad o de oficio, previo o posterior (art. 241, nums. 2, 3, 7, 8 y 10 Const.).

Todas estas garantías, pero en especial las de control de constitucionalidad por vía de acción o de oficio por mandato de la Constitución, son un componente fundamental del sistema de defensa del Estado constitucional y democrático de derecho, en desarrollo de los principios de separación de funciones del Estado y de colaboración armónica, ¹³ como una apuesta del constituyente para integrar al poder judicial y en especial a la CCC, en el sistema de pesos y contrapesos del poder del Estado. ¹⁴

La RJR opera, entonces, no por defecto, sino como mecanismo propio de la maquinaria del Estado. Al establecer una justicia constitucional fuerte, anticipa disfunciones democráticas derivadas del poder monopolístico antidemocrático electoral o institucional, los puntos ciegos legislativos, los lastres por inercia legislativa o los bloqueos deliberados o interconectados que se presenten en el panorama político colombiano, para controlar los poderes legislativo y constituyente, dentro de las finalidades y límites de su competencia, y defender así el Estado democrático de derecho concebido por la Constitución.

De allí que en el libro de Dixon la jurisprudencia colombiana sea una cita recurrente, ¹⁵ con decisiones ampliamente ilustradas —como los casos de aborto, ¹⁶ de discriminación y de vulneración de derechos individuales de las personas de la población LGBTI+; ¹⁷ de exigibilidad (estructural) de derechos sociales ¹⁸ o de vulneración del principio de alternancia en el poder del sistema democrático (elección y reelección presidencial), ¹⁹ y de reformas constitucionales e inconstitucionales— ²⁰ , y que se afirme que la CCC, junto con la Corte Constitucional de Sudáfrica, “son de los principales ejemplos de cortes que, de hecho (al menos en ocasiones), participan en formas responsivas de control judicial”. ²¹

La materia del test sobre el RJR. Una premisa

No cabe duda que la RJR en Colombia ha favorecido la apropiación cultural de la Constitución por parte de la ciudadanía, para defender y reclamar sus derechos, pero también para preservar el núcleo democrático, así como la identidad constitucional, como expresión de un control constitucional responsivo necesario, aunque no infalible, de los jueces, ante los poderes políticos inermes, bloqueados, monopólicos.

Sin embargo, en entornos sociales y económicos donde las necesidades básicas de amplios sectores de la población no están satisfechas, la RJR debería testarse cuando los tribunales constitucionales revisan normas legales que ordenan la economía del mercado o del Estado, pues es en estas donde se produce la distribución de los recursos escasos y, por tanto, es allí donde se puede ver cuán transformadora es la participación judicial en la defensa de los ideales democráticos de igualdad de mínimos materiales y de oportunidades para ser libres de forma sostenible.

La premisa de la que parto es que la participación de juez constitucional resulta más decisiva en la defensa de la democracia cuando se pronuncia sobre lo más difícil que se acuerda en la Constitución del Estado social de derecho, a saber, la distribución equitativa de las oportunidades de desarrollo, de los recursos escasos —entre ellos los naturales—, de la garantía progresiva de los derechos, del bienestar general en condiciones de igualdad, de las propiedades pública y colectiva y de la propiedad privada excluyente y exclusiva.

Entre los casos que destaca Rosalind Dixon, mucho de ese impacto económico lo presuponen las referencias a las sentencias sobre derechos sociales estructurales. De Colombia, ella trae a cuento unas en las que se declara el Estado de Cosas Inconstitucional (ECI). ²²

Como Jiménez lo afirma, en el ECI la Corte no controla una norma que se considera contraria a la Constitución, sino una situación o un conjunto de hechos rotundos estimados inconstitucionales. ²³ Las sentencias de ECI en efecto formulan remedios que tienen impacto económico, porque atender a las víctimas y buscar repararlas o restituirlas implica la asignación y la ejecución de recursos públicos con cargas fiscales sobre los presupuestos de la nación y de las entidades territoriales. Sin embargo, ellos no buscan delimitar constitucionalmente una regulación económica, sino adoptar medidas de choque que cuestan, para contrarrestar un estado de cosas constitucionalmente inadmisible, esto es, enfrentar y eliminar una realidad normalizada que representa una abierta violación de las normas de derechos fundamentales. ²⁴ Por esos, sus efectos son interpares y no erga omnes.

Lo que se revisa en las sentencias de constitucionalidad de control abstracto, a diferencia, sí es propiamente una ordenación constitucional dispuesta en una norma jurídica que el Congreso debatió y aprobó sobre alguna de las materias que definen la economía, como, por ejemplo, normas del presupuesto anual de la nación o del mercado eléctrico o de la competencia, o sobre elementos esenciales de contratos comerciales, de derechos de los consumidores digitales, de licencias ambientales o de derechos laborales y de tercerización. Una ordenación que, con la decisión del legislador y con el control de la Corte, por más ponderada que se quiera, tendrá ganadores y perdedores.

De allí que, en mi contribución para responder a la invitación de la profesora Dixon, quisiera verificar las tesis del RJR en dos casos tipo en los que se resuelven problemas jurídicos con amplias y con costosas repercusiones en la economía privada y/o pública.

La selección de los casos

En los 35 años de existencia de la Corte Constitucional, han sido muchos los asuntos en que se ha estudiado la constitucionalidad de normas legales de ordenación económica. ²⁵ Por esto, la explicación de la selección de sentencias objeto de estudio para esta contribución al simposio se torna exigente.

El primer caso tipo es la Sentencia C-035 de 2016, que estudia diversas disposiciones del código minero con problemas jurídicos difíciles y distintos. ²⁶ Centro la atención solo en la revisión de la norma que autoriza la actividad minera para ciertos titulares de licencias en zonas de páramo, a pesar de la vulnerabilidad de estos y de su valor acuífero, ambiental y para las comunidades vecinas, demandada por considerar que con ella se desconocen los mandatos constitucionales de protección ambiental. El asunto enfrenta bienes constitucionalmente protegidos como la economía del medio ambiente y la economía privada y pública (fiscal).

La sentencia ofrece una protección jurídica fuerte, muy fuerte, a la economía ambiental o de preservación o ahorro, porque declara que toda actividad de exploración o explotación minera permitida por las normas en zonas de páramo es inconstitucional y, por tanto, desde la publicación de la decisión no puede desarrollarse.

El segundo caso tipo se conforma por las sentencias C-197 de 2023 y C-054 de 2024, que juzgan sendas normas que establecen para los dos regímenes pensionales existentes igual número de semanas de cotización para el acceso a la pensión de vejez entre mujeres y hombres, demandadas por estimar que vulneran el derecho a la igualdad, a la pensión y a la seguridad social de las mujeres. La disminución de semanas que se reclama para las mujeres, aunque sirve para reducir la desigualdad que soportan en los regímenes pensionales existentes, entra en tensión con los principios de sostenibilidad financiera y de solidaridad que rigen el sistema de seguridad social. La Corte ofrece una formula responsiva de protección muy fuerte de los derechos de las mujeres comprometidos y un remedio débil/fuerte. Este permite al legislador cubrir la omisión normativa y reparar la discriminación indirecta reconocida contra las mujeres, con las medidas que estime convenientes; pero, de no ser aprobadas en un término de dos años, el vacío se suple con una regla judicial que fija semanas por reducir y tiempos de ajuste.

Elijo estas sentencias entre los muchos casos existentes por estas razones:

1. - Son sentencias de constitucionalidad abstractas que tratan asuntos de naturaleza económica y que declaran inconstitucionales las normas juzgadas por la existencia de déficit de protección jurídica de los bienes y de los derechos comprometidos por ellas. Esto contrario a la benevolencia con que la Corte suele controlar las normas legales de intervención en la economía.

2. - Son sentencias irresponsables en la valoración de sus consecuencias, por cuanto sus remedios fuertes parecen ignorar los efectos fiscales que generan y que además definen asuntos que, por su naturaleza, debían resolverse en el foro donde se contemplen todas las variables y los criterios que permitan valorar el impacto que tales decisiones plantean frente al interés general y a las limitadas capacidades del Estado.

3. - Al mismo tiempo, son decisiones valientes que se resuelven en favor de derechos y de bienes constitucionales formalmente protegidos, pero que en el desarrollo legislativo regularmente se delimitan para atender los intereses lucrativos de entes privados y fiscales de la nación y de los organismos territoriales.

   Ya se verá cómo salen calificadas con los criterios de análisis del RJR, mas, por lo pronto, su forma de proteger los derechos en juego posee ese toque heroico al que se refiere Rosalind Dixon, “a menudo asociada con el hipotético juez ‘Hércules’ de Ronald Dworkin y algunas de las principales teorías constitucionales estadounidenses desarrolladas durante la era de la Corte Warren”. ²⁷ Esto al comprender la urgencia de proteger, por una parte, los páramos como una forma de garantizar derechos ambientales, de riqueza biológica y acuífera, estos últimos esenciales para la vida humana y el entorno natural. Y, por otra parte, la igualdad mínima de oportunidades de las mujeres para acceder al derecho a la pensión de vejez en el contexto de realidad en que ejercen sus libertades y sus derechos económicos.

4. - Los tipos de casos se vinculan de frente con dos problemáticas decisivas para el derecho constitucional contemporáneo. La primera es la crisis climática producida por la actividad humana y por toda la afectación que representa sobre la naturaleza y sus hábitats más frágiles y esenciales para los equilibrios del sistema ambiental, como los páramos colombianos. La segunda es la desigualdad económica estructural de las mujeres ²⁸ que reproducen las normas juzgadas, al asignar las mismas cargas de cotización para la pensión de los hombres, sin considerar las exigencias familiares y las barreras históricas, económicas y culturales que en su mayoría atraviesan para afiliarse al sistema pensional.

   El neoliberalismo enseñó que la democracia tiene que ver con un concepto de justicia económica más completo, ²⁹ en el que los intereses privados y fiscales cuentan, aunque deben ceder a los imperativos de preservar la riqueza ambiental, económica y de servicios de los páramos, ³⁰ y del derecho a la igualdad para la libertad económica de las mujeres. ³¹

5. - Finalmente, son sentencias que conocía con antelación y tenía opinión sobre ellas por razón de mi especialidad. La relacionada con páramos, la celebraba y las presentaba como una expresión del constitucionalismo económico ambiental radical que se requiere frente a la crisis climática. Las sentencias del derecho a la pensión de mujeres, en cambio, las encontraba muy cuestionables por razones fiscales, por no diferenciar entre las mujeres, que, por pocas que sean, no siempre somos sujetos de especial protección. ¿Muy transgresora con la primera y conservadora con las segundas? Sin duda. No obstante, los patrimonios ambientales únicos y esenciales son frágiles e insustituibles y los recursos públicos para satisfacer las necesidades sociales son cada vez más escasos. Me interesaba, por tanto, observar qué pasaba con esta, una vez aplicado el modelo de Dixon del RJR.

La pregunta, la estructura y lo que se encuentra

La pregunta de la contribución busca establecer cómo operaron en las sentencias C-35 de 2016, en la C-197 de 2023 y en la C-054 de 2024 los criterios o parámetros de valoración del RJR en términos dixonianos, según el tipo de disfuncionalidad democrática que enfrentan; su legitimidad; la consideración de los límites de la competencia; su autoría, su tono y su narrativa, y las consecuencias que se han producido con ocasión de sus órdenes.

Para tales efectos, (i) presentaré brevemente dos ingredientes básicos para entender las sentencias: uno es procesal —el control de constitucionalidad por vía de acción— y el otro es sustancial —el orden económico que traza la constitución, con algún énfasis en las materias que tratan los casos—; (ii) revisaré las tres sentencias, bajo una estructura de análisis del núcleo de las decisiones y que incluye los bienes jurídicos en tensión, el problema y la solución del problema con sus razones específicas; (iii) esto permitirá conocer la forma como opera el “control” de constitucionalidad y “los valores de la ‘responsividad’” ³² en las sentencias. Es decir, si los casos seleccionados procuraron “de manera activa proteger y promover la capacidad de un sistema democrático constitucional para responder a las necesidades y aspiraciones de las mayorías democráticas”, y si fueron “conscientes de su propia posición y papel institucional, incluyendo los límites a su capacidad y legitimidad”. ³³

La contribución al simposio concluirá que los casos ejemplifican bien las tesis de Dixon, aunque, por ser difíciles en sí mismos y por estar en un contexto social donde apremia un concepto más grueso de democracia, se pueda explicar la razón de remedios tan fuertes como los previstos, en tanto forma si no de provocar un cambio rotundo, sí de jalonar políticas de protección comprometidas con la protección de la naturaleza y en favor de la igualdad de género, necesarias e impostergables.

Contexto constitucional procesal y sustancial

Este apartado se ocupa de presentar dos elementos del derecho constitucional colombiano, que sirven para comprender aspectos procesales y sustanciales de los casos: el control de constitucionalidad por vía de acción y los contenidos de la constitución económica.

El control de constitucionalidad por vía de acción, rogado

Los casos elegidos son de control abstracto de constitucionalidad de normas legales de contenido económico, reclamado por vía de acción. Esto último determina no solo el ejercicio de un derecho fundamental, sino del cumplimiento de cargas que operan como filtros de acceso a la justicia constitucional.

La acción pública de inconstitucionalidad es una libertad-derecho político fundamental de toda persona ciudadana colombiana, que no requiere de apoderado, es decir que se puede ejercer directamente. Más, por tratarse de un control de constitucionalidad que opera sobre la ley, esto es, sobre una decisión respaldada por la democracia representativa, el ejercicio de la acción está sometido al cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley (Decreto 2067 de 1991) y reinterpretados por la CCC (Sent. C-1052 de 2001), en cuanto a la claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia de la demanda y de sus cargos, ³⁴ que se verifican con el test de admisibilidad de la demanda. Además, cuando se proponen problemas específicos de inconstitucionalidad sobre las normas, se debe cumplir con exigencias argumentativas adicionales, como sucede con la omisión legislativa relativa, ³⁵ con el trato desigual, ³⁶ con la regresividad de los DESC, ³⁷ entre muchos otros.

