Siempre
nos sorprende el hecho de que casi ningún tema del derecho internacional
público deja de plantear constantemente dudas e inquietudes al mismo tiempo que
se creería erróneamente que estaba saldado desde el punto de vista doctrinario
y jurisprudencial y que, además, se convierta de cuando en vez en el foco de
atención de académicos y particularmente de la CDI y del Comité de Derechos
Humanos (en adelante, Comité)
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. Es decir: no parece haber
nunca una última palabra sobre la vivencia
del entramado normativo del derecho internacional público, algo que se
constata aún más al observar el resultado directo de un examen hermenéutico de
la conducta de los Estados en cuanto a la formulación de reservas. A la par que
una lectura desprevenida de la CV podría denotar o aparentar una cierta falta
de lógica formal allí, el tema deviene más complicado al observar cómo, en
efecto, se comportan real y actualmente los Estados. Con este primer capítulo,
queremos (a) ambientar históricamente el régimen y presentarle al lector
algunos problemas modernos en materia de interpretación no solo de las normas,
sino también de la misma conducta de los Estados y (b) aproximarnos a los
desarrollos más recientes de la CDI en torno a algunos asuntos puntuales del
régimen, específicamente objeto y fin de los tratados, objeciones e invalidez de las reservas.
Queremos insistir en nuestra aproximación hermenéutica; no nos interesa
solamente ver e interpretar el texto de la CV, sino sobre todo apreciar el comportamiento
de los Estados y extrapolar algunas lecciones o puntos de discusión concretos.
Así emprendemos ahora una suerte de averiguación del significado de la conducta
de los Estados y de sus motivaciones subyacentes en cuanto a las reservas a los
tratados internacionales.
Progresión
histórica y problemas concretos de interpretación
Si aceptamos que la fuente real o material del derecho es la historia y que, en últimas, el campo del derecho y el campo de la política se confunden en la praxis
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, podremos entender, quizás un poco mejor, la evolución legal del régimen. Detrás de todos los aparentes problemas que se generan al evaluar hermenéuticamente las normas correspondientes de la CV y la conducta misma de los Estados, se encontraría una línea subyacente común: el deseo inequívoco de que los Estados-Nación estrechen sus vínculos y de que la vida de los seres humanos de carne y hueso se acerque lo más posible a los valores de justicia, seguridad, orden, cooperación y seguridad
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. Bajo esa óptica no resultaría difícil entender que, en un principio, y habida cuenta de las diferentes perspectivas en torno a un mismo asunto que tienen los Estados y sus plenipotenciarios, quienes concurren a negociar y confeccionar un acuerdo internacional vinculante (bajo criterios no mutuamente excluyentes de integridad y universalidad)
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se hubiese preferido la unanimidad en torno a la aceptación o no de una reserva formulada a un tratado internacional. La Corte Internacional de Justicia (en adelante, CIJ), en su opinión consultiva sobre la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, adoptó una posición híbrida y finalmente, tal como quedó consagrado en la CV, se acogió un punto medio entre unanimidad y la regla panamericana que permite que un Estado que ha formulado una reserva siga vinculado por el tratado aun si ha habido objeciones por parte de otros Estados
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. Así, la CIJ introdujo la regla de la compatibilidad que para nuestro artículo es la que más nos interesa diseccionar pues, según la CDI, le competería a un Estado decidir si ella se verifica con respecto al objeto y fin del tratado
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. ¿Cómo finalmente un Estado acomete esta tarea? ¿Qué problemas concretos puede encontrar? ¿Cómo pueden la CDI o la academia ayudar a resolverlos?
