Autor de correspondencia. Correo electrónico: rwilches@javeriana.edu.co
Frente al fenómeno de la constitucionalización del Derecho privado, el autor propone como solución entender el Derecho comercial como un fragmento constitucional, en los términos propuestos por GUNTHER TEUBNER. Tal propuesta surge como resultado de estudios sobre la protección jurídica del ambiente desde el Derecho comercial en Colombia.
La conclusión obtenida apunta a señalar que, debido a la dificultad de compaginar los diferentes discursos del Derecho comercial y el Derecho ambiental, es necesario repensar los contenidos del Derecho comercial desde su interior, para lograr realizar la idea de unitas multiplex o unidad dentro de la diversidad y diversidad dentro de la unidad en el discurso del Derecho.
As a solution to face the phenomenon of Constitutionalisation of Private Law, the author proposes to understand Commercial Law as a Constitutional Fragment, according to the concept used by GUNTHER TEUBNER. This proposal is the result of studies about the juridical protection of the environment in Colombian Commercial Law.
The conclusion of the article is that, due to the difficulties to combine the different discourses of Commercial Law and Environmental Law, it is necessary to rethink the contents of Commercial Law from inside, in order to realize the idea of unitas multiplex or unity in diversity and diversity in unity in the Law discourse.
Este artículo tiene como antecedentes los trabajos realizados previamente por el autor
Con base en lo anterior, este escrito plantea una solución al fenómeno de la constitucionalización del Derecho privado, pues en ese escenario se dan las tensiones más fuertes que abogan por la protección del derecho al ambiente sano por encima del discurso y los valores del Derecho comercial, toda vez que la jerarquía normativa de la Constitución Política, que en el caso colombiano ha sido identificada claramente con una Constitución Ecológica
La solución aquí planteada apunta a entender el Derecho comercial, a futuro, como un fragmento constitucional, utilizando para ello el concepto desarrollado en los trabajos de GUNTHER TEUBNER, con apoyo en la noción planteada en su momento por DAVID SCIULLI
Para llegar al mencionado planteamiento, el esquema de exposición de este escrito se concentra, en un primer momento, en plantear cuál es la situación del asunto de protección jurídica del ambiente desde el Derecho de contratos en el Derecho francés, principal referente extranjero sobre el particular, para luego, en un segundo momento, exponer la situación del asunto en Derecho colombiano. Con base en ello, en un tercer apartado se expone el concepto de los fragmentos constitucionales para, en el apartado de Conclusiones, señalar por qué considero que a futuro el Derecho comercial debería concebirse como un fragmento constitucional, para dar solución a las tensiones originadas por el fenómeno de constitucionalización del Derecho privado. Todo lo anterior tiene como marco la comprensión del Derecho como una
EDGAR MORIN trabaja especialmente el concepto de
Esta concepción de órdenes parciales, de órdenes que hacen parte de una unitas multiplex, o unidad de discursos diversos que no pretenden ninguna primacía de uno sobre el otro, distingue la concepción del problema que se tiene en este escrito de la que pueden tener otros autores, pues se entiende acá que ninguna rama
Así, si bien recientemente se escuchan voces que invitan a entender el Derecho ambiental como una rama del Derecho que en la actualidad primaría sobre otras, o voces que invitan a no dejar permear el Derecho privado por contenidos ajenos al mismo, esas son posiciones no compartidas acá, pues precisamente se entiende que ninguno de los discursos que han dado origen a la creación de ramas, disciplinas o áreas del Derecho puede sustentarse en pretensiones de dominio o jerarquía sobre otras ramas, disciplinas o áreas. El fundamento para ello no es otro que la idea de que dentro del Derecho han ido surgiendo con el paso del tiempo, y debido a razones de orden filosófico, histórico, científico, económico y político
Debido a que en Colombia no se cuenta con doctrina que haya abordado en extenso el asunto de la protección jurídica del ambiente en los contratos, es necesario acudir a doctrina extranjera, en la que se destacan los trabajos en Derecho francés