De lo que se trata es de evitar que sea el tribunal constitucional antes que la persona que demanda quien delimite las normas legales y constitucionales comprometidas y el problema constitucional por conocer, con mayores razones, cuando lo que se discute son normas en las que se adoptan medidas de carácter o con impacto económico, para evitar la confusión entre el control de constitucionalidad entre normas, que es jurídico, y un control de conveniencia, de pertinencia y de oportunidad, que es político.

A pesar de la dificultad de lo que planteaban si no como problema, sí como remedio, en los tres asuntos la Corte admitió las demandas sin profundizar visiblemente en sus requisitos.

El orden económico constitucional

Las normas legales de contenido económico son aquellas que desarrollan aspectos de lo que en Europa se denominó la constitución económica, ³⁸ la cual describe las normas fundamentales sobre la economía pública y privada que establece una determinada constitución. Esta noción comprende los principios, las libertades, los derechos, las garantías, las instituciones, las competencias, los controles y los límites relacionados con los procesos de producción, de comercialización y de consumo de bienes y servicios de toda índole, para satisfacer necesidades de forma eficiente, en un marco de escasez de recursos disponibles. ³⁹

Tales elementos se ordenan en torno del Estado social de derecho (art. 1º Const.) y de la economía social de mercado (arts. 58, 64, 333, 334) ⁴⁰ como principios estructurantes sustanciales.

El Estado social, conforme a los cánones del constitucionalismo social, viene acompañado del reconocimiento del derecho a la igualdad formal y material (art. 13 Const.); de un extenso listado de derechos sociales, económicos, culturales y ambientales (DESCA) (arts. 38-39, 42-82 Const.), y de múltiples y específicos mandatos de intervención pública económica.

El reconocimiento de posiciones jurídicas fundamentales de contenido social y económico depende intensamente de los titulares de los derechos que las reclaman. La Constitución impone la obligación de especial protección para las personas en condiciones de vulnerabilidad para garantizar sus derechos, con énfasis y en particular de las niñas, niños y adolescentes; de las personas en situación de discapacidad; de las personas ancianas; de las comunidades indígenas y afrocolombianas y de sus integrantes; de las mujeres, ⁴¹ y de otras diversidades de género. ⁴²

Entre los DESCA, sobresalen, como económicos, los derechos al trabajo individuales y colectivos, al acceso a la propiedad de la tierra por el campesinado y a la propiedad colectiva (arts. 25, 38, 39, 64, 93 Organización Internacional del Trabajo [OIT] Conv. 169), y, como sociales, los derechos a la salud, a la vivienda digna, a la educación y a la seguridad social en pensiones (arts. 49, 51, 67, 48 Const.). Y, entre los derechos colectivos, sobresalen los derechos a un medioambiente sano y al desarrollo sostenible (arts. 79, 80 Const.), así como los mandatos de protección de la riqueza natural y ambiental, que configuran la constitución ecológica de 1991. ⁴³

La economía social de mercado es el modelo económico que según la CCC se ha adoptado en la Constitución, como una economía de mercado inserta dentro de las finalidades y de los límites del Estado social. ⁴⁴ En este orden aparece la empresa como base del desarrollo, lo que comprende la libre empresa y la libre competencia (art. 333 Const.), la libertad de trabajo, los derechos de propiedad común e intelectual, así como los derechos adquiridos (arts. 26, 58, 61 Const.), al igual que los derechos y las libertades de los consumidores (art. 78 Const.). Todos estos derechos están llamados a ser delimitados por la ley, aunque la Constitución asegura que a la propiedad privada le es inherente una función social y ecológica, algo muy semejante ocurre con la libertad de empresa.

Además, hay competencias y atribuciones de intervención económica para asegurar ambos principios, a partir de una norma que habilita al Estado, como que, por mandato de la ley, este sea el director general de la economía, por lo que puede intervenir en todos los ciclos de los procesos económicos y en todos los sectores (art. 334 Const., inc. 1).

Los objetivos sociales se evidencian en las normas de los planes de desarrollo y en las de garantías presupuestales, así como en las de distribución de las rentas nacionales en el territorio (arts. 334, 350, 356, 357 Const.). Los objetivos liberales en el mandato buscan que el Estado impida que se obstruya o que se restrinja la libertad económica y que se evite o controle “cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional” (art. 333, inc. 4 Const.).

Además, estos objetivos buscan la apertura al mercado de la prestación de los servicios de salud, de la seguridad social y de los servicios públicos domiciliarios (arts. 333, 334, 348, 349, 365 Const.), así como la promoción de la economía minera y petrolera con el régimen de regalías (art. 357 Const.) y con la interpretación centralista de la propia CCC sobre la propiedad pública sobre los recursos del subsuelo que pertenecen al Estado (art. 332 Const.).

A mitad de camino, en favor de toda la economía, por ejemplo, la Banca Central Independiente tiene la función principal de velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda en el marco de la política general (arts. 371-373 Const.).

Naturaleza de los derechos y de las instituciones de la Constitución económica e intensidad del control de constitucionalidad sobre la legislación que los regula

La recurrente alusión a la ley de las normas constitucionales sobre libertades y derechos económicos y sociales, así como sobre las garantías e instituciones de intervención, ha dado lugar a que la jurisprudencia de la CCC las haya históricamente considerado sobre todo como bienes constitucionales de configuración legislativa o de amplio poder normativo de regulación, en cabeza del legislador y también del Gobierno, por razones políticas, así como por razones materiales y técnicas de la economía. ⁴⁵ De ahí que el control abstracto de constitucionalidad, sobre las medidas legislativas ordinarias de intervención económica, aplique por regla general un test débil de proporcionalidad, para establecer solo que las normas persigan una finalidad apenas no prohibida y que sean idóneas, es decir que simplemente sirvan para alcanzarla.

Por supuesto, ese poder normativo está sujeto a límites y excepciones, a fin de que su ejercicio no vulnere normas constitucionales sustanciales y de competencia, ni resulte abiertamente irrazonable o desproporcionado. Y, cuando la regulación o la omisión legislativa afecta ámbitos especialmente protegidos de los derechos, o su núcleo esencial, el test se torna en intermedio e incluso intenso, como veremos en las sentencias de pensiones.

El análisis de las sentencias

En este apartado describimos el núcleo de las sentencias objeto de estudio, a partir de su problema jurídico, de su solución y de las razones de la decisión.

La Sentencia C-035/2016

La Corte Constitucional estudia la demanda de inconstitucionalidad sobre el parágrafo 1 del art. 173 de la Ley 1753 de 2015, por la que se establece el Plan Nacional de Desarrollo para el periodo 2014-2018.

El art. 173 se encuentra en el capítulo IV sobre crecimiento verde, y se ocupa de la “protección y delimitación de páramos”. En este, se reitera y se extiende la protección de las áreas delimitadas como páramos de diversas actividades económicas (ni agropecuarias ni de exploración o explotación de recursos naturales no renovables, ni de construcción de refinerías de hidrocarburos), y se precisan las autoridades y los criterios que se deben seguir para establecer tal delimitación.

Empero, lo que hace el parágrafo 1 acusado es habilitar a quienes poseen licencias conferidas para operar durante cierto periodo de tiempo previo en áreas que incluyen zonas de páramo, aunque sin posibilidad de prórroga y sujetas a un especial régimen de supervisión, control y seguimiento, con las sanciones de caducidad o de revocatoria directa por incumplimiento e incluso con la posibilidad de ordenar la suspensión definitiva de actividades en caso de que no sea “posible prevenir, mitigar, corregir o compensar los posibles daños ambientales sobre el ecosistema de páramo”.

Por esto es que, cuando la Corte analiza la disposición, señala que esta “revive el fundamento jurídico con base en el cual la Administración expidió licencias ambientales y suscribió contratos de concesión, que lo habían perdido”, ⁴⁶ al entrar en vigor las prohibiciones previstas contempladas en normas dictadas en 2010 y 2011, entre otras, sobre la actividad extractiva en páramos.

Esto para el demandante representaba la vulneración “de los derechos i) al medio ambiente, ii) al agua, y iii) al patrimonio público”. Sin embargo, la CCC definió como problema jurídico una lectura inversa, esto es, desde la perspectiva de los derechos que buscaba restablecer la norma controlada:

¿El restablecimiento de los fundamentos jurídicos con base en los cuales la Administración otorgó licencias ambientales y/o contratos de concesión, para preservar los derechos adquiridos, justifica constitucionalmente el levantamiento de la prohibición para desarrollar proyectos y actividades mineras y de hidrocarburos en ecosistemas de páramo a sus titulares? ⁴⁷

Para resolver esto, la Corte adelanta una revisión de su jurisprudencia sobre la “libertad económica, específicamente sus alcances en relación con el desarrollo de actividades de extracción de recursos no renovables” y la intervención del Estado en la economía, su alcance, sus límites, que se sigue de una exposición de la Constitución ecológica y “del deber del Estado de conservar las áreas de especial importancia ecológica”. Sin embargo, dedica una mayor atención a la revisión de los páramos, al “problema de la determinación del concepto de páramo”, a las “diferencias entre el concepto de área de referencia y el de área delimitada”, a las “características del ecosistema de páramo y servicios ambientales que presta”, al “páramo como regulador del ciclo hídrico”, al “páramo como sistema de captura de carbono”, a la “biodiversidad en el ecosistema de páramo”, a la “interacción entre los distintos recursos del páramo y relación de interdependencia entre el páramo y el bosque que lo rodea”, a su “[v]ulnerabilidad, fragilidad” y a la reducida “capacidad de recuperación”. Concluye con el análisis del derecho fundamental al agua y a “la ubicación estratégica de los ecosistemas de páramo”.

Después de este periplo, en particular por el último gran análisis, al momento de resolver el caso la Corte encuentra necesario replantear el problema jurídico por resolver para reenfocarlo desde la perspectiva del demandante, interrogando

si resulta razonable permitir transitoriamente las actividades de minería e hidrocarburos en áreas de especial protección constitucional”, es decir, en páramos, cuando “existe una situación de ‘déficit de protección’ jurídica” y la norma impugnada “no ofrece una garantía real de protección. ⁴⁸

A esta pregunta responde que no, a partir de tres ejes de análisis: (i) que la libertad económica “encuentra límites en el bien común y en la función social de la empresa”, materializados en el deber del Estado de “conservar las áreas de especial importancia ecológica” y de regular “el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales”. ⁴⁹ (ii) Que, en la explotación de recursos estatales, el deber regulatorio se extiende a la propiedad, la cual “debe estar encaminada a contribuir a la realización de los fines del Estado”. ⁵⁰ Y, (iii) el de mayor relevancia, que los páramos son “ecosistemas objeto de especial protección constitucional”, en particular porque regulan “el ciclo hídrico, garantizando así la calidad, accesibilidad y continuidad del agua para la mayoría de la población”. ⁵¹ Estos son ecosistemas frágiles ⁵² que, a pesar de su “valor estratégico” y de su “vulnerabilidad”, no tienen un sistema de protección jurídico vinculante, y los mecanismos actuales resultan “ineptos” y dejan estos ecosistemas “en una situación de total desprotección jurídica”. ⁵³

La Corte reconoce que los órganos del poder público deben atender las necesidades inmediatas, entre otras, con “ingresos provenientes de las regalías e impuestos a las actividades extractivas”. Por su parte, al juez constitucional “le corresponde servir de contrapeso al énfasis que ponen las demás ramas del poder y sin desechar la perspectiva del corto plazo de estas autoridades que son elegidas democráticamente”, y, por tanto, debe “una especial consideración hacia los efectos de largo plazo”, que permite tener un panorama completo del problema constitucional y de la tensión entre bienes jurídicamente protegidos”. ⁵⁴

Con esa perspectiva, concluye que el sacrificio de bienes como la calidad y continuidad del agua “resultan desproporcionados frente a los eventuales beneficios” de la extracción de recursos no renovables, ⁵⁵ teniendo presente la sostenibilidad ambiental de largo plazo como un “factor determinante en el análisis de constitucionalidad”. Por eso, si bien admite la existencia de formas menos dañinas de extracción, en los páramos dicha actividad impacta “de manera importante los flujos subterráneos de agua” y “resulta prácticamente imposible recuperarlos”, agravando la erosión y la pérdida de la vegetación frágil. ⁵⁶

La solución del problema determina que el “restablecimiento de los fundamentos jurídicos con base en los cuales la Administración otorgó licencias ambientales y/o contratos de concesión, para preservar los derechos adquiridos” no “justifica constitucionalmente el levantamiento de la prohibición para desarrollar proyectos y actividades mineras y de hidrocarburos en ecosistemas de páramo a sus titulares”. Es decir que no “resulta razonable permitir transitoriamente las actividades de minería e hidrocarburos en áreas de especial protección constitucional”, como los páramos, cuando existe una situación de “déficit de protección jurídica ambiental real” ⁵⁷ o con carácter vinculante ⁵⁸ de los páramos, cuyo daño es “de más largo plazo, cuando no permanente”. ⁵⁹

En este orden, se declaran inconstitucionales los apartes normativos que permiten transitoriamente las actividades de minería e hidrocarburos en áreas de especial protección constitucional, y que condicionan la constitucionalidad de las reglas de delimitación de los páramos a criterios científicos y de justificación precisa. ⁶⁰

Las sentencias C-197/2023 y C-054 de 2024

En las sentencias C-197 de 2023 y C-054 de 2024 se juzga la constitucionalidad de las disposiciones que ordenaron, en cada uno de los regímenes pensionales existentes en el derecho colombiano, el requisito que estableció el mismo número de semanas cotizadas para acceder al derecho a la pensión de vejez entre mujeres y hombres. En la C-197 de 2023, la norma del régimen de prima media establece que las personas afiliadas, tanto mujeres como hombres, “debían acreditar 1300 semanas”. En la C-054 de 2024, la norma del régimen de ahorro individual con solidaridad ofrece el mismo trato para mujeres y hombres, por un total de 1150 semanas.