Un ejercicio práctico que cualquier profesor de derecho internacional puede acometer en el aula de clase consiste en explicar a los estudiantes la raison d'être del artículo 21-3 de la CV. Quizás habría dos explicaciones útiles aun cuando quizás no del todo satisfactorias: (a) el deseo de la comunidad internacional de estrechar vínculos a través de los acuerdos internacionales y (b) lo que CATHERINE LOGAN PIPER describe como presión psicológica
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. En efecto: una lectura de este artículo 21-3 sugiere que una objeción a una reserva que no vaya acompañada de una oposición a la entrada en vigor del tratado entre el Estado que formula la reserva y el Estado que la objeta, equivaldría a una aceptación de la reserva, es decir, a dejar sin efecto la objeción. ¿Por qué los Estados querrían comportarse así? Una mirada a la conducta de los Estados, independientemente de la revisión de los reportes de la CDI nos da claves quizás certeras. Tomemos por ejemplo la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (en adelante, CEDAW) que de acuerdo con LINDA M. KELLER, ha sido objeto de más reservas que cualquier otro tratado de derechos humanos
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y respecto de lo cual, el Comité ha expresado su preocupación, sobre todo en lo tocante a sus artículos 2 y 16
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. Al paso que muchos Estados han expresado también su desaprobación en torno a esas reservas, no han buscado oponerse a la entrada en vigor del tratado (por ejemplo, Austria que objetó la reserva formulada por Mauritania, no se opuso a la entrada en vigor)
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. Aquí debe notarse la función particular de un tratado-ley frente a la función particular de un tratado-contrato. El primero en su forma más típica (por ejemplo, los que protegen derechos humanos) busca conferir a los individuos, derechos, no tanto dentro del territorio del Estado que manifiesta el consentimiento, sino en otros
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, pero en el punto preciso de la formulación de reservas se expresan las dinámicas políticas internas que eventualmente llevan a que, aun cuando se haya manifestado el consentimiento, el núcleo o razón de ser un tratado no se cumplan o verifiquen jamás en la práctica
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. MICHAEL L. BUENGER hace notar lo que en otros campos del derecho internacional público resulta evidente: la función inspiradora de los tratados de derechos humanos y el motivar un diálogo permanente
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. Esto, creemos, conlleva un asunto hermenéutico de dimensiones complejas pues el significado y el significante de las palabras en un instrumento concreto tendrían una interpretación distinta y, como lo sugiere BUENGER, incluso en el mejor de los escenarios, suscita problemas de exigibilidad (enforcement) de las normas internacionales
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. A ello se suma (pero esto también se percibe como la solución) la formulación de reservas que menoscaba de alguna forma el carácter universalista de los tratados de derechos humanos, lo cual pone de presente un debate en torno a si en la praxis hay un universalismo o más bien un individualismo. Por nuestra parte, acogemos una posición híbrida o mixta en el sentido de que hay dos momentos: (a) el de creación que tendría como meta máxima el universalismo y (b) el de interpretación y aplicación, en el cual las reservas surtirían plenos efectos en los que pese a la intención original universalista, el derecho se convierte en una serie de pretensiones individuales con miras a que tenga efectos sobre individuos
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. En el caso particular de CEDAW, su poca exigibilidad, por no decir, la ausencia de dientes, se debe fundamentalmente a (a) una necesidad de transparencia y (b) al grado en el cual el instrumento mismo autoriza la formulación de reservas, siendo las más preocupantes las propuestas respecto del artículo 2
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. Esto llevaría el debate académico necesariamente al asunto de la invalidez de las reservas en un tratado multilateral.
RYAN GOODMAN plantea los siguientes escenarios: (a) una reserva inválida tendría los efectos propios de una reserva; (b) el instrumento de ratificación o más ampliamente, diríamos nosotros, de manifestación del consentimiento, sería anulable, y (c) la reserva inválida podría ser extraída o separada del instrumento de ratificación, pero el Estado que la formuló seguiría vinculado por el tratado. Esta última opción ha recibido según GOODMAN mucha oposición, particularmente de Francia, Estados Unidos, la CDI y el Comité, y solo las dos primeras opciones tienen un mayor fundamento legal a favor o en contra