El trabajo de la profesora HAUTEREAU BOUTONNET no es el único al respecto en Francia. Se destacan también, en materia de contratos, otros trabajos. Así, NATHALIE BLANC y AGATHE VAN LANG parten de la base de que el planteamiento de LÉON DUGUIT de que el contrato era una creación del Derecho romano, traspasada al Derecho civil moderno como base de un sistema jurídico subjetivista e individualista, ya no se ajusta a la visión actual del contrato, pues los principios fundamentales del contrato, como la libertad contractual, la autonomía de la voluntad y el efecto relativo, hoy son maltratados, lo que ha provocado una desnaturalización del contrato. En efecto, proponen que, en aras de buscar la protección del ambiente a través del contrato, si bien se han producido convergencias interesantes, como la utilización en Derecho público de la herramienta contractual, así como la utilización de la técnica contractual como herramienta para lograr la protección efectiva del ambiente, también ha habido turbulencias importantes, que han llevado a la desestabilización del Derecho de contratos, pues no siempre el contrato es el instrumento idóneo para proteger el interés general, por un lado, e, incluso, a la desestabilización del Derecho ambiental, por el otro, pues se ha empezado a concebir la naturaleza bajo el esquema económico capitalista de mercancía que reina en los contratos, con una consiguiente pérdida de responsabilidad de las empresas. Para estas autoras, es claro que se deben buscar soluciones, pero precisamente critican lo propuesto por HAUTEREAU BOUTONNET en el sentido de hablar del contrato ambiental como una nueva categoría que, al reagrupar todos los contratos que tengan como finalidad aprehender el ambiente, regule las relaciones hombre-ambiente, pues esa categoría termina reagrupando bajo una misma bandera instrumentos jurídicos bastante diferentes y se convierte en una intención inútil, pues lo importante es adecuarse a los regímenes clásicos de los contratos de Derecho privado y Derecho público
En efecto, en otro escrito se señala que la ventaja del contrato como herramienta de protección del ambiente radica en que “(…) la aclimatación del contrato a las cuestiones ambientales es natural porque el contrato es una herramienta, una técnica jurídica flexible”, de manera que frente al contrato y su relación con la protección del ambiente se puede concluir que “(…) el contrato de Derecho privado no ha desaparecido pero sí se ha transformado ampliamente. Para retomar una fórmula célebre, ‘nada se pierde, nada se crea, todo se transformaʼ”
Como lo plantea MUSTAPHA MEKKI
GILLES J. MARTIN, uno de los profesores más destacados en Francia en el estudio de estos asuntos de relación entre protección al ambiente y Derecho privado, utiliza dos símiles, bastante ilustrativos de lo que está ocurriendo. En uno
El otro símil que plantea GILLES J. MARTIN
Sin embargo, no debe perderse de vista que el Derecho privado tradicional, ese del capital y de la propiedad tiene muy poco en común con los imperativos ambientales actuales, de manera que hay que tener cuidado con mezclar productos inofensivos en sí mismos, pero que mezclados pueden producir una gran explosión, que haga daño tanto al Derecho como al ambiente
Así, con base en el concepto de los fragmentos constitucionales de GUNTHER TEUBNER, este escrito plantea que la solución más adecuada de protección jurídica del ambiente se encuentra, desde el Derecho comercial, en su apertura para conocer elementos del Derecho ambiental y en su posterior cierre para acomodarlos e incorporarlos internamente de acuerdo con su estructura interna, sin abandonar el discurso tradicional del Derecho comercial, y del Derecho privado en general, de protección de los intereses particulares
Este apartado inicia con una exposición sucinta de la situación del debate en Colombia sobre el solidarismo contractual y la constitucionalización del Derecho de contratos, frente a la dogmática tradicional en Derecho contractual, como principal tensión existente en esta área del Derecho en la actualidad en el país. Esa discusión es la base para abordar el fenómeno de la constitucionalización del Derecho privado en Colombia.