En las ambas demandas, se argumentó la inconstitucionalidad por inaplicar el enfoque diferencial en favor de las mujeres, respecto del número de semanas necesarias para obtener su pensión de vejez, con lo que se vulneran los derechos fundamentales de las mujeres a la igualdad (arts. 13 y 43 de la Const.) y a la seguridad social (art. 48 de la Const.), en cuanto la ley ofrece igualdad de trato a personas (mujeres frente a hombres) que se encuentran en nítidas condiciones de desigualdad para acceder al derecho a la pensión.

Así, el problema jurídico definido por la Corte consiste en determinar si “establecer un requisito uniforme de tiempo de cotización para hombres y mujeres, con el fin de acceder a la pensión de vejez” en las normas previstas para cada régimen “quebranta los artículos 13 (igualdad), 43 (protección a la mujer y, en especial, a la cabeza de familia) y 48 (seguridad social) de la Constitución Política”, ⁶¹ “por exigir a hombres y mujeres el mismo número de semanas de cotización para tener derecho a la garantía de pensión mínima de vejez”. ⁶²

Lo que la Corte declaró en ambas decisiones fue que sí, que las normas demandadas vulneraban tales derechos constitucionales. Empero, dispuso diferir los efectos de la inconstitucionalidad declarada hasta el 31 de diciembre de 2025, “para que en dicho lapso” el Congreso de la República, en coordinación con el Gobierno nacional, establezca una regulación que garantizase “en condiciones de equidad el acceso efectivo al derecho a la pensión de vejez para las mujeres, especialmente de aquellas cabezas de familia, y que contribuya a cerrar la histórica brecha por el género”, ⁶³ que “permita garantizar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en cuanto al reconocimiento de la garantía de pensión mínima”. Bien con la reducción de semanas o con otro tipo de medidas. ⁶⁴ Por la necesidad de una “respuesta multilateral construida a partir de un diálogo efectivo entre las distintas ramas del poder público”, ⁶⁵ y por deferencia con el legislador.

No obstante, dispone que en, evento de que el legislador no apruebe las medidas respectivas en el plazo previsto, se aplique “como regla supletiva” a partir del día siguiente, 1 de enero de 2026, la definida por la CCC.

La técnica específica utilizada para llegar a esa conclusión fue el juicio de igualdad en sentido estricto, porque la CCC estimó que era el test que correspondía, dado que la medida de trato igual en el número de semanas por cotizar entre mujeres y hombres para acceder a la pensión representaba una discriminación indirecta, al desconocer el contexto histórico de desigualdad manifiesta en el que han vivido las mujeres. Por tanto, para que la norma pudiera desacreditar su presunción prima facie de inconstitucionalidad, debe completar la integridad de los escrutinios. ⁶⁶

La ponderación definitiva que se adelanta en las dos sentencias opera entre la sostenibilidad financiera, el principio de solidaridad del sistema de seguridad social y el derecho a la pensión de las mujeres en condiciones de igualdad material. ⁶⁷

Las decisiones que se adoptaron por la CCC en estos casos tuvieron las siguientes razones principales:

1. - Reconocer que la definición de las condiciones para acceder a los regímenes de pensiones existentes en el ordenamiento jurídico colombiano le corresponde al legislador, quien tiene un amplio que no ilimitado poder de configuración normativa. ⁶⁸

2. - Uno de los límites que sujetan el poder del legislador se encuentra en la “dimensión material del principio de igualdad [que] exige garantizar la igualdad de oportunidades y la igualdad material de resultados de las mujeres en el acceso a las prestaciones del sistema pensional”. ⁶⁹

3. - Por tanto, conforme lo previsto en la Constitución, “y en atención a la discriminación en el mercado laboral que han padecido las mujeres y la brecha de género que históricamente ha existido en el acceso a la pensión de vejez, el legislador tiene la obligación de adoptar medidas afirmativas en favor de las mujeres en materia pensional”. ⁷⁰

4. - El trato igual, por parte de la ley, que ofrecen las normas estudiadas contiene una discriminación indirecta que es en principio inconstitucional. En efecto, los “tratos paritarios entre hombres y mujeres en materia pensional, son solo en apariencia neutros, pues ignoran las barreras a las que las mujeres se enfrentan en el mercado laboral y que les impide consolidar sus derechos pensionales”. ⁷¹

5. - La existencia de una discriminación indirecta, además, restringe el derecho fundamental a la seguridad social en pensiones de las mujeres y, en el caso de las mujeres con peores ingresos, afecta su mínimo vital. ⁷²

“La Corte encuentra en cada caso que el apartado normativo que fija igual número de semanas de cotización entre mujeres y hombres para la pensión de vejez en los dos regímenes, está justificada en finalidades constitucionalmente imperiosas” ⁷³ y son idóneas porque permiten asegurar la sostenibilidad financiera del sistema pensional ⁷⁴ como criterio heterorreferente que “prohíbe al Congreso establecer sistemas de pensiones financieramente insostenibles”, ⁷⁵ por lo que se convierte en “‘prioritario’ ⁷⁶ y ‘transversal’” ⁷⁷ de todo el sistema pensional y en un medio esencial para la “consecución de los objetivos esenciales del Estado Social y Democrático de Derecho”. ^{78 -} 79

Argumentos muy semejantes se aducen para estimar en la C-054 de 2023 las medidas conducentes. Lo contrario se estima por la C-197 de 2023. Aun así, ambas confluyen en la falta de necesidad y de proporcionalidad de las medidas.

Así, se encuentra que las medidas no son necesarias ⁸⁰ porque restringen la posibilidad de materializar los principios de universalidad ⁸¹ y de progresividad ⁸² , en tanto generan una exclusión de las mujeres y “no acoge[n] mecanismos para ampliar de forma paulatina el ámbito de realización de la seguridad social”, ni siquiera “con referencia específica a las mujeres cabeza de familia”. ⁸³ De esta manera, las normas generan una barrera para que las mujeres puedan acceder ⁸⁴ a la pensión de vejez y se “vacía de contenido la medida afirmativa [etaria] dispuesta por el Legislador en favor de las mujeres”. ⁸⁵ Las normas son innecesarias porque el legislador no optó por la medida menos restrictiva, dentro del repertorio de fórmulas que enlista con base en fuentes del derecho comparado.

Y, finalmente, las sentencias estiman que las normas son desproporcionadas en sentido estricto porque los beneficios que asegurar para la sostenibilidad del sistema pensional, al imponer un trato igual entre mujeres y hombres en las semanas de cotización para acceder a la pensión, no compensan las restricciones impuestas sobre otros valores y principios constitucionales como el orden económico justo, la igualdad material, la universalidad, la progresividad del derecho a la pensión y, en particular, los derechos fundamentales de las mujeres. Es decir que “la norma acusada y su interacción con el requisito de edad pensional, restringe de manera importante e intolerable” ⁸⁶ o genera un sacrificio desproporcionado de los derechos de las mujeres a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital. ⁸⁷ En la Sentencia C-197 de 2023 también se alude a la dignidad humana.

En una y otra sentencias, todo lo anterior se basa en la discriminación indirecta acreditada y que en el caso de las mujeres de bajos recursos afiliadas se restringe su derecho “a contar con una mesada pensional que les permita satisfacer sus necesidades básicas” y “profundiza su marginalización social y las deja desprotegidas en la vejez”. ⁸⁸

En fin, en la Sentencia C-54 de 2024 también se reconoce que las restricciones impuestas por la norma juzgada afectan el núcleo esencial del derecho fundamental a la seguridad social, al restringir la posibilidad de que las mujeres afiliadas, luego de superada su edad productiva, cuenten con el capital suficiente para acceder “a una pensión vejez que ascienda a, por lo menos, un salario mínimo”. ⁸⁹

Valoración de las sentencias a la luz de los parámetros del RJR

En este apartado se revisan las sentencias objeto de análisis, a partir de los criterios de valoración de la RJR que propone Dixon.

Por qué resuelven así, qué disfuncionalidad democrática enfrentan y cuál es su alcance y la intensidad de sus doctrinas constitucionales

El diseño institucional del sistema electoral pareciera bien construido para asegurar el minum core de la democracia en regímenes presidencialistas. Este habilita constitucionalmente un régimen de multipartidismo o multiagencia un tanto exacerbado por las listas abiertas y por las candidaturas por firmas, ⁹⁰ con financiación parcial de las campañas políticas por parte del Estado, de acuerdo con el número de votos que se alcancen. ⁹¹ Para organizar las distintas fuerzas políticas en el interior del Congreso y de las corporaciones de elección popular locales, así como la disciplina en los partidos y en los movimientos políticos, se crea la fórmula de Gobierno-oposición ⁹² y las reglas de bancadas. ⁹³

Esto, sin embargo, se entronca con que el presidente posee, además de otras prerrogativas constitucionales, ⁹⁴ una iniciativa legislativa plena en concurrencia con los miembros del congreso y con las demás personas/autoridades con esta atribución, ⁹⁵ iniciativa legislativa exclusiva en casi veinte materias trascendentales. ⁹⁶ Entre estas se encuentran los planes nacionales de desarrollo, el presupuesto general de la nación, los tratados públicos, la estructura de la administración central, la creación den entidades públicas, la fijación de los salarios de los funcionarios públicos y de los miembros del Congreso (art. 150, núm. 19, lite., art. 154, art. 189, núms., 13, 14, 16 Const.). Todo esto representa enormes capacidades burocráticas y de disposición de los recursos financieros del Estado.

Se suma a lo anterior el hecho de que el Congreso tiene limitados poderes de deliberación y de modificación de los proyectos de ley del plan de desarrollo, del presupuesto general de la nación y de la aprobación de tratados púbicos.

Igualmente, existe un sistema de controles interorgánicos de control político del Congreso sobre el Gobierno. ⁹⁷ Las cámaras en particular ⁹⁸ tienen facultades de control político, ⁹⁹ incluida la moción de censura sobre las cabezas clave de la administración central y descentralizada, eso sí, con particulares exigencias en su aprobación. ¹⁰⁰ De esto apenas se conoce que, en 35 años de vigencia de la constitución hasta la fecha, ningún ministro ha salido del Gobierno producto de una moción de censura.

Esta configuración del sistema del gobierno, que viene ya con estos excesos, se desarrolla en el marco del evidente el monopolio electoral por castas políticas, sobre todo regionales, que dominan los procesos electorales y que tienen acceso a créditos y a donaciones que les otorgan una mayor solvencia económica para adelantar las campañas y en las que los partidos políticos se desdibujan y, para las elecciones, actúan como netas empresas electorales. ¹⁰¹ No existe un sistema de rendición de cuentas serio ¹⁰² ni de los partidos políticos ni del Congreso ni del presidente de la República ni de las autoridades políticas locales. ¹⁰³ Los ciclos electorales se repiten, los partidos se recomponen mil veces ¹⁰⁴ para reelegir a las mismas familias políticas.

Este panorama general podrá servir de base para entender las disfuncionalidades específicas que los casos revelan y que explican su responsividad.

Protección de páramos

Un análisis desde la perspectiva del RJR permite apreciar, en el caso de la Sentencia C-035/2016, una cadena de disfuncionalidades democráticas en legislador y en el Gobierno.

El primero que se destaca es el menos evidente, pero que, a juicio propio, se encuentra en la base de la norma analizada por esta decisión: cuando se alude a una política trazada para promover la explotación de los recursos del subsuelo, promovida intensamente por los gobiernos desde inicios de los años 2000 como uno de los ejes motor del desarrollo. Así se contempló en el Código Minero, en las leyes del plan nacional de desarrollo (orientadores de la política económica y social del Gobierno), en las relaciones internacionales, en la estructura de la administración pública y en el sistema de licencias, de autorizaciones y de concesión de títulos mineros.

Esta promoción incrementó los ingresos por concepto de regalías y de allí que el Congreso introdujera entre 2011 y 2019 tres reformas constitucionales al régimen de regalías y a su sistema general de distribución, ¹⁰⁵ por la trascendencia de estos recursos para el desarrollo territorial y del Estado social de derecho.

Además, en razón de su impacto sobre los territorios, sobre la autonomía local y sobre la vida y las condiciones de existencia del campesinado; de los mineros artesanales; de las comunidades indígenas o afrocolombianas propietarias, poseedoras y tenedoras, o de los habitantes de las zonas donde se determina el desarrollo de la actividad, se iniciaron los movimientos de base, en reclamo por el derecho a la participación exigida por las autoridades locales y la ciudadanía, o de cumplimiento con el derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas. Y en oposición a los proyectos a través de protestas, de manifestaciones, de bloqueos, de consultas mineras y del litigio judicial, ¹⁰⁶ que en gran medida se adelantó a instancias de la CCC por vía de control de constitucionalidad o de revisión de tutela. ¹⁰⁷

Entre los ámbitos que desde la institucionalidad se reformaron para ambientar el desarrollo minero, se encuentra el fortalecimiento a la seguridad jurídica de las inversiones mineras con una numerosa firma y la aprobación y ratificación de tratados de bilaterales de inversión (TBI) o de tratados de libre comercio con cláusulas sobre inversión. Estas relaciones se establecieron especialmente con países desarrollados como el Reino Unido, Estados Unidos y Canadá, Suiza, España, Corea del Sur, Francia, Israel, China. Los contenidos de dichos tratados reflejan la modalidad de acuerdos tipo más benéfica para la inversión y más exigente para el Estado con cláusulas de expropiación indirecta, trato justo y equitativo y una cláusula compromisoria. ¹⁰⁸ Esta última es la mejor de las garantías que permite desplazar la jurisdictio y, por decisión de la parte interesada, llevar a un tribunal internacional de arbitramento la solución de las controversias que suscite la inversión. Tribunales cuyas independencia, imparcialidad y debido proceso han sido fundada y ampliamente cuestionadas. ¹⁰⁹

Este proceso de internacionalización de la economía, tan serio y con tanta incidencia sobre la constitución, pasó inadvertido por las instancias de poder a cargo de adelantar el proceso interno de recepción de los tratados: el Congreso de la República, al momento de aprobar los tratados, y la Corte Constitucional, cuando adelanta el control de constitucionalidad automático e integral, por vicios formales y sustanciales, y previo a la ratificación. Esto se debe a la incidencia o, como se argumentó en otro lugar, ¹¹⁰ a la mutación constitucional, por ejemplo, al potenciar el derecho a la propiedad privada o el derecho de acceso a la justicia de ciertos titulares de derechos y al debilitar el poder de intervención del Estado en la economía sobre sus inversiones y sobre el comercio, así como la eficacia de las libertades económicas de los actores que compiten en el mismo mercado y de los derechos individuales, sociales y colectivos de las personas que soportan el impacto de la actividad. ¹¹¹

La inercia que opera en este caso no se da por excluir de la agenda legislativa la discusión de los tratados, sino por incluirla y aprobarla prácticamente sin debate. ¹¹² Tampoco se debe a un “punto ciego de aplicación”, pues ni el Gobierno ni el legislador se interesaron en anticipar “todas las formas” en las que dichos tratados podían afectar “derechos en el futuro” u otro tipo de limitaciones imprevistas “a las protecciones constitucionales”. ¹¹³

Algunas de las razones institucionales y materiales que explican esta disfuncionalidad son las siguientes:

1. - En materia de proyectos de ley aprobatorias de tratados públicos de iniciativa exclusiva del presidente, el Congreso está llamado solo a aprobarlos o improbarlos.