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. A grandes rasgos, una postura que GOODMAN llama antiseverability (AS) no necesariamente es la mejor, sobre la base de cuatro fundamentos teóricos que sus proponentes arguyen: (a) si un Estado formuló una reserva que es tenida por inválida y ella es removida (severed) de su consentimiento y, sin embargo, el tratado continúa en vigor, ello tendría —dicen los partidarios de AS— un impacto negativo en lo que constituyó el consentimiento de dicho Estado; (b) no sería cierto —como lo afirman los amigos de la postura AS— que el Estado sufra costos en materia de su soberanía; (c) en una relación costo-beneficio, quizás sería más recomendable que el Estado siga vinculado a que no, y (d) habría que distinguir dos tipos de reservas: unas que son críticas y otras que son accesorias
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. Al fin y al cabo, no ser amigo de la postura AS supondría pensar que al manifestar el consentimiento respecto de un tratado multilateral de protección a los derechos humanos, los Estados lograrían dos propósitos según GOODMAN: (a) se protegerían estándares locales internos en materia de su protección, y (b) se minimizaría la infracción eventual por el mismo tratado de aspectos de la soberanía local
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. Permitir la separación de la reserva inválida del resto del tratado tendría también repercusiones políticas que le interesan al derecho internacional público, particularmente en relación con nuevos regímenes democráticos que buscarían fijar ganancias en materia de libertades y derechos y en Estados no democráticos que no solo estarían actuando en virtud de presiones políticas internas para ratificar tratados de derechos humanos, sino que además empezarían a defender sus acciones de conformidad con normas jurídicas internacionales y empezarían a moverse en un proceso de socialización. Esto —reconoce GOODMAN, y lo consideramos central para nuestra hipótesis de trabajo— supondría reflexionar permanentemente acerca de si una reserva formulada en un momento X, mucho tiempo después, en un momento Y seguirá siendo considerada inválida y, en ese momento, resolver si se separa del tratado, si se acepta o si simplemente el tratado nunca entra en vigor
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El caso Belilos
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resulta emblemático. RICHARD W. EDWARDS pone el dedo en la llaga al mostrarnos que allí el problema hermenéutico en materia de reservas se hace más palpable
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. Vía ANTHONY AUST
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, entendemos que normalmente al momento de manifestar el consentimiento, los Estados podrán hacer tres tipos de declaraciones (esto en una clasificación doctrinal y repetimos, sin pasar por alto la sinonimia que HENKIN establece entre derecho y política): (a) políticas; (b) interpretativas, y (c) reservas. Vía ERIC CHUNG, podemos recordar para el efecto que en Fisheries Jurisdiction
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la Corte Internacional de Justicia, CIJ, afirmó que interpretaría una reserva de manera natural y razonable y en Border and Transborder Armed Actions
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, la CIJ afirmó que una reserva puede distinguirse de una declaración interpretativa
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. Al haber Suiza formulado una reserva al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Convención Europea de Derechos Humanos) que la Corte Europea de Derechos Humanos (en adelante, CEDH) estimó inválida, ese tribunal decidió que Suiza continuaba siendo parte del tratado con excepción de la reserva. Los asuntos tratados allí según EDWARDS fueron fundamentalmente los siguientes: (a) ¿esa declaración interpretativa hecha por Suiza equivalió a una reserva? La respuesta de la CEDH fue que sí; (b) ¿era permitida o era inválida? La respuesta de la CEDH fue que era inválida, y (c) ¿es separable la reserva? La respuesta de la CEDH fue que sí. Es decir, Suiza continuaba vinculada por el tratado como si la reserva jamás hubiese sido formulada. En el fondo, el problema tiene qué ver otra vez con el test de compatibilidad respecto del objeto y fin del tratado. Hay allí dos posiciones principales: (a) si un Estado no ha formulado una objeción a la reserva con base en la compatibilidad, entonces la reserva debe ser tenida como válida por una corte u otro tercero; (b) sin importar si un Estado ha formulado una objeción a una reserva con base en la compatibilidad, siempre le corresponderá decidirla a un tercero, específicamente una corte o tribunal. Esta fue la posición acogida por la CEDH, tal como lo defiende BUENGER en sus tesis. Esta postura de la CEDH, que tiene sus enemigos, puede fundamentarse en que aun cuando no está explícitamente contemplada en la CV, tampoco está prohibida
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. En palabras de ALAIN PELLET de la CDI y como lo veremos en el acápite siguiente en materia de la posición de la CDI sobre el asunto, solo el Estado que hace la reserva puede decidir si es inválida o no, lo que va en contravía de la posición del Comité, según el cual, con respecto a la Convención Europea de Derechos Humanos, dicha reserva siempre será separable