Respecto del solidarismo contractual basta decir, por ahora, con base en la descripción hecha por MARIANA BERNAL FANDIÑO, que esta doctrina ha venido tomando fuerza en los últimos años, en especial en Francia, en un intento por armonizar la autonomía de la voluntad y los imperativos clásicos de la estabilidad y seguridad jurídicas con principios como la solidaridad, la colaboración, la lealtad y la coherencia, entre otros, para llegar a convertirse en un nuevo fundamento de la teoría general del contrato, un nuevo orden contractual
FABRICIO MANTILLA ESPINOSA da cuenta de cómo esa forma de pensar del solidarismo contractual ha ido permeando también el Derecho de contratos en Colombia, gracias a una asociación que él establece entre el solidarismo contractual en Francia y la constitucionalización del Derecho de contratos en Colombia, en un escrito crítico y bastante ilustrativo del panorama
En la siguiente parte de este apartado será abordado el concepto de constitucionalización del Derecho privado, pero por ahora basta decir que comparto con FABRICIO MANTILLA la preocupación por la inseguridad y ansiedad jurídicas derivadas de los abusos de poder y la incomprensión del Derecho privado colombiano contemporáneo, especialmente en cabeza de los jueces, que se pueden cometer en uso de ciertas doctrinas o teorías, y que él muy bien ilustró en otro de sus escritos cuando recurrió a un fragmento de la obra
Sin embargo, no estoy de acuerdo con él, principalmente, en dos puntos. El primero tiene qué ver con la equiparación que él realiza entre el solidarismo contractual francés y la constitucionalización de los contratos en Colombia. El segundo se relaciona con una afirmación no explícita, pero que sí se deduce de sus escritos, en el sentido de mantener aislado el Derecho privado del Derecho constitucional. Procedo a explicar cada uno de estos puntos.
En primer lugar, no es posible equiparar el solidarismo contractual francés y la constitucionalización de los contratos colombiana como si fueran dos teorías o fenómenos que están en el mismo rango. Para ser justos, hay que precisar que la comparación que hace MANTILLA en su escrito publicado en la
Sin embargo, lo que sí queda en el aire en sus argumentos, y constituye aquello sobre lo cual vale la pena llamar la atención acá, es que él parece equiparar el rango del discurso del solidarismo contractual con el de la constitucionalización de los contratos, cuando parece claro que el solidarismo debe entenderse como una doctrina o, si se quiere, teoría
Es decir, si bien el solidarismo contractual y la constitucionalización de los contratos pueden tener los mismos efectos de inseguridad y ansiedad jurídicas, ni en su contenido ni en su rango se pueden equiparar tales discursos teóricos, pues los fundamentos y los postulados de cada uno de ellos son distintos, lo cual los hace diferenciarse en su contenido, y el solidarismo contractual no alcanza a irradiar todo el ordenamiento jurídico, sino que apenas se inscribe en la teoría general del contrato, mientras que la constitucionalización del Derecho es un proceso que permea todo el ordenamiento jurídico con base en el nuevo discurso que ha adoptado el Derecho en los países occidentales, siendo Colombia uno de los líderes en Latinoamérica al respecto
El segundo punto de discrepancia con MANTILLA tiene qué ver con una afirmación, no explícita pero que sí se deduce de sus escritos, en el sentido de mantener el Derecho privado aislado del Derecho constitucional. En efecto, aunque tal argumento no se propone abiertamente sino que su trabajo se concentra en formular críticas muy acertadas a la constitucionalización del Derecho privado
Aunque pueda estarse de acuerdo parcialmente con ese planteamiento, fundamentalmente por la colisión de discursos que allí se refleja, no se puede aceptar una posición de aislamiento del Derecho privado, sobre todo en un país cuya Constitución Política claramente establece desde su artículo 1 que “Colombia es un Estado social de derecho, (…)”
La constitucionalización del Derecho privado es un fenómeno que puede ser entendido como “(…) la influencia creciente de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, derechos fundamentales que en su momento fueron desarrollados para regular las relaciones entre el Estado y sus ciudadanos”
Como ya se mencionó, el fenómeno de la constitucionalización del Derecho privado tiene sus cimientos en la corriente del neoconstitucionalismo
El abordaje a profundidad del concepto de neoconstitucionalismo no hace parte del objeto de este escrito pero, por ahora, vale la pena que “(…) Como sucede con otros conceptos de reciente cuño (multiculturalismo, democracia deliberativa, posmodernidad), el neoconstitucionalismo ha abrazado amplios rasgos que inevitablemente lo han conducido a una amplitud semántica que tenemos que reconocer como riesgosa. Algunas de las tendencias adeptas al modelo procuran enmarcar ideas diversas e incluso divergentes de autores provenientes de variadas tendencias surgidas en distintos países y durante muchos años”
Igualmente, debe quedar totalmente clara la animadversión que ciertos postulados del neoconstitucionalismo han provocado en el discurso del Derecho privado, animadversión particularmente asociada a la falta de seguridad jurídica que se ha introducido a figuras clásicas del Derecho privado
De esta manera, la propuesta concreta de este escrito es plantear que la solución para lograr armonizar los discursos de Derecho comercial y Derecho ambiental no se da por la vía de la constitucionalización del Derecho privado desde fuera, es decir, por la imposición de los valores constitucionales de protección del ambiente de la Constitución ecológica al discurso del Derecho comercial, sino por una adecuación y redefinición interna del discurso del Derecho comercial a la luz de los valores que defiende el neoconstitucionalismo.