2. - Existe una cultura constitucional en torno de tratados públicos más que respetuosa con los alcances del poder del presidente de la República.

3. - Los tratados del derecho internacional económico son complejos, bien por su extensión, bien por su imprecisión. ¹¹⁴ Aun así, el legislador cuenta con los mismos tiempos de otros proyectos de ley para su debate y aprobación.

Estas disfuncionalidades también tuvieron lugar por parte de la CCC, pues, a pesar de tener una función completa y oportuna de control de constitucionalidad, aplicó a la casi totalidad de los tratados de derecho internacional económico revisados ¹¹⁵ una intensa autorrestricción. ¹¹⁶

Todo este detour llega a los antecedentes del caso de la Sentencia C-035 de 2016, pues, en paralelo a la aprobación de estos tratados, el legislador había atendido los reclamos efectuados por la sociedad civil y por la ciencia para adoptar medidas destinadas a proteger las zonas de especial valor ambiental. Entre ellas, un precepto del Código Minero de 2002, ¹¹⁷ que posteriormente reformó una la ley de 2011, ¹¹⁸ y un apartado normativo de la ley del Plan Nacional de Desarrollo para el periodo 2010-2014, ¹¹⁹ con los que se introdujeron normas de protección expresa de los páramos como zonas excluibles de la minería, a través de una delimitación que correspondía a la autoridad ambiental, bajo lineamientos científicos de un instituto de investigación independiente.

Lo que pretendía la norma juzgada por la Sentencia C-035 de 2016 era precisamente atender el caso de las licencias que se habían concedido con anterioridad a esas normas, para adelantar la exploración y la explotación minera en áreas que comprendían zonas de páramo y que habían quedado sin piso jurídico con las mencionadas prohibiciones. Licencias que, entre otros, se habían otorgado a inversionistas extranjeros por ser un área de actividad preferente de estos. ¹²⁰ De ahí la defensa de la norma por parte de las intervenciones de las autoridades públicas y de los gremios mineros, para proteger los páramos sin desconocer el “principio de legalidad, y particularmente, de irretroactividad de la ley”, como un modo de conciliar los derechos particulares y el interés público” y de garantizar “el debido proceso y la seguridad jurídica” de los privados. ¹²¹

Si embargo, como se vio, el producto normativo de tal arreglo tuvo un déficit de protección frente a los páramos, pues, a pesar de las medidas de prevención y de precaución reforzadas para precaver, mitigar y corregir los posibles daños ambientales de la norma, estas resultaban insuficientes, dada la fragilidad y la difícil restauración de los páramos.

La Corte resuelve, pues, una inercia legislativa sobre decisiones precedentes que habían protegido con tanta intensidad la inversión extranjera, en ese caso, la minera, la cual tenía licencias ambientales sobre páramos, pero que generaba un bloqueo democrático por incumplimiento de los compromisos constitucionales con el medioambiente y con las riquezas naturales de la Nación.

Derecho a la pensión de vejez de las mujeres

En las sentencias C-197 de 2023 y C-05 de 2024, la Corte reconoce que el Estado había “adoptado múltiples medidas legales y administrativas” destinadas a “eliminar la brecha histórica y cultural que existe en el país entre hombres y mujeres en materia laboral y de seguridad social ¹²² ”. No obstante, determina “que estas medidas han sido insuficientes, puesto que la brecha de género en el acceso a la pensión de vejez aún persiste”. ¹²³

Y esto, sobre todo en el primer caso, se sustenta en una extensa relación de datos, de investigaciones y de estudios que confirman la inequívoca desigualdad de oportunidades de desarrollo económico individual que las mujeres tienen (también) en Colombia. ¹²⁴

Esto quiere decir que existiría una disfuncionalidad de “lastres por inercia compuestos o ‘complejos’”, que podrían estar motivados en “restricciones de tiempo y capacidad tanto de legisladores como de actores del ejecutivo”. ¹²⁵ Estos estarían basados en la falta de interés por parte de tales autoridades en incluir en la agenda legislativa respuestas ante las cifras y la información señalada sobre esa brecha histórica tan injusta de cara a la función trascendental que cumplen las mujeres en la economía de los hogares en Colombia. ¹²⁶

Eliminar esa brecha entre mujeres y hombres requiere de mucha planeación, experimentación, mediciones y ejecuciones que toman tiempo y que cuestan mucho. Cuanto más, si se tiene en cuenta que los patrones de discriminación contra la mujer se encuentran enraizados en todas las capas sociales, si bien afectan en especial a las mujeres que viven en condiciones precarias o de vulnerabilidad. No obstante, por la discriminación indirecta que en estos casos se reconoció en relación con el número de semanas de cotización aportadas para el acceso a una pensión de vejez, de por sí tan excluyente por el porcentaje de mujeres afiliadas a la seguridad social en pensiones, se trataba de una medida concreta posible de resolver.

Estas decisiones podrían ser consideradas como la expresión de un calibrado constitucionalismo feminista, ¹²⁷ porque no duda en defender una garantía cierta de la igualdad formal y material de la mujer, que, como acción afirmativa, impulsa el cumplimiento de este deber de protección, para que se introduzca en la agenda legislativa y se resuelva en un término breve, pero razonable. ¹²⁸

Qué límites se evidencian en su propia competencia y legitimidad, qué riesgos de inercia o qué reacciones debilitamiento democrático se han producido

Protección de páramos

La Sentencia C-0352 de 2016 no reconoció límites a su propia competencia y legitimidad. Simplemente decidió en favor de los derechos y de los bienes constitucionales asociados a la protección de páramos.

En la Sentencia C-035 de 2016, centrados en el cargo que se estudia en este análisis, contra la decisión adoptada, se formuló un salvamento de voto suscrito por dos jueces: L. M. Guerrero y A. Linares. Su opinión disidente, sin embargo, es tan radical como la decisión mayoritaria.

A su juicio, en relación con la norma estudiada, los jueces estiman que la Corte formuló incorrectamente el problema constitucional, pues, antes de plantearlo como un conflicto entre protección ambiental y derechos adquiridos, la Corte debió determinar si el Congreso tenía competencia para establecer reglas de transición que armonizaran temporalmente intereses constitucionales en tensión, particularmente cuando existen actuaciones estatales previas, licencias otorgadas y expectativas legítimas. De esta forma, no solo renunció a la ponderación, que es el mecanismo adecuado para maximizar los distintos mandatos en tensión, sino que optó por anular unos bienes constitucionales en favor de otros, contrario a la doctrina reiterada, según la cual los valores en conflicto deben procurarse simultáneamente en la mayor medida posible. Al mismo tiempo, desconoció el principio democrático y la separación de poderes, en cuanto la decisión de la Corte invadió injustificadamente la esfera de configuración legislativa, sustituyendo el juicio democrático del Congreso por una preferencia judicial absoluta por la prohibición inmediata.

Con esto, la mayoría omitió ponderar los efectos que su decisión tendría sobre la responsabilidad del Estado, por reclamaciones internacionales, por expropiación indirecta frente a titulares de inversiones protegidas por tratados internacionales o por violación del art. 90 de la Constitución Política, debido a la frustración de expectativas legítimas creadas por autorizaciones estatales previas. En síntesis, la decisión puede producir cargas financieras significativas para el Estado, precisamente lo que el legislador trató de evitar mediante reglas transitorias cuidadosamente diseñadas.

Esto último, en efecto, se ha presentado, por lo que existen hasta el momento dos laudos del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), en los que se han resuelto controversias derivadas de la aplicación de esta decisión, ¹²⁹ una en contra y otra a favor de Colombia, ¹³⁰ a pesar de contar con supuestos de facto similares.

Además de la prohibición, se han beneficiado las organizaciones criminales, en tanto, a fuerza de extorsión y de presiones sobre la población rural, están adelantado prácticas extendidas de minería ilegal en zonas de páramo. ¹³¹

Sin duda, sería muy costoso para el juez constitucional calibrar sus decisiones a partir de los posibles efectos ilegales o criminales que estas produzcan. Pero sí es posible reclamar una mejor argumentación que empleara sus ricas consideraciones generales para determinar por qué en el caso de la norma juzgada en la C-035/2016 el margen de configuración amplio se vuelve tan restringido, se pasa de un control de constitucionalidad leve a uno tan estricto y debe ser tan grande el sacrificio para los derechos patrimoniales de los particulares, sin que con ello se vulneren los ámbitos constitucionales (fundamentales) protegidos. Esto no se hizo y, con ello, restó, de manera incomprensible, legitimidad a su decisión.

Por último, es necesario apuntar que la sentencia hubiere producido un debilitamiento democrático, porque el Congreso de la República dictó dos años después la Ley 1930 de 2018, “por medio de la cual se dictan disposiciones para la gestión integral de los páramos en Colombia”. ¹³² Su objeto consiste en “establecer como ecosistemas estratégicos los páramos, así como fijar directrices que propendan por su integralidad, preservación, restauración, uso sostenible y generación de conocimiento”. La prohibición de actividades económicas o de desarrollo se amplía y, en cuanto a su delimitación, se establecen como reglas las previstas en las normas anteriores, ajustadas a lo señalado por la Sentencia C-035 de 2016. ¹³³

Derecho a la pensión de vejez de las mujeres

Las sentencias C-197/2023 y C-054/2024 plantean un contraste interesante con la decisión anterior.

La aplicación del test estricto de igualdad determinó la declaratoria de inconstitucionalidad en ambos casos, y el razonamiento que adelantó, como pudo observarse, explicó con suficiencia los parámetros de argumentación y de fundamentación que usa la Corte en aplicación de tal juicio.

Aun así, la CCC reconoció los límites de su competencia y, por esto, declaró la inconstitucionalidad de las normas, solo que con efectos diferidos, para que fuera el legislador quien definiera la medida más adecuada para reparar la discriminación normativa identificada. Con base en el principio de colaboración armónica, ¹³⁴ esto es, del “principio de lealtad constitucional” y de la “cooperación leal” entre los poderes públicos”, ¹³⁵ en particular del Gobierno, “la actuación del Congreso como escenario democrático por excelencia, y a partir de un amplio proceso participativo de la ciudadanía, es urgente para […] adoptar las políticas públicas requeridas para su superación”. A través de todas “las actuaciones necesarias para identificar, proponer y debatir las medidas idóneas para proteger los derechos de las mujeres en materia pensional, sin desconocer el equilibrio financiero del sistema, que resulten del debate democrático y participativo que debe adelantarse”. ¹³⁶ Cosa que reafirma la C-054/2024, al observar que el legislador “cuenta con un amplio margen de configuración legislativa para diseñar las medidas afirmativas que garanticen el derecho a la igualdad sustantiva y, al mismo tiempo, salvaguarden los principios de sostenibilidad financiera, universalidad y progresividad […] del sistema pensional en su conjunto”. Incluso, expresa que la “reducción de las semanas de cotización para las mujeres es tan sólo una de las medidas que pueden ser adoptadas”, siendo “constitucionalmente admisible que, por ejemplo, el legislador mantenga el trato idéntico en cuanto a la densidad de semanas de cotización y, para compensar la discriminación advertida en esta decisión, adopte otras medidas afirmativas” que logre el mismo resultado esperado. ¹³⁷

No obstante, las sentencias también fijaron un plazo para que el legislador adoptara la medida en cuestión, transcurrido el cual, sin no se hubiere materializado la norma, se activaría la regla establecida en cada sentencia (Tabla 1).

La C-197 de 2023 precisa su justificación y aplicación así:

1. - Tal remedio tiene por objeto “establecer con claridad los efectos de la […] decisión y brindar seguridad jurídica en torno a los requisitos de cotización exigibles a las mujeres”.

2. - “[E]ste efecto únicamente tendrá eficacia en el evento en que el Congreso de la República, en coordinación del Gobierno Nacional, no adopte la normativa requerida y no significa que la Corte restrinja las múltiples opciones que tiene el Legislador para establecer cuáles son las medidas, políticas y programas que mejor implementan la política pública pensional con enfoque de género”.

3. - No formula una explicación razonada de la fórmula dispuesta por la norma judicial supletiva. ¹³⁸

La C-054/2024, empero, sí especificalo siguiente:

1. - “Este remedio supletivo busca proteger la estabilidad financiera del sistema y se fundamenta, especialmente, en la información técnica remitida” por el Ministerio de Hacienda. Que en esta ocasión explicó a la Corte que “si declaraba la inexequibilidad del aparte demandado, era indispensable que, para proteger la estabilidad financiera del sistema, (i) el número de semanas exigible a las mujeres no fuera, en ningún escenario, inferior a 1000 y (ii) la reducción de las semanas se produjera de forma gradual y con un periodo de ajuste financiero razonable”.