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Otro tema polémico es la evaluación de las reservas y las declaraciones, más ampliamente lo que en inglés se conoce como RUD (reservations, understandings y declarations) en la jurisdicción interna de los Estados. Según CHUNG, este tema ha despertado interés, particularmente por virtud de Bond v. USA
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, y que hasta junio de 2016, había 38 tratados respecto de los cuales la cuestión acerca de la exigibilidad de los RUD representaba el asunto más importante
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. En el caso de Estados Unidos, el contexto histórico es de pertinente mención por lo que ha sido la postura política tradicional de ese país en materia de la manifestación del consentimiento en tratados internacionales, la cual viene desde principios de la segunda mitad del siglo XX, en el sentido de tenerlos casi siempre o siempre como non-self-executing agreements. La mayoría de los tratadistas estadounidenses refiere la historia de la enmienda constitucional propuesta por JOHN W. BRICKER (que finalmente no fue aprobada) y cómo la constante formulación de RUD por Estados Unidos, no solo contravendría el test de compatibilidad de la CV consagrado en su artículo 19, sino también su propio artículo 27, es decir, utilizar el derecho interno para evitar cumplir las obligaciones internacionales. En su examen de cómo se comportan las cortes federales de Estados Unidos con respecto a los RUD, CHUNG concluye que casi siempre son observados por ellas. Afirma él que aun cuando las objeciones a las reservas son raras, estas no han invalidado los RUD en cortes estadounidenses
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. Él, junto con otros tratadistas, sin embargo, recomienda no abusar de esta opción, cosa que llámese abuso o no, consideramos improbable, máxime bajo la administración de DONALD J. TRUMP. En efecto, vía KRISTINA ASH
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, HAROLD HONGJU KOH
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refiere con ironía, creemos nosotros, el exceptionalism estadounidense en esta materia y muy particularmente en relación con los RUD formulados al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante, PIDCP) veintiséis años después de su adopción. Ese exceptionalism se podría caracterizar de cuatro formas: (a) derechos distintivos; (b) diferentes etiquetas; (c) la mentalidad tipo flying buttress, es decir, apoyar un catálogo de derechos, pero no sujetarse oficialmente a los estándares internacionales, y (d) los dobles estándares (exigir de otros el cumplimiento de compromisos en materia de derechos humanos, pero no cumplirlos internamente; nos preguntamos nosotros acerca, por ejemplo, del tráfico de armas, el cuidado de la salud, la pena de muerte y otros temas sensibles para el pueblo estadounidense). Aun cuando el PIDCP no prohíbe la pena de muerte y en general no prohíbe la formulación de reservas, por ejemplo, la forma (b) es la que le permite a Estados Unidos hacer declaraciones sobre qué es y qué no es tortura en su interpretación, y así se protege en el tiempo de una eventual evolución en su definición. BRADLEY y GOLDSMITH no se muestran del todo contrarios a la formulación de RUD por parte de Estados Unidos, algo con lo que estamos mayormente de acuerdo
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. Lo que ellos llaman conditional consent, que en nuestra opinión es impreciso por cuanto creemos que no hay consentimiento condicionado, sino más bien formulación de reservas, denota en nuestra opinión algo que a la luz del derecho internacional moderno quizás resulta más serio: ¿qué es preferible? ¿Un Estado que no formule reservas a un tratado, pero pasado un tiempo incumpla todas o la mayor parte de sus obligaciones o un Estado —como Estados Unidos —que lo haga precisamente con el ánimo de cumplir las obligaciones del tratado excepto aquellas cubiertas por la reserva? Nos parece más seria y más en armonía con los principios de buena fe y pacta
sunt servanda (artículo 26 de la CV) la postura estadounidense. BRADLEY y GOLDSMITH respetuosos en su texto con HENKIN, rebaten sus tesis en materia de formulación de reservas y critican lo que ellos consideran una (su) aproximación idealista y perfeccionista al derecho internacional público y aducen que hay una ausencia de evidencia empírica en el sentido de que los RUD disminuyen la credibilidad de Estados Unidos; al mismo tiempo se muestran contrarios a que el Comité decida asuntos de interpretación. Aunque coincidimos con ellos, no por esto dejamos de aceptar la tesis central de HENKIN que ya hemos referido anteriormente en torno a la sinonimia entre derecho y política (law is politics). De manera similar se pronuncia JOHN HENRY STONE quien afirma que Estados Unidos, al formular reservas, no viola el derecho internacional público, sino que más bien manifiesta su deseo de cumplirlo. En torno a la pena de muerte, tan criticada por algunas naciones europeas y por el Comité, sobre todo en cuanto a su implementación en Estados Unidos, STONE hace énfasis en que su abolición más que una obligación, resulta ser una meta
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