En efecto, intentar que el Derecho, en general, y el Derecho constitucional, en concreto, retornen al esquema de Derecho legislado, es ir en contravía de la evolución del Derecho después de la Segunda Guerra Mundial
De esta manera, en relación con una adecuada protección jurídica del ambiente desde el Derecho comercial, se propone que la armonización entre Derecho privado y Derecho constitucional no se debe realizar a través de la amalgama de instituciones de cada una de dichas disciplinas sino, precisamente, a través del reconocimiento de la diferencia en cuanto a los discursos de cada disciplina. Para cerrar este apartado, parece importante plantear que las Constituciones son entendidas, actualmente y desde un punto de vista sociológico, como vehículos de legitimidad política y organización de la política en la sociedad moderna
Ello es relevante, pues también se plantea, con fundamento en las ideas de JEREMY BENTHAM, BRADLEY THAYER, NICOLAS DE CONDORCET y JEREMY WALDRON, por oposición al legalismo epistémico de Edmund Burke y Friedrich von Hayek, que las Constituciones deberían depender cada vez menos del criterio de los jueces y propenderse por que sea el poder legislativo, con composición no solo de abogados, el que dicte el contenido de las Constituciones y del Derecho constitucional, pues sus decisiones podrían ser más acertadas que las de los jueces, al ser más pluralistas y poder responder de manera más eficiente a los acelerados cambios que implica la vida actual
La teoría de los fragmentos constitucionales, expuesta por GUNTHER TEUBNER
La teoría de los fragmentos constitucionales consiste, en líneas generales, en entender que, en el mundo globalizado actual, hay multiplicidad de Constituciones, entre las cuales la Constitución Política de cada Estado es simplemente otra Constitución más, pues cada una regula asuntos distintos con métodos, perspectivas y valores diferentes. El asunto no es abordado expresamente por TEUBNER pero es posible entender que, desde la teoría de los fragmentos constitucionales, la Constitución Política de cada Estado estaría en el mismo nivel de jerarquía que las demás Constituciones. Para ser precisos, el asunto no tiene qué ver con un problema de jerarquía sino con el reconocimiento de la diferenciación funcional como criterio para la identificación de discursos distintos dentro del mundo del Derecho
De hecho, en la teoría de los fragmentos constitucionales, el principal efecto que se obtendría es el de poder entender el discurso del Derecho constitucional como un discurso que coexiste con otros discursos en el mundo del Derecho, con lo cual se superarían las dificultades en relación con la sujeción jerárquica del Derecho comercial al Derecho constitucional y a los derechos fundamentales y valores por él defendidos, pues se concebirían como dos discursos distintos, en los cuales ninguno podría pretender superioridad jerárquica sobre el otro.
Si bien ese postulado puede ser el norte hacia el cual deberían enfocarse futuros trabajos, los cuales espero poder realizar, es necesario estar conscientes de que, en el caso concreto del Derecho colombiano actual, aún estamos distantes de poder llegar a plantear efectos inmediatos de esa postura. En efecto, aún hay muchas limitaciones en materia de diferenciación funcional para el contexto colombiano, sin que ello implique acoger irrestrictamente el concepto de alopoiesis formulado por MARCELO NEVES, ya mencionado.