2. - Solo en un pie de página define que el término con que cuenta el legislador para atender la discriminación indirecta encontrada es hasta el 31 de diciembre de 2025 y no de cuatro años después, como el Misterio lo proponía, “pues ello implicaría mantener vigente, durante un tiempo en exceso prolongado, una disposición normativa que afecta de forma grave” los derechos fundamentales de las mujeres afiliadas. ¹³⁹

3. - Además, “(i) el término de casi dos años es suficiente para que el legislador adopte medidas afirmativas que compensen la discriminación a la que las mujeres se han enfrentado en el mercado laboral y que han obstaculizado el reconocimiento de la garantía de pensión mínima y (ii) la reducción gradual de 15 semanas por año otorga un periodo de ajuste financiera razonable”. ¹⁴⁰

4. - Finalmente, la fórmula “es coherente con aquel que la Corte adoptó en la Sentencia C-197 de 2023”. ¹⁴¹

La construcción en su conjunto suscitó, sin embargo, votos de disenso, que pusieron en duda la competencia y la legitimidad de la decisión.

El juez Lizarazo, aparte de cuestionar la aptitud de la demanda, estima que la disposición superaba el juicio estricto de proporcionalidad, pues perseguía objetivos constitucionales legítimos, como la universalidad, la solidaridad, la sostenibilidad financiera y la igualdad del sistema pensional (art. 48 Const.); era idónea para financiar el sistema; no existía una alternativa menos restrictiva, y el beneficio sistémico superaba la restricción de derechos. La decisión, en fin, aplicó como precedente la C-197/2023, cuando entre los dos regímenes pensionales existen serias diferencias.

La jueza Pardo resalta que su discrepancia central recae principalmente sobre el remedio automático que entraría a operar si el Congreso no legisla antes de 2026, por ser una herramienta inadecuada como medida judicial, porque, al imponerla de forma supletiva, invade la órbita del Congreso, ya que asume un papel legislativo material con el que se diseña una solución normativa concreta y progresiva. Tanto más cuanto la mayoría no consideró los efectos de la decisión para el equilibrio financiero y la sostenibilidad del sistema de seguridad social en pensiones, al disminuir el capital acumulado por cada mujer y reducir los recursos disponibles en el fondo de garantía previsto para la pensión mínima. Así, concluye que el remedio, aunque propuesto como una acción afirmativa, termina siendo regresivo, con lo cual no cumple su finalidad constitucional y desconoce que no todas las mujeres se encuentran en las mismas circunstancias.

Tales argumentos no son desdeñables y de algún modo retoman las preocupaciones por las que históricamente la jurisprudencia constitucional ha aplicado un control leve sobre las normas legales de intervención económica, porque adoptar decisiones de control de constitucionalidad que entran en esa temática de manera tan cierta y decidida siempre es arriesgado y difícil. A pesar de la claridad de la idea de justicia que se persigue, de su valía moral y del claro fundamento en la Constitución, no define necesariamente, como lo señala el propio juez Lizarazo, un parámetro de constitucionalidad, como el establecido en términos del número de semanas que las mujeres deben cotizar para acceder a la pensión de vejez, con lo que la decisión no busca resolver un vicio de inconstitucional, sino que manifiesta una pretensión de política pública, y, en este sentido, no tiene la Corte ni competencia ni legitimidad para imponerla como una norma supletiva, según lo resaltado por la jueza Pardo.

A la primera decisión le faltó sin duda justificar la norma supletiva, como lo dejó ver la jueza Pardo. Sin embargo, fue habilidoso establecerlo en la segunda con los datos ofrecidos por la autoridad más técnica, aunque apretando el tiempo para impedir que se postergue una vez más el trato en condiciones de igualdad.

Por lo demás, como ocurrió en la sentencia de páramos, lejos de producir una inercia a la inversa en la accidentada reforma pensional ¹⁴² que se integraría en un solo régimen, uno de los elementos que se introdujeron fueron las condiciones diferenciadas entre mujeres y hombres en el tiempo de semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez. Así se requerirá 1. Haber “cumplido cincuenta y siete (57) años de edad si es mujer, o sesenta y dos (62) años de edad si es hombre y; 2. Haber cotizado un mínimo de 1.300 semanas en cualquier tiempo, en el caso de los últimos y para las mujeres a partir del 1o. de enero del año 2025 se disminuirán hasta llegar en 2026 a 1000 semanas de cotización”. ¹⁴³

¿Qué aproximación han tenido al problema? ¿Se debilitó la última palabra en sus decisiones, con el esquema débil-fuerte o fuerte-débil?

Protección de páramos

En la Sentencia C-035 de 2016, la fórmula que se adoptó, del todo contraria a la que sugiere Dixon, fue la de derechos fuertes y decisión fuerte.

En efecto, la protección de los páramos, su importancia hídrica y biológica y, con ello, la protección del derecho fundamental al agua aparecen como derechos fuertes. Además, lo que justifica este reconocimiento tan intenso (y derrotante de los derechos adquiridos, también protegidos constitucionalmente), más que el valor multidimensional de los páramos, es su vulnerabilidad desprotegida. El remedio por tanto es fuerte, ya que establece la inconstitucionalidad de la norma que revivía el fundamento jurídico de los títulos mineros preexistentes a las prohibiciones ¹⁴⁴ y, por ende, a partir de la publicación de la sentencia, la (norma de) prohibición plena de la actividad de extracción de recursos del subsuelo sobre páramos.

La Corte no debilitó la última palabra de su decisión constitucional. Esto a pesar de que con ello se contrariaban normas objetivas legales, obligaciones internacionales y actos de carácter particular que reconocían derechos subjetivos.

Ahora bien, es preciso reconocer que existían en la jurisprudencia claros precedentes en los que la Corte había insistido sobre la necesaria protección de los páramos. En particular, al estudiar la constitucionalidad de la norma del Código Minero en su redacción de 2002, que había establecido la primera clara garantía de estas las zonas de especial interés ambiental. ¹⁴⁵ Esto es condescendiente con el legislador y con la capacidad de la administración para activar los mecanismos administrativos para la delimitación de las zonas excluidas, entre ellas, los paráramos, en tanto garantía básica de protección. En un primer caso, se encuentra la Sentencia C-339/2002. ¹⁴⁶ . y, en un segundo caso que se dio ocho años después, está la Sentencia C-443/2009. En esta última sentencia, si bien solo en ratio decidendi, la Corte admitió que tales mecanismos no se habían empleado por las autoridades competentes y, por tanto, encontró necesario hacerles un “llamado” o exhorto para que cumplieran con su deber de protección del medioambiente y, con él, de sus páramos.

A pesar de su tibieza, la existencia de este precedente no solo incrementaba la legitimidad de la decisión adoptada en la Sentencia C-035/2016, sino que también podría, al menos en principio, explicar por qué ya se podía sostener la protección de los páramos como un derecho ambiental fuerte.

La decisión fuerte no es tan evidente. La pregunta que hay que plantear es si existían premisas fácticas para estimar que, sin debilitar la defensa de los páramos y del derecho fundamental al agua, hubiese sido mejor decretar efectos diferidos por un tiempo breve, aunque razonable, para que el legislador estableciera unas reglas de transición hasta un cierto término que, con medidas más eficaces de control y más severas de prevención, de precaución y de debida diligencia, le hubiera permitido ponderar la garantía con los derechos adquiridos de particulares poderosamente protegidos por el derecho internacional económico y de los contratos.

Esta pregunta se atiende desde el valor que se le atribuye a lo vulnerable en términos ambientales, ¹⁴⁷ pues, como se ha anotado, fue esta la razón fundamental para decidir la inconstitucionalidad. Una vulnerabilidad de los páramos que se profundiza con la actividad extractiva existe ya con las condiciones climáticas de alteración de sus procesos de regulación hídrica, de captura de carbono y con la afectación de su biodiversidad. Una decisión fuerte parecería impostergable.

Que el legislador eliminara la prohibición extrema es un reflejo del enfoque aun antropocéntrico y quizás patriarcal, pero sobre todo liberal, que, a pesar de normas insulares y de decisiones valientes de jueces en todo el mundo, ha permeado el constitucionalismo ambiental hasta nuestros días, con una lectura muy delgada de la democracia. ¹⁴⁸ Que la Corte la hubiera restituido y reforzado es reflejo de un giro epistemológico inaplazable para incluir la protección ambiental dentro de los mínimos de la democracia y para hacer sostenible no solo las condiciones del entorno y de la vida en dignidad, sino la propia convivencia pacífica. ¹⁴⁹ El problema de la sentencia estuvo, se repite, en no haber calibrado la forma de escrutinio seleccionada para demostrar que debía ser implementada la decisión fuerte y en no realzar en el test el grado de deliberación reciente sobre esta cuestión, para, con la información científica de las intervenciones, mostrar que la prohibición era indispensable y que compensaba con creces los daños a la seguridad jurídica y a los derechos e intereses económicos de particulares y fiscales del Estado.

Derecho a la pensión de vejez de las mujeres

Las sentencias C-193/2023 y C-054/2024 parecieran responder a la fórmula responsiva de derecho fuerte/débil/remedio fuerte.

Los derechos a la igualdad, a la pensión de vejez y a la seguridad social de las mujeres se reconocen fuertes, no tanto por su fundamento constitucional y en el DIDH, sino porque así lo determina la discriminación indirecta e histórica que en relación con las normas juzgadas se debe superar. No obstante, se torna débil al admitir que la garantía precisa con que esta se repare se postergue hasta contar con el ajuste normativo efectuado por el legislador. Los efectos diferidos de la decisión debilitan no el derecho, sino el remedio. Con todo, este se hace fuerte con la norma supletiva, en caso de que no se dicte la ley respectiva.

La aplicación juiciosa del test de igualdad en sentido estricto, partiendo de la justificación de por qué se empleaba dicho escrutinio, ¹⁵⁰ permitió identificar por qué se aplicó el derecho fuerte, por qué hay una deferencia con el legislador y por qué se implementó la decisión fuerte en caso de inactividad. Una solución responsiva, por tanto, es plausible.

No sería del todo objetivo llegar hasta aquí en el análisis concluyendo que la sentencia fue responsiva con el mejor de los cánones del RJR, sin tomar en consideración el voto disidente del juez Lizarazo y el juicio de igualdad que adelantó, aceptando el tipo de escrutinio más exigente, para llegar a resultados por entero distintos de los de la mayoría. Esto podría mostrar lo manipulable que en todo caso puede ser el empleo de estos juicios, tanto por los argumentos como por los datos se escogen para sustentarlos.

Cuánta legitimidad tuvieron para ser percibidas como un control que refuerza la representatividad, tomando decisiones sensibles y cuidadosas sobre la autoría, el tono y la narrativa de las opiniones judiciales

Los últimos criterios de valoración dixonianos revelan una vez más la diferencia de ambas decisiones.

La sentencia de páramos

Desde el punto de vista de la autoría de la Sentencia C-035/2026, la magistrada ponente G. Ortiz asume el proceso por azar. Sin embargo, gozó en su cargo de autoridad y de legitimidad como jueza independiente y seria, con posiciones liberales, a veces conservadores, y también en favor de garantías sociales, actuando en muchos casos como swing vote. Se podía entonces esperar que le hablara a la parte perdedora, pero no lo hizo.

El caso era muy complejo, pues comprendía otros dos problemas jurídicos que no se trataron aquí y que supusieron distintos fundamentos, análisis y decisiones débiles/fuertes. El que aquí se estudió fue el último, el cual contaba con una fundamentación muy potente en relación con el medioambiente, con los páramos y con el derecho al agua y muy modesta y desarticulada con respecto a los derechos constitucionales asociados a las licencias mineras.

Abordar el problema jurídico, desde la perspectiva del demandante sin agregar la tensión existente, produjo que la Corte orientara su enfoque hacia la protección urgente de los páramos. Ella no acudió al sólido precedente que mencionó al momento de revisar las limitaciones que se imponen a las libertades económicas por el legislador ¹⁵¹ para verificar que no se vulnera su núcleo esencial: ser coherentes con el principio de solidaridad y ser proporcionales, ¹⁵² al menos levemente. De este modo, no fue considerada con las partes decepcionadas, en especial con los inversionistas mineros, al no sopesar en su razonamiento sus intereses.

La sentencia de páramos no tuvo en cuenta una narrativa que combinara elementos “locales” y “globales” de la problemática, cuando eran tan evidentes. Es cierto que la Corte aludió al cambio climático obiter dicta y que para entonces no se hablaba aún de crisis climática. ¹⁵³ Además, no trató lo que conocía en la ratio ni atendió el impacto sobre los inversores extranjeros amparados con tratados, algo que seguramente se expuso en los debates. ¹⁵⁴ De tal suerte, se podría afirmar que la formula responsiva de la Corte se definió desde una premisa planteada en las consideraciones generales sobre los bienes jurídicos enfrentados, la cual dice que “la protección del ambiente prevalece frente a los derechos económicos adquiridos por particulares mediante licencias ambientales y contratos de concesión”. ¹⁵⁵

La corte pudo haber aplicado la regla que agrega a ese supuesto, y haber demostrado que, en las circunstancias del caso, estaba probado que la actividad per se, por diligente que fuera, producía un daño y que, además, existía “mérito para aplicar el principio de precaución para evitar un daño a los recursos naturales no renovables y a la salud humana”. ¹⁵⁶ Tenía cómo hacerlo y lo omitió. Además, ya que el juicio de razonabilidad o de proporcionalidad no asegura del todo un correcto razonamiento judicial, como lo señalaron los jueces disidentes, habría sido prudente emplearlo, dada la estructura del problema por resolver. En su lugar, se refirió vagamente al carácter desproporcionado de la medida que autoriza la actividad extractiva sobre los páramos, los servicios que proveen y los derechos que aseguran.

Sin embargo, cabe apuntar que la Corte identifica tres proyectos normativos de 2003 y 2008 como “intentos por expedir una ley que cree medidas de protección en los páramos, pero estos han sido infructuosos y todos los proyectos han sido archivados”. ¹⁵⁷ Por lo demás, la decisión del cargo analizado la votó una mayoría de seis jueces y de ocho presentes. Y, al menos en el voto disidente unificado de los dos jueces mencionados, existió una postura que mostró “respeto hacia la parte perdedora”. ¹⁵⁸ El punto es que, en su razonamiento, aunque se encarga de resaltar la ponderación y la vocación pro natura de la norma que se juzgaba, al ignorar la vulnerabilidad de los páramos como centro de la cuestión por atender, la Corte termina exhibiendo una solución del mismo tipo de la mayoría. Solo que, en su opinión, debieron prevalecer en definitiva los derechos adquiridos.

Sentencias sobre la pensión de vejez de las mujeres

En las sentencias C-197/2023 y C-054/2024, la autoría de nuevo es de una misma persona ponente. Tanto el juez J. C. Cortés como la jueza P. Meneses, ambos reconocidos como liberales, aunque progresistas en asuntos sociales, tuvieron un tono respetuoso con los decepcionados, con el Estado y con las empresas y gremios asociados al sistema de seguridad social en las sentencias que proyectaron, más aún cuando todos ellos admitieron que era inconstitucional no considerar las barreras históricas y estructurales que soportan las mujeres para acceder al derecho a la pensión. Así, al desarrollar el juicio estricto de igualdad, no solo efectuaron cuidadosamente todos los escrutinios, sino que explicaron por qué no adoptaban las posiciones en contra que habían sostenido por los intervinientes en el proceso. Igualmente, se refirieron a proyectos de ley en los que se ha intentado reducir el número de semanas de cotización sin éxito. ¹⁵⁹

Por lo mismo, la narrativa de las sentencias es más sólida, tanto por los fundamentos sustanciales que ofrece como porque sigue una metodología de interpretación nítida. Con esto, sencillamente, se respondió a la premisa trazada por la C-54/2024 en sus consideraciones generales sobre el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, según el cual, si el principio o derecho fundamental que entra en tensión con el mismo no se afecta de forma irrazonable o desproporcionada por la norma pensional, “debe ceder ante la necesidad de garantizar un sistema financieramente sostenible fundado en la solidaridad y que garantice la universalidad a través de una mayor cobertura”. En caso contrario, como se estableció en la solución concreta, es decir que la afectación que soportan los derechos es irrazonable o desproporcionada, serán los principios o derechos afectados —a la igualdad, a la pensión de vejez, a la seguridad social y al mínimo vital de las mujeres— los que prevalezcan. ¹⁶⁰

Ahora bien, la Corte actuó pro actione en la acreditación de la discriminación indirecta y, desde allí, calibró el juicio por emplear, al valorar la necesidad y la proporcionalidad propiamente dicha de la omisión legislativa y al fijar la responsividad de la decisión con un derecho fuerte y un remedio débil. Estas determinaciones no se basaron en información obtenida durante el proceso, sino en datos oficiales y en estudios sobre la desigualdad económica de las mujeres, que recaudó por sí misma.

Esta actividad judicial tan comprometida se intensifica cuando se establece la norma supletiva fuerte by default. No obstante, con una justificación tan irregular de sus claras reglas de aplicación en el tiempo y en las semanas de cotización de las mujeres, lo que la Corte terminó aplicando con este remedio fuerte fue la teoría del “peso abstracto y concreto de los intereses, principios y derechos en tensión”, ¹⁶¹ al que se ha referido la jurisprudencia. ¹⁶²

La igualdad material de las mujeres en el derecho a pensionarse tiene un peso que no prima en abstracto, pero sí en concreto, sobre los principios económicos del sistema pensional. Ante la posible falta de una respuesta legislativa oportuna que remedie su vulneración en esos casos, las medidas afirmativas deben ser reales, seguras y no imposibles.

Notas finales

Los casos estudiados demuestran en una gran medida la tesis de la RJR de Dixon, que H. Sierra Porto simplifica al decir que “menos es más” para la justicia constitucional: mejor expansividad judicial para fortalecer la democracia y no para debilitarla.

No obstante, de acuerdo con lo que se encontró en los casos, esto pareciera sugerir la regla de que, cuando la Corte declare la inconstitucionalidad de una disposición legal por omisión legislativa o por déficit de protección jurídica, siempre debía decretarla con efectos diferidos, lo que diluiría el poder normativo del control de constitucionalidad y sometería la garantía de los derechos o las instituciones a los avatares de la política. Y si para sortear esta eventualidad se agregara a la regla incluir una norma supletiva, con independencia de la complejidad del vacío por llenar, esto alteraría por completo la función del tribunal constitucional judicial y atentaría contra los principios de la democracia representativa y la separación de poderes.

Definir cuándo y cómo es preciso devolver el problema al legislador es una cuestión del juicio de constitucionalidad, que, como lo sostiene Dixon y lo confirma este aporte, merece una valoración del funcionamiento de la política y del conocimiento técnico sobre la materia bajo revisión, así como de los apremios de la realidad económica, social y ambiental. Tareas, otrora tan ajenas a la labor del juez, hoy son indispensables para mensurar el contenido, el método, el alcance y la eficacia de sus decisiones para asegurar la mejor democracia posible. Sin embargo, como estos parámetros son más que normativos positivos, su reconocimiento e interpretación quedan a expensas del juez y con esto se va sesgando el juicio.

Por esto es que, frente a tensiones constitucionales tan claras como las aquí vistas, la solución definitiva tiende a ser binaria, de todo para un bien jurídico, los páramos, la igualdad efectiva de las mujeres en el derecho de acceso a la pensión y nada para los derechos adquiridos ni para la sostenibilidad de las finanzas públicas, que es decir nada para la definición democrática, política y técnica de la economía.

Una responsividad radical que arriesga mucho, que no es ni práctica ni ideal, pero que en tiempos de las crisis climáticas y profundas desigualdades puede ser la última opción posible a efectos de proteger la dignidad humana y lo indispensable para el bien común y para evitar su daño irreparable.

Referencias

Notas

^* Artículo de investigación

¹ Rosalind Dixon, Responsive Judicial Review: Democracy and Dysfunction in the Modern Age, 20 Oxford Comparative Constitutionalism 121 (Oxford University Press, Oxford, 2023). Las referencias textuales y las alusiones que se harán a esta obra corresponden a la paginación de su versión en español publicada por Marcial Pons, que se llama Rosalind Dixon. Control judicial responsivo. Democracia y disfunción en la era moderna, traducida por Roberto Niembro Ortega y Alejandra Sánchez Montiel.

² James Coral Lucero, Los controles judiciales al poder público en América Latina (1850-1920): una historia del nacimiento de la acción pública de inconstitucionalidad en Colombia en la Reforma de 1910 (Universidad de los Andes, Bogotá, 2023). David Mendieta González, La acción pública de inconstitucionalidad: a propósito de los 100 años de su vigencia en Colombia, 120 Vniversitas 61-83 (2010).

³ Jorge Ernesto Roa Roa, Control de constitucionalidad deliberativo. El ciudadano ante la justicia constitucional, la acción pública de inconstitucionalidad y la legitimidad democrática del control judicial al legislador 548 (Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2019). Véase también María Luisa Rodríguez-Peñaranda, Constitucionalismo dialógico y justicia constitucional. Una vuelta larga para volver a las virtudes deliberativas de la Acción Pública de Inconstitucionalidad, 40 Revista CS 249-286 (2023).

⁴ Humberto Sierra Porto, Paula Robledo Silva & Diego Andrés González Medina, Garantías judiciales de la Constitución, I-IV, 1.. ed. (Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2023).

⁵ Reglamentada por el Decreto Ley Estatutaria 2591 de 1991.

⁶ Corte Constitucional de Colombia [C. C.], marzo 19, 2025, Acuerdo 01 de 2025 “Por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional”. D. O. No. 53.063, [Colom.].

⁷ Desarrollada por la Ley 393 de 1997.

⁸ Ley 472 de 1998.

⁹ Ley 472 de 1998. Artículos 15 y 16.

¹⁰ Véase, por ejemplo, la Ley 1425 de 2010 y Corte Constitucional de Colombia [C. C.], 2001, Sentencia C-1194 de 2001, [Colom.].

¹¹ Diego Fernando Valencia Neira, La eficacia de las acciones populares en contra de particulares (Universidad Autónoma de Bucaramanga, Bucaramanga, 2024); Luz Elena Figueroa Gómez & Paula Andrea Cerón Arboleda, La eficacia de las acciones populares y sus indicadores, Precedente Revista Jurídica 295-307 (2010).

¹² Véase Magdalena Correa Henao, Normas atípicas objeto de control de constitucionalidad, en Humberto Sierra Porto, Paula Robledo Silva & Diego Andrés González Medina, eds., Garantías judiciales de la Constitución II 105-169 (Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2023).

¹³ Artículo 113 de la Constitución Política.

¹⁴ Manuel José Cepeda Espinosa & Guillermo Otálora Lozano, The Unconstitutional State of Affairs Doctrine, en Vicki C. Jackson & Yasmin Dawood, eds., Constitutionalism and a Right to Effective Government? 107-123 (Cambridge University Press, Cambridge, 2022); Manuel José Cepeda Espinosa & David Landau, Colombian Constitutional Law. Leading cases (Oxford University Press, Nueva York, 2017). Alejandro Gómez Velásquez, El deber de colaboración armónica entre los poderes públicos, 1.^a ed., 1-520 (Tirant Lo Blanch, Bogotá, 2023). Rodrigo Uprimny Yepes & Luz María Sánchez Duque, Constitución de 1991, justicia constitucional y cambio democrático: un balance dos décadas después, 71 Cahiers des Amériques Latines 33-53 (2013). Milton César Jiménez Ramírez & Paulo Bernardo Arboleda Ramírez, eds., La garantía judicial de la constitución. La relación entre los jueces, los derechos y la constitución, I, 1.^a ed., 1-247 (Universidad de Caldas, Manizales, 2017). Catalina Botero Marino, Acción de Tutela contra Providencias Judiciales en el Ordenamiento Jurídico Colombiano, 2 Precedente: Revista Jurídica 24, 5-46 (2002). Alexei Julio Estrada, Los tribunales constitucionales y la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales, en Miguel Carbonell Sánchez, coord., Teoría del neoconstitucionalismo 121-157 (Trotta-UNAM Instituto de Investigaciones Jurídicas, Madrid, 2007). Roa Roa, supra nota 3; Jorge Ernesto Roa Roa, Justicia constitucional, deliberación y democracia en Colombia: Jeremy Waldron reflexivo en Bogotá, 44 Revista Derecho del Estado 57-98 (2019). Martha Cecilia Paz, El lugar de la filosofía en la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana, 1a. ed., 1-596 (Tirant Lo Blanch, Bogotá, 2025).

¹⁵ En esta obra de Dixon hay 177 referencias a la jurisprudencia colombiana.

¹⁶ Corte Constitucional de Colombia [C. C.], mayo 10, 2006, M. P.: Jaimew Araújo Rentería & Clara Inés Vargas Hernández, Sentencia C-355, [Colom.]; Corte Constitucional de Colombia [C. C.], febrero 12, 2022, M. P.: Antonio José Lizarazo Ocampo & Alberto Rojas Ríos, Sentencia C-055, [Colom.].

¹⁷ Véase Corte Constitucional de Colombia [C. C.], Sentencia C-577 de 2011 y C-683 de 2015, [Colom.].

¹⁸ Véase Corte Constitucional de Colombia [C. C.], Sentencias T-025 de 2004 y T-760 de 2008, [Colom.].

¹⁹ Corte Constitucional de Colombia [C. C.], febrero 26, 2010, M. P.: Humberto Antonio Sierra Porto, Sentencia C-141, [Colom.].

²⁰ Véanse las sentencias de la Corte Constitucional C-373 de 2016 (que declaró inexequible la Comisión de Aforados), C-285 de 2016 (que declaró inexequible un modelo nuevo que se preveía para la administración de justicia y la Rama Judicial), C-294 de 2021 (que declaró inexequible la prisión perpetua revisable).

²¹ Dixon, supra nota 1, pág. 20. Siendo ya clásica la referencia de David Landau sobre la CCC como una de las cortes más poderosas del mundo.

²² Esta es una declaración que produce sede de revisión de acción de tutela cuando la Corte, tras una serie de casos previos con problemas comunes, reconoce en el asunto que atiende, que por lo general acumula procesos, la situación grave de vulneración generalizada, masiva, recurrente y estructural de derechos fundamentales de un grupo significativo de personas, resultado de acciones y de omisiones estatales de derivan en el incumplimiento de obligaciones constitucionales, en el que las tutelas individuales son insuficientes y se requieren medidas generales de superación. A saber, ordenes simples y, sobre todo, complejas para el legislador y, en especial, para la administración para el diseño y ejecución de políticas públicas y de fórmulas de coordinación entre entidades.

²³ Milton César Jiménez Ramírez, Estado de cosas inconstitucional en Colombia: una aproximación jurídica a un elemento decisional, 25 Revista Novos Estudos Jurídicos (NEJ) 1, 281-310, 285 (2020).

²⁴ De allí que Jiménez destaque, como otra particularidad procesal de los casos en los que se declara ECI, que la sentencia que lo establece no cierra el asunto, sino que lo abre nuevamente, con las salas de seguimiento y con la posibilidad de que estas adopten nuevas decisiones. Id.

²⁵ En el estupendo buscador de sentencias de la Corte se registran, por ejemplo, 122 sobre economía social de mercado, 1202 sobre libertad económica, 945 sobre presupuesto general de la nación, 660 sobre sostenibilidad fiscal, 322 sobre cambio climático. 1001 sobre acciones afirmativas en favor de las mujeres/igualdad económica. Véase el siguiente enlace: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/buscador-jurisprudencia/texto/1992-01-01/2025-12-10

²⁶ Esto explicará su compleja mayoría de mínimos, en cuanto 7 de 8 jueces presentaron algún salvamento de voto.