El punto de partida del concepto de fragmentos constitucionales es una nueva pregunta constitucional, pues ante las afectaciones a derechos humanos y otro tipo de afectaciones, provenientes de actores distintos a los Estados, surge la inquietud por hacer ver esas nuevas energías sociales, particularmente visibles en la economía, la ciencia y la tecnología, y limitar sus efectos destructivos. Ejemplo de esto son las violaciones de derechos humanos por corporaciones multinacionales, las afectaciones al ambiente por parte de decisiones de la Organización Mundial del Comercio, OMC, el dopaje en el deporte y la corrupción en la medicina, las afectaciones a la libertad de conciencia en internet, las invasiones de la privacidad por parte de organizaciones privadas, y las crisis sufridas en los mercados de capital globales, entre otros. Se plantea, pues, que los problemas constitucionales ya desbordaron los límites de los Estados-Nación para convertirse en procesos políticos transnacionales y, a su vez, desbordaron el sector político institucionalizado para ubicarse en sectores privados de la sociedad global
TEUBNER acude así, en un primer momento, a la descripción de Constituciones sectoriales dentro del Estado-Nación, al planteamiento de sujetos constitucionales transnacionales, de normas constitucionales transnacionales, y de derechos fundamentales transnacionales, para señalar la existencia de colisiones entre Constituciones y, en consecuencia, a formular su concepto de fragmentos constitucionales.
En concreto, de todos estos elementos entrelazados en la teoría de TEUBNER, interesa destacar el abordaje que hace de los derechos fundamentales transnacionales, por ser el discurso que es necesario comprender frente al Derecho comercial. Al respecto, TEUBNER expone cómo actualmente los derechos fundamentales están detrás del concepto de Estado-Nación, para dejar de ser derechos estrictamente vinculados a Constituciones nacionales y poder ser objeto de afectaciones y de regulaciones por parte de actores y normas transnacionales, respectivamente. En particular, vale la pena llamar la atención sobre su exposición de cómo los derechos fundamentales pueden terminar atando a actores privados transnacionales, gracias a que cada vez se supera más la doctrina de la acción estatal, según la cual los actores privados solo pueden violar derechos fundamentales si algún tipo de acción estatal puede ser identificada en sus actividades, para desplazarse hacia la doctrina de los efectos estructurales de los derechos humanos
TEUBNER plantea esa discusión como base para afirmar que lo realmente importante son las funciones de los derechos fundamentales y, en especial, su diferenciación funcional, teniendo en cuenta que cada sistema funcional incluye a la población entera de individuos, pero estrictamente limitados a su función, de manera que los derechos fundamentales actúan no solo como espacios de autonomía individual sino como garantes para incluir a las poblaciones enteras en los sistemas funcionales. De esta manera, el constitucionalismo societal
Ese constitucionalismo societal o de la sociedad civil en un contexto de globalización se concreta en entender que han surgido constituciones distintas a las de los Estados-Nación, con normas de organización y derechos fundamentales que difieren para cada sistema funcional; las colisiones entre tales Constituciones se presentan como un efecto innegable. Esos son los fragmentos constitucionales, que implican la sustitución del paradigma de Constituciones nacionales por regímenes de sistemas funcionales, con un cambio del paradigma jerárquico por uno heterárquico, donde los conflictos entre Constituciones se resuelven, tanto internalizando las disputas dentro de las decisiones de cada uno de los regímenes en conflicto, como externalizándolos a través de negociaciones entre los regímenes o Constituciones
En últimas, para terminar resolviendo los conflictos entre Constituciones, TEUBNER apunta a aplicar un principio de justicia que él denomina de “sostenibilidad”, que implica que todos los regímenes funcionales tengan en cuenta no solo sus entornos naturales sino todos los entornos relevantes, entendiendo por tales los entornos natural, social y humano de los regímenes transnacionales, todo ello en una concreción de la doble reflexividad que producen las Constituciones, a saber, la reflexividad de la respectiva esfera social y la reflexividad del Derecho. Es labor de cada uno de los fragmentos constitucionales identificar los posibles peligros que crea para sus entornos natural, social y humano, así como sus contribuciones positivas a esos entornos
Desde una perspectiva estricta de Derecho privado en Colombia, sería claro que los particulares no estarían obligados a incluir, dentro de sus contratos, cláusulas de protección al ambiente si no hay ninguna disposición legal que obligue a ello, y un tercero —de acuerdo con lo previsto por el postulado de la relatividad de los actos jurídicos, que caracteriza los contratos, y de conformidad con el cual, salvo excepciones legales, estos “(…) no producen derechos ni obligaciones para las personas enteramente ajenas a su celebración”
Así, un primer hallazgo apunta a entender que el Derecho de contratos colombiano aún no se ha apropiado del concepto de contratación verde para incluirlo en su discurso, pues los esfuerzos sobre el tema han venido principalmente desde la administración de empresas o desde la responsabilidad social empresarial, fenómeno que puede encontrarse como una de las posibles razones para que la contratación verde entre comerciantes en Colombia aún no haya tenido desarrollos importantes, por lo que se plantea la necesidad de que el Derecho comercial incorpore la protección del ambiente en su discurso, para complementar los esfuerzos realizados desde otros discursos.
Un segundo hallazgo apunta a que la herramienta más adecuada para lo anteriormente expuesto es la de desarrollo de una dogmática de nuevo estilo dentro del Derecho
Lo importante, pues, es resaltar que la dogmática jurídica se entiende como un elemento totalmente necesario para el funcionamiento del Derecho, pero siempre teniendo presente que el Derecho debe hacer cambios para acomodarse a las nuevas realidades de la sociedad. Este concepto y la idea de
En efecto, ni el Derecho comercial ni el Derecho ambiental tienen ningún tipo de primacía sobre el otro, sino que deben buscar su acercamiento, bien sea a través de acoplamientos estructurales o de interferencias operativas
De otro lado, en atención a que la Constitución Política colombiana ha sido considerada como una Constitución Ecológica
Como se puede evidenciar, entonces, el asunto constitucional cobra relevancia al momento de estudiar la protección jurídica del ambiente en el Derecho comercial en Colombia
Por las razones anteriormente expuestas, los fragmentos constitucionales de TEUBNER son la base de mi propuesta para dar una adecuada protección al ambiente desde el Derecho comercial de contratos en Colombia. Los fragmentos constitucionales permiten superar la dificultad que se presentó con ocasión de la relación de jerarquía entre Derecho constitucional y Derecho comercial a través de la institución de los derechos fundamentales, pues con ese concepto es posible entender que las Constituciones políticas son solo uno de los tipos de Constitución que hay, pues la complejidad del mundo y de las relaciones sociales en la actualidad llevan a entender la diferenciación funcional del discurso del Derecho comercial y del discurso de los derechos fundamentales como la base para una elaboración de propuesta encaminada a la adecuada protección del ambiente en Derecho de contratos en Colombia. No obstante, es necesario evidenciar la “hiperjuridificación” que la propuesta de fragmentos constitucionales de TEUBNER puede representar.
En efecto, por tal idea de “hiperjuridificación”, se hace referencia al riesgo que puede implicar en la teoría de TEUBNER denominar Derecho a asuntos que en estricto sentido podrían no serlo. Así, muchos de los asuntos que TEUBNER plantea como Constituciones, podrían ser catalogados por algunos como parte de la economía, la ciencia, la tecnología, etc. Tal sería el caso, por ejemplo, de los códigos de conducta empresarial, pues en estricto sentido no serían Derecho, ya que por naturaleza no hacen parte de normas coercibles por parte del Estado o de partes de un contrato, pues no tienen la categoría ni de ley ni de contrato
De esta manera, TEUBNER, quien en sus escritos deposita gran parte de sus argumentos en relación con la protección del ambiente en esos códigos de conducta empresarial
En consecuencia, frente a la problemática de una adecuada protección jurídica del ambiente desde el Derecho comercial y, en concreto, desde los contratos mercantiles, es necesario tener presente que la concepción del contrato como un instrumento ético que permita la garantía de derechos fundamentales o derechos humanos en general ha llevado a que, cada vez, tengan mayor calado trabajos como los del Pacto Mundial de responsabilidad de las empresas en materia de derechos humanos, por ejemplo
Si bien el esquema de responsabilidad social empresarial ofrece ventajas
Así, la solución no está, a mi juicio, en dar vía libre para que una visión que haga primar la protección del ambiente sobre cualquier otra consideración de índole jurídica o económica sea la que impere, por lo que es necesario defender la autonomía del Derecho privado y, en concreto del Derecho comercial, como discurso. En efecto, es claro que debe buscarse el equilibrio entre la protección del ambiente y la inversión privada, fuente de empleo y de la estabilidad económica de un país, y en atención a que parece que ello no es fácil de lograr por la vía de la constitucionalización del Derecho privado desde fuera, parece sensato estudiar el cambio interno del Derecho comercial desde la perspectiva de los fragmentos constitucionales.
Este artículo está adscrito al Grupo de Investigación en Derecho Privado de la Pontificia Universidad Javeriana – Sede Bogotá, y es fruto de la investigación doctoral del autor.
Artículo de investigación.
Se trata de los artículos de RAFAEL E. WILCHES
DURÁN,
Uno de los principales resultados de los
trabajos mencionados apuntó a señalar que: “(…) las
tensiones internas del derecho comercial y el derecho ambiental, así como las
tensas relaciones entre tales ramas del derecho, solo refuerzan la posición que
aboga por la necesidad de superar tales dificultades, principalmente a través
de la comprensión del derecho como un discurso, un producto cultural y un
proceso a la luz del conocimiento científico, en el que se deberían superar las
tradicionales divisiones entre ramas del derecho, para tratar a la naturaleza
como un proyecto objeto del derecho en conjunto”. RAFAEL E.
WILCHES DURÁN,
Cfr. RAFAEL E. WILCHES DURÁN,
Plantea NICOLAS DE
SADELEER que, en cuanto a protección al ambiente se refiere, hay tres
paradigmas, que determinan igualmente tres modelos de protección: el modelo
curativo, el modelo preventivo y el modelo anticipatorio. A grandes rasgos, el
modelo curativo descansa en la responsabilidad civil y mecanismos
compensatorios, ejemplo del cual es el principio contaminador-pagador. El
modelo preventivo es aquel en el que se toma conciencia de que los daños ambientales
no pueden ser reparados con indemnizaciones sino que debido a la naturaleza de
los bienes afectados, la actitud a tomar debe consistir en prevenir la
ocurrencia de tales daños, siendo ejemplo de tal modelo el principio de
prevención. El modelo anticipatorio, que es aquel en el cual se enmarca el
principio de precaución, surge cuando se entiende que muchas veces no hay
certeza sobre la ocurrencia o no de los daños, eje del modelo preventivo, sino
que en no pocas oportunidades nos encontramos ante la incertidumbre,
primordialmente científica, para determinar la ocurrencia o no de daños al
ambiente, por lo cual es necesario anticiparse a tomar medidas de protección, aunque
no haya certeza de la ocurrencia de daños. Los tres principios y, en
consecuencia, los tres modelos o paradigmas tienen un común denominador: la
batalla contra los riesgos ambientales y, por esta razón, deben entenderse como
complementarios y que no pueden funcionar por separado. Cfr. NICOLAS DE
SADELEER,
Cfr. RAFAEL E. WILCHES DURÁN,
Cfr. RAFAEL E. WILCHES DURÁN,
Cfr. RAFAEL E. WILCHES DURÁN,
El término
“adecuadamente” tiene como referente lo expuesto por LUHMANN sobre el mismo. En
efecto, plantea en su obra sobre la dogmática jurídica que “(…) según las
concepciones actuales la totalidad del sistema no puede ser ni una regla de
producción ni un criterio de selección, pero ha de ser representada
‘adecuadamente’ en forma de criterios. Lo que en este caso se define como
‘adecuadamente’ depende del nivel de desarrollo y de la complejidad y, por
tanto, en definitiva del grado de diferenciación social del sistema” [NIKLAS
LUHMANN,
Cfr. ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS,
Cfr. GUNTHER TEUBNER,
“(…) Ante la problemática de la unidad/diversidad humanas se han dado dos posturas enfrentadas —pero, como veremos a continuación, paradigmáticamente confluyentes— que no son válidas y que, por tanto, han de ser rechazadas y superadas (Morin 1973: 236; 1982: 191):
- Por un lado, la posición que opone ‘un principio abstracto e inmóvil de unidad’ a las diversidades que se dan entre individuos y culturas y que considera tales diversidades como ‘simples epifenómenos’. Se trata, pues, de una unidad sin diversidad: de una concepción del hombre incapaz de concebir la diversidad y la diferencia y según la cual la unidad solo puede concebirse excluyendo u ocultando la diversidad.
- Por el otro, la posición que rechaza el principio abstracto e inmóvil de unidad y que le opone ‘una heterogeneidad intrínsecamente ininteligible’. Se trata, pues, de una diversidad sin unidad: de una concepción del hombre incapaz de concebir la unidad y según la cual la diversidad solo puede concebirse excluyendo u ocultando la unidad.
Estas posiciones perciben ‘no a la vez sino alternativamente, o la unidad o la diversidad humana’ (Morin 1993: 60), por lo que, según Morin, ambas concepciones comparten el mismo paradigma disyuntor, ‘propio del pensamiento occidental moderno y según el cual la unidad no puede concebirse más que excluyendo u ocultando la diversidad, y viceversa’ (Morin 1982: 191); ambas concepciones oponen de modo irreconciliable unidad y diversidad, y resultan por ello igualmente estériles. Lo que necesitamos para enfrentar y pensar adecuadamente la cuestión de la unidad/diversidad humanas es un paradigma epistemológico que, en lugar de separar y oponer las ideas de unidad y de diversidad, las una y las comprenda conjuntamente: ‘En el corazón de nuestra cultura y de nuestro sistema de pensamiento falta un paradigma que asociaría lo uno y lo diverso en una concepción fundamental de la
MORIN ha manifestado sobre el particular que “(…) La primera y fundamental complejidad del sistema es asociar en sí la idea de unidad, por una parte y la de diversidad o multiplicidad por la otra, que en principio se repelen y se excluyen. Y lo que hay que comprender son los caracteres de la unidad compleja: un sistema es una unidad global, no elemental, puesto que está constituida por partes diversas interrelacionadas. Es una unidad original, no originaria: dispone de cualidades propias e irreductibles, pero debe ser producido, construido, organizado. Es una unidad individual, no indivisible: se puede descomponer en elementos separados, pero entonces su existencia se descompone. Es una entidad hegemónica, no homogénea: está constituido por elementos diversos, dotados de caracteres propios que tiene en su poder.
La idea de unidad compleja va a tomar densidad si presentimos que no podemos reducir ni el todo a las partes, ni las partes al todo, ni lo uno a lo múltiple, ni lo múltiple a lo uno, sino que es preciso que intentemos concebir juntas, de forma a la vez complementaria y antagonista, las nociones de todo y de partes, de uno y de diverso”. EDGAR MORIN,
Cfr. EDGAR MORIN,
MORIN explica que el
concepto de
Cfr. GUNTHER TEUBNER,
Si bien en este escrito se
utiliza ocasionalmente el término de
Plantea ese autor que:
“(…) nuestro supuesto ‘árbol’ es un verdadero monstruo, con ramas de pino, de
eucalipto, de higuera y de sauce, y para peor con un tronco que cambia de
sustancia con el correr del tiempo. Más que un vegetal terrícola, parece un
delirio de la ciencia ficción. Pero es todavía peor. Porque estas ramas traen
elementos que no vienen del tronco de este árbol, sino de otros árboles distintos”.
RICARDO RABINOVICH BERKMAN,
Cfr. RAFAEL E. WILCHES DURÁN,
Al
respecto, se ha dicho que “(…) el estudio local y global de Derechos
extranjeros invita al Derecho francés a ir más lejos en la instrumentalización
ambiental del contrato y recuerda cuánto el Derecho ambiental tiene necesidad