²⁷ Dixon, supra nota 1, pág. 17.

²⁸ Según el informe del Banco Mundial, titulado La Mujer, la Empresa y el Derecho 2022 , alrededor de 2400 millones de mujeres en edad de trabajar no tienen igualdad de oportunidades económicas y 178 países continúan con barreras legales que les impiden participar plenamente en la economía. En 86 países, las mujeres enfrentan algún tipo de restricción laboral y 95 países no garantizan la igualdad de remuneración por un trabajo de igual valor.

²⁹ Id., también en Rosalind Dixon & Julie Suck, Liberal Constitutionalism and Economic Inequality, The University of Chicago Law Review [85:369] 374 (2018).

³⁰ Aparte de su inmesa belleza. Véanse los siguientes enlaces: https://www.youtube.com/watch?v=X3LjY3ZpJQo y https://www.youtube.com/watch?v=eFvcbFXshsA

³¹ Muy de cerca a lo que describen Holder & Dixon, sobre el mercado justo de las democracias. Op. cit., pág. 54.

³² Dixon, supra nota 1, pág. 167.

³³ Id.

³⁴ Corte Constitucional de Colombia [C. C.]. octubre 4, 2001, M. P.: Manuel José Cepeda Espinosa, Sentencia C-1052, [Colom.].

³⁵ Cuando lo que se reclama es una omisión del legislador, constitucionalmente reprochable y corregible. Véase Corte Constitucional de Colombia [C.C.], Sentencias C-543 de 1996, C-041 de 2002, C-767 de 2014, C-122 de 2020, C-083 de 2018, C-156 de 2022.

³⁶ Cuando lo que se demanda es un trato igual o desigual contrario a la constitución. Véase Corte Constitucional de Colombia [C. C.], Sentencias C-075 de 2007, C-104 de 2016, SU-214 de 2016, C-586 de 2016, C-571 de 2017, SU-109 de 2022, T-529 de 2024.

³⁷ Véase Magdalena Correa Henao & María Alejandra Osorio Alvis, Socioeconomic Rights in the Colombian Constitutional Jurisprudence, en Francisca Pou-Giménez, Laura Clérico & Esteban Restrepo-Saldarriaga, eds., Proportionality and the Prohibition of Regressive Measures 137-160 (Cambridge University Press, Cambridge, 2022).

³⁸ Véase K. W. Nörr, “Economic Constitution”: On the Roots of a Legal Concept, 11(1) Journal of Law and Religion 343-354 (1983). doi:10.2307/1051638.

³⁹ Magdalena Correa Henao, El orden económico constitucional, en Magdalena Correa Henao, Néstor Osuna Patiño & Gonzalo Ramírez Cleves, eds., Lecciones de derecho constitucional 631-725 (Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2019).

⁴⁰ También la Corte se ha referido a los principios medios o procedimentales de la democracia sobre todo representativa y a la internacionalización de las relaciones económicas, sociales, ecológicas (arts. 3, 114, 150, 154, 224 Const.). Corte Constitucional de Colombia [C. C.], 2012, M. P.: Adriana Guillén, Sentencia C-644 de 2012, [Colom.]

⁴¹ La constitución con relación a la mujer reconoce expresamente la igualdad de derechos y de oportunidades frente al hombre, la prohibición de toda clase de discriminación, la protección muy especial por parte del Estado de la mujer en el embarazo y después del parto con el derecho a un subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada, así como de la mujer cabeza de familia (artículo 43 de la Constitución Política). Y, en el derecho al trabajo, uno de los principios mínimos fundamentales del Estatuto del trabajo es la “protección especial a la mujer” y “a la maternidad” (artículo 53 de la Constitución Política).

⁴² Veáse CCC, sentencias C-408/2023, T-261/2024.

⁴³ Véase Corte Constitucional de Colombia [C. C.], Sentencias T-411 de 1992, C-126 de 1998, T-095 de 2016, C-048 de 2017, C-332 de 2025.

⁴⁴ Así lo ha reconocido la Corte Constitucional en múltiples sentencias, como C-074 de 1993, C-613 de 1996, C-010 de 2000, C-616 de 2001, T-583 de 2003, C-041 de 2006, C-228 de 2010, C-263 de 2013 y T-035 de 2017, C-063 de 2021, C-0162 de 2022, C-268 de 2022, C-080 de 2023 y C-032 de 2025.

⁴⁵ Véase Corte Constitucional de Colombia [C. C.], Sentencias C-489 de 2023, C-470 de 2023, C-405 de 2023, 408 de 2021 y C-354 de 2009.

⁴⁶ Corte Constitucional de Colombia [C. C.], febrero 8, 2016, M. P.: Gloria Stella Ortiz Delgado, Sentencia C-035, párr. 119, [Colom.].

⁴⁷ Id., párr. 122.

⁴⁸ Id., párr. 174.

⁴⁹ Id., párr. 170.

⁵⁰ Id.

⁵¹ Id., párr. 171.

⁵² Id., párrs. 172-173.

⁵³ Id., párr. 173.

⁵⁴ Id., párrs. 176-177

⁵⁵ Id., párr. 175.

⁵⁶ Id., párr. 177.

⁵⁷ Id., párr. 174.

⁵⁸ Id., párr. 178.

⁵⁹ Id., párr. 174-179 y párr. 8 de la parte resolutiva.

⁶⁰ Corte Constitucional de Colombia [C. C.], junio 1, 2023, M. P.: Juan Carlos Cortés González, Sentencia C-197, párr. 49, [Colom.].

⁶¹ Sentencia C-197 de 2023. Op. cit., párr. 49.

⁶² Corte Constitucional de Colombia [C. C.], febrero 22, M. P.: Paola Andrea Meneses Mosquera, Sentencia C-054, párr. 45, [Colom.].

⁶³ Sentencia C-197 de 2023. Op. cit., párr. 128.

⁶⁴ Id., párr. 143.

⁶⁵ Corte Constitucional de Colombia [C. C.], febrero 22, 2024, M. P.: Paola Andrea Meneses Mosquera, Sentencia C-054 de 2024, párr. 141, [Colom.].

⁶⁶ Sentencia C-197 de 2023. Op. cit., párr. 155-210; Corte Constitucional de Colombia [C. C.], febrero 22, 2024, M. P.: Paola Andrea Meneses Mosquera, Sentencia C-054, párrs. 93-139, [Colom.].

⁶⁷ Corte Constitucional de Colombia [C. C.], febrero 22, 2024, M. P.: Paola Andrea Meneses Mosquera, Sentencia C-054, párrs. 70 y 128, [Colom.].

⁶⁸ Corte Constitucional de Colombia [C. C.], Sentencias C-134 de 2017, C-349 de 2020 y C-197 de 2023.

⁶⁹ Corte Constitucional de Colombia [C. C.], febrero 22, 2024, M. P.: Paola Andrea Meneses Mosquera, Sentencia C-054, párr. 72, 91, 98, [Colom.]; Sentencia C-197 de 2023. Op. cit., párrs. 83, 98, 216.

⁷⁰ Corte Constitucional de Colombia [C. C.], febrero 22, 2024, M. P.: Paola Andrea Meneses Mosquera, Sentencia C-054. párr. 84, 91, [Colom.]; Sentencia C-197 de 202.Op. cit., párrs. 68, 73, 83, 99.

⁷¹ Corte Constitucional de Colombia [C. C.], febrero 22, 2024, M. P.: Paola Andrea Meneses Mosquera, Sentencia C-054. párr. 77, 80, 91, 98-100, 103, 137; Corte Constitucional de Colombia [C. C.], junio 1, 2023, M. P.: Juan Carlos Cortés González, Sentencia C-197 de 2023, párrs. 57, 73, 75-83, 166-167, [Colom.].

⁷² Corte Constitucional de Colombia [C. C.], junio 1, 2023, M. P.: Juan Carlos Cortés González, Sentencia C-197, párr. 56-57, [Colom.]; Corte Constitucional de Colombia [C. C.], febrero 22, 2024, M. P.: Paola Andrea Meneses Mosquera, Sentencia C-054, párrs. 106.1-106.2, [Colom.].

⁷³ Corte Constitucional de Colombia [C. C.], junio 1, 2023, M. P.: Juan Carlos Cortés González, Sentencia C-197, párr. 171, [Colom.]; Corte Constitucional de Colombia [C. C.], febrero 22, 2024, M. P.: Paola Andrea Meneses Mosquera, Sentencia C-054, párrs. 109, 111-112, [Colom.].

⁷⁴ Introducido por la reforma constitucional aprobada com el Acto Legislativo 01 de 2005 que modificó el artículo 48, inciso 7 de la Constitución Política.

⁷⁵ Corte Constitucional de Colombia [C. C.], febrero 22, 2024, M. P.: Paola Andrea Meneses Mosquera, Sentencia C-054, párr. 67.2, [Colom.].

⁷⁶ Corte Constitucional de Colombia [C. C], 2020, Sentencia SU-143, [Colom.]; Corte Constitucional de Colombia [C.C.], febrero 22, 2024, M. P.: Paola Andrea Meneses Mosquera, Sentencia C-054, párr. 68, [Colom.].

⁷⁷ Corte Constitucional de Colombia [C. C.], Sentencias C-258 de 2013 y SU-129 de 2021. Ver también, Corte Constitucional de Colombia [C. C.], Sentencia C-110 de 2019.

⁷⁸ Corte Constitucional de Colombia [C. C.], Sentencias C-110 de 2019, SU-140 de 2019, SU-440 de 2021 y SU-063 de 2023.

⁷⁹ Corte Constitucional de Colombia [C. C.], febrero 22, 2024, M. P.: Paola Andrea Meneses Mosquera, Sentencia C-054, párr. 68, [Colom.].

⁸⁰ Id., párr. 126.

⁸¹ Corte Constitucional de Colombia [C. C.], junio 1, 2023, M. P.: Juan Carlos Cortés González, Sentencia C-197, párr. 175, [Colom.]. La Corte cita la Sentencia C-277 de 2021 en la que se precisa que el principio de universalidad consiste en diseñar medidas que permitan el acceso de todas las personas a la seguridad social.

⁸² Corte Constitucional de Colombia [C. C.], junio 1, 2023 Sentencia C-197, M.P.: Juan Carlos Cortés González, párr. 175-177, [Colom.]; Corte Constitucional de Colombia [C. C.], febrero 22, 2024, M. P.: Paola Andrea Meneses Mosquera, Sentencia C-054, párrs. 68 y 89, [Colom.].

⁸³ Corte Constitucional de Colombia [C. C.], junio 1, 2023, M. P.: Juan Carlos Cortés González, Sentencia C-197 , párr. 183, [Colom.]; Corte Constitucional de Colombia [C. C.], febrero 22, 2024, M. P.: Paola Andrea Meneses Mosquera, Sentencia C-054, párrs. 68 y 89, [Colom.].

⁸⁴ Corte Constitucional de Colombia [C. C.], febrero 22, 2024, M. P.: Paola Andrea Meneses Mosquera, Sentencia C-054, párrs. 102 y 103.

⁸⁵ Corte Constitucional de Colombia [C. C.], junio 1, 2023, M. P.: Juan Carlos Cortés González, Sentencia C-197, párr. 92, [Colom.].

⁸⁶ Id., párr. 208.

⁸⁷ Corte Constitucional de Colombia [C. C.], febrero 22, 2024, M. P.: Paola Andrea Meneses Mosquera, Sentencia C-054, párrs. 127-139.

⁸⁸ Id., párr. 139.

⁸⁹ Id.

⁹⁰ Artículo 107 de la Constitución Política y Ley 1475 de 2011, “Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones”.

⁹¹ Artículo 189 de la Constitución Política.

⁹² Artículos 107 y 112 de la Constitución Política y Ley 1909 de 2018, “Por medio de la cual se adoptan el estatuto de la oposición política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes”.

⁹³ Artículo 107 de la Constitución Política y Ley 974 de 2005, “Por la cual se reglamenta la actuación en bancadas de los miembros de las corporaciones públicas y se adecua el Reglamento del Congreso al Régimen de Bancadas”. Véase Floralba Padrón Pardo, El concepto y función de las bancadas. Las transformaciones de la representación política, 1.^a ed. (Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015).

⁹⁴ Además de sus muchas facultades extraordinarias constitucionales para dictar decretos con fuerza de ley (artículos 150 numerales 10 y 12 y artículos 212-215 de la Constitución Política) y la posibilidad de presentar iniciativa de presentar proyectos en concurrencia con los miembros del Congreso.

⁹⁵ Artículos 154 y 155 de la Constitución Política.

⁹⁶ Artículo 154 de la Constitución Política y artículo 142 de la Ley 5 de 1992.

⁹⁷ Artículos 114, 135, 136, 208, 173, 174 y 178 de la Constitución Política.

⁹⁸ Senado de la República y Cámara de Representantes.

⁹⁹ Artículo 135 de la Constitución Política.

¹⁰⁰ Originaria desde 1991 y reforzada en el Acto Legislativo 01 de 2007; artículo 135, numeral 8 de la Constitución Política.

¹⁰¹ Carlos Eduardo Gechem Sarmiento, El Congreso colombiano a partir de 1991, 1.^a ed. (Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015).

¹⁰² Las entidades públicas tienen la obligación de rendir cuentas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia y la Ley 1712 de 2014.

¹⁰³ José Andrés Hernández Bonivento, Análisis de mecanismos de participación local en Colombia: Audiencias de Rendición de Cuentas y Consejos Territoriales de Planeación, 17 Civilizar Ciencias Sociales y Humanas 32, 67-80 (2017).

¹⁰⁴ El actual gobierno tiene a la cabeza un outsider, con una representación no mayoritaria aunque importante en el Congreso. Las fuerzas y prácticas políticas se reacomodan, pero se mantienen. A mayor oposición hay menores resultados y se produce una polarización crítica.

¹⁰⁵ Los Actos Legislativos 05 de 2011, 04 de 2017 y 05 de 2019.

¹⁰⁶ Martha Cecilia García Velandia, Protestas relacionadas con la minería en Colombia 2000-2015 (Refubium - Repositorium der Freien Universität Berlin, 2017).

¹⁰⁷ Véanse, por ejemplo, las sentencias C-123/2014, SU 133/2017, SU 095/2018, C-053/2019, SU 123/2018, T-164/2021.

¹⁰⁸ Véase Jeswald W. Salacuse, The Law of Investment Treaties (Oxford University Press, Oxford, 2021).

¹⁰⁹ Díckar Bonyuet Lee & Yaritza Pérez Pacheco, Sobre la independencia de los tribunales arbitrales CIADI, 20 Anuario Mexicano de Derecho Internacional 273-314 (2020).

¹¹⁰ Magdalena Correa Henao, El control de constitucionalidad de los acuerdos de inversión en Colombia. Análisis desde la cláusula de expropiación indirecta, en Armin Von Bogdandy, Pedro Salazar Ugarte, Mariela Morales Antoniazzi & Franz Christian Ebert, eds., El constitucionalismo transformador en América Latina y el derecho económico internacional 511-545 (Universidad Nacional Autónoma de México - Instituto De Investigaciones Jurídicas, México, 2018).

¹¹¹ En un sentido semejante, Id. Rosalind Dixon, Fair Market Constitutionalism: From Neo-liberal to Democratic Liberal Economic Governance. RD, vol 43 no. 2 Oxford Journal of Legal Studies 242-243 (2023).

¹¹² También es sorprendente y penoso que la intervención en los procesos de constitucionalidad de la sociedad civil haya sido tan limitada. Por ejemplo, en el proceso de revisión del TBI con la República Popular China, solo intervinieron algunos ministerios. Véase Corte Constitucional de Colombia [C.C.], Sentencia C-199 de 2012. Y, en el tratado de libre comercio (TLC) con los Estados Unidos, según la sentencia de revisión, se constataron actas con rondas de discusión del tratado con la sociedad civil y, en el procedimiento ante la Corte, hubo intervención de las autoridades nacionales, de los gremios y de actores económicos organizados bajo distintas fórmulas, aunque apenas hubo participación de la sociedad civil con tres ciudadanos y dos ciudadanas. Véase Corte Constitucional de Colombia [C. C.], Sentencia C-750 de 2008.

¹¹³ Dixon, supranota 1, pág. 73.

¹¹⁴ Véase Corte Constitucional de Colombia, Sentencias C-339 de 2002, C-433 de 2009, C-273 de 2011.

¹¹⁵ La única excepción se encuentra en la valiente sentencia C-252/2019, en la que se juzga el tratado bilateral de inversión (TBI) con Francia. Véase Carlos Bernal Pulido, Constitucionalismo transformador y derecho internacional de inversiones .Transformative constitutionalism and international investment law), 22 International Journal of Constitutional Law Issue 5, 1310-1337 (2024).

¹¹⁶ Corte Constitucional de Colombia [C. C.], Sentencias C-750/2008, C-169/2012, C-620/2015.

¹¹⁷ Corte Constitucional de Colombia [C. C.], julio 8, 2009, M. P.: Humberto Antonio Sierra Porto, Sentencia C-443, [Colom.].

¹¹⁸ Parágrafo 2 del artículo 202 de la Ley 1450 de 2011. Dictado entre otras para cubrir la inconstitucionalidad de la totalidad de la ley 1382 de 2010, declarada mediante la Sentencia C-366 de 2011.

¹¹⁹ Corte Constitucional de Colombia [C. C.], febrero 22, 2024, M. P.: Paola Andrea Meneses Mosquera, Sentencia C-054, párr. 82, [Colom.].

¹²⁰ Durante la última década, el sector minero y de hidrocarburos captó entre el 10 % y el 60 % de la inversión extranjera directa (IED) total en Colombia, con picos en 2012-2013 (~50-60 %) y caídas pos-2015 por precios bajos de commodities, y se estabilizó en 20-30 % recientemente. Véase Boletín Estadístico Informativo: “Minería en Cifras”, Datos Económicos, Precios, Contexto y Normatividad. Bogotá, Unidad de Planeación Minero Energética (UPME), Agencia Nacional de Minería (ANM), febrero de 2025.

¹²¹ Corte Constitucional de Colombia [C. C.], junio 1, 2023, M. P.: Juan Carlos Cortés González, Sentencia C-197, párr. 216, [Colom.].

¹²² Normas con las que el Legislador ha buscado “eliminar la brecha histórica y cultural que existe en el país entre hombres y mujeres en materia laboral y de seguridad social”. Id., párrs. 100-105; Corte Constitucional de Colombia [C. C.], febrero 22, 2024, M. P.: Paola Andrea Meneses Mosquera, Sentencia C-054, párr. 82, [Colom.].

¹²³ Corte Constitucional de Colombia [C. C.], junio 1, 2023, M.P.: Juan Carlos Cortés González, Sentencia C-197, [Colom.].

¹²⁴ Corte Constitucional de Colombia [C. C.], febrero 12, 2022, M.P.: Antonio José Lizarazo Ocampo & Alberto Rojas Ríos Sentencia C-055, [Colom.]; Corte Constitucional de Colombia [C. C.], junio 1, 2023, M.P.: Juan Carlos Cortés González, Sentencia C-197, [Colom.].

¹²⁵ Dixon, supra nota 1, pág. 76.

¹²⁶ Véase Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), Cuenta Satélite de Economía del Cuidado (CSEC) (2025).

¹²⁷ Beverley Baines, Daphne Barak-Erez & Tsvi Kahana, eds., Feminist Constitutionalism: Global Perspectives (Cambridge University Press, Cambridge, 2012).

¹²⁸ Caso Eco Oro Minerals Corp. vs. Colombia (CIADI, 2021), Caso Montauk Metals Inc. (antes Galway Gold) vs. Colombia (CIADI, 2023): Caso Red Eagle Exploration Limited vs. Colombia (CIADI, 2024).

¹²⁹ Se refiere a la Sentencia T-361/2017en la que la CCC concede el amparo a los derechos de participación ambiental, acceso a la información pública, debido proceso y petición de los reclamantes y, en ese orden, deja sin efectos la resolución que había delimitado el páramo de Santurbán, precisando que su pérdida de ejecutoria entraría a regir en un año contado a partir de la notificación de sentencia.

¹³⁰ Eco Oro Minerals Corp. v. Colombia (CIADI No. ARB/16/41) del 9 de septiembre de 2021, en la que el tribunal encontró que Colombia era responsable por incumplimiento de disposiciones relativas al nivel mínimo de trato y rechaza la aplicación de las cláusula de excepciones generales reclamada por Colombia, en cuanto la intervención respondió a la necesidad de proteger el medio ambiente. Condena en abstracto, por falta de información suficiente para determinar el quantum de los daños. Red Eagle Exploration Limited v. Colombia (CIADI No. ARB/18/12) del 28 de febrero de 2024, en la que el tribunal rechazó la totalidad de las pretensiones del demandante, por no haber probado las expectativas legítimas alegadas y porque el trato mínimo ofrecido respondió a la legítima necesidad de salvaguardar el medio ambiente.

¹³¹ Véase Miguel Orlando Alguero, Alerta en el Páramo de Santurbán: grupos armados y minería ilegal amenazan la zona por extracción de oro, El Colombiano (6 de mayo, 2014).

¹³² Id.

¹³³ Corte Constitucional de Colombia [C. C.], marzo 28, 2019, M. P.: Cristina Pardo Schlesinger, Sentencia SU-140, [Colom.].

¹³⁴ Corte Constitucional de Colombia [C. C.], junio 1, 2023, M. P.: Juan Carlos Cortés González, Sentencia C-197, [Colom.].

¹³⁵ Corte Constitucional de Colombia [C. C.], febrero 22, 2024, M. P.: Paola Andrea Meneses Mosquera, Sentencia C-054, párr. 70, [Colom.].

¹³⁶ Id., párr. 128.

¹³⁷ Corte Constitucional de Colombia [C. C.], marzo 28, 2019, M. P.: Cristina Pardo Schlesinger, Sentencia SU-140, [Colom.].

¹³⁸ Corte Constitucional de Colombia [C. C.], marzo 28, 2019, M. P.: Cristina Pardo Schlesinger, Sentencia SU-140, [Colom.].

¹³⁹ Corte Constitucional de Colombia [C. C.], junio 1, 2023, M. P.: Juan Carlos Cortés González, Sentencia C-197, [Colom.].

¹⁴⁰ Corte Constitucional de Colombia [C. C.], febrero 22, 2024, M. P.: Paola Andrea Meneses Mosquera, Sentencia C-054, párr. 70, [Colom.].

¹⁴¹ Id., párr. 124.

¹⁴² Dispuesta mediante la Ley 2381 de 2024, se demandó su inconstitucionalidad por serios vicios de procedimiento que afectaron de manera directa los principios de deliberación democrática, de consecutividad, y de participación de las minorías, acción instaurada por los miembros de la minoría derrotada. En una decisión sin precedentes, especialmente deferente con el Gobierno promotor de la iniciativa y sensible a la tensión política, se encuentra que semejantes vicios son subsanables y, antes que declarar la inconstitucionalidad de la norma, devolvió al Congreso la ley en mención para su corrección. Al mismo tiempo, suspende los demás procesos contra la misma y la entrada en vigencia de las normas de la referida ley, hasta que el Congreso la apruebe conforme a lo establecido y la Corte decida definitivamente sobre su constitucionalidad. Véase Corte Constitucional de Colombia [C. C.], Auto 841 de 2025.

¹⁴³ Artículo 32 de la Ley 2381 de 2024.

¹⁴⁴ Sentencia C-035, 2016. Op. cit., párr. 8, parte resolutiva.

¹⁴⁵ En las sentencias C-339 de 2002, C-433 de 2009 y C-273 de 2011, siendo en esta última por vicios formales.

¹⁴⁶ Corte Constitucional de Colombia [C. C.], mayo 7, 2002, M. P.: Jaime Araujo Rentería, Sentencia C-339, [Colom.].

¹⁴⁷ Pues, en términos humanos, formalmente se entiende como un criterio indiscutible para la protección desde la Constitución, para el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) y, desde allí, para todo el derecho.

¹⁴⁸ Y que sustenta un mercado y un ejercicio de libertades económicas muy lejano a la idea de mercado justo, que combina un compromiso de los mercados con los postulados democráticos para una igual dignidad para todos los ciudadanos. Véase Richard Holder & Rosalind Dixon, From free to Fair Markets: Liberalism after Covid (Oxford Academics, Oxford, 2022).

¹⁴⁹ Como sería la introducción del impuesto universal por polución, con garantías de retorno a los ciudadanos como dividendos verdes, que defienden Holden & Dixon. Id., cap. 7. “Internalizing externalitiers: toward a Carbon Dividend”.

¹⁵⁰ Corte Constitucional de Colombia [C. C.], junio 1, 2023, M. P.: Juan Carlos Cortés González, Sentencia C-197, párr. 161, [Colom.]; Corte Constitucional de Colombia [C. C.], febrero 22, 2024, M. P.: Paola Andrea Meneses Mosquera, Sentencia C-054, párr. 94, [Colom.].

¹⁵¹ Entre muchas, véase Corte Constitucional de Colombia [C. C.], sentencias C-228 de 2010, C-530 de 2010 y C-56 de 2021.

¹⁵² Sentencia C-035, 2016. Op. cit., párr. 124.

¹⁵³ Que solo apareció en 2020, en un breve y conocido viewpoint publicado en BioScience y firmado por 11 258 científicos y científicas de 153 países: William J Ripple, Christopher Wolf, Thomas M Newsome, Phoebe Barnard& William R. Moomaw, World Scientists’ Warning of a Climate Emergency, 40 BioScience 1, 8-12 (2020).

¹⁵⁴ El juez Linares disidente escribía su tesis doctoral sobre la inversión extranjera, posteriormente publicada. Véase Alejandro Linares Cantillo, El derecho aplicable en el arbitraje de inversión, 1.^a ed. (Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2019).

¹⁵⁵ Sentencia C-035, 2016. Op. cit., párr. 128.

¹⁵⁶ Id., párr. 128 infine.

¹⁵⁷ Corte Constitucional de Colombia [C. C.], mayo 7, 2002, M. P.: Jaime Araujo Rentería, Sentencia C-339, [Colom.].

¹⁵⁸ Dixon, Op. cit., 197.

¹⁵⁹ Un proyecto de ley que propuso reducir la densidad de aportes para las mujeres a 1150, en la Sentencia C-349 de 2020, fue declarado inconstitucional, como se proponía en las objeciones presidenciales, porque esa iniciativa no contaba con el aval del Gobierno nacional que exige el artículo 154 de la Constitución Política.

¹⁶⁰ Corte Constitucional de Colombia [C. C.], febrero 22, 2024, M. P.: Paola Andrea Meneses Mosquera, Sentencia C-054, párr. 70, [Colom.].

¹⁶¹ Que la Sentencia C-054 de 2024 mencionó como punto de partida de último test del juicio. Id., párr. 127.

¹⁶² La Corte Constitucional se ha referido al peso abstracto y peso concreto en múltiples sentencias: C-056 de 2021, SU-440 de 2021, C-271 de 2021.

Notas de autor

Acerca de la autora Es profesora de derecho constitucional en la Universidad Externado de Colombia y es abogada de la misma universidad. Es magíster en Administración y Gestión Pública de la Universidad de Amberes y es doctora en Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid.

^a Autora de Correspondencia. Correo electrónico: magdalena.correa@uexternado.edu.co

Información adicional

Cómo citar: Magdalena Correa Henao, El responsive judicial review (RJR) y la economía. Un estudio de casos, 75 Vniversitas (Control judicial responsivo: edición especial en diálogo con Rosalind Dixon) (2026). https://doi.org/10.11144/Javeriana.vj75.rjre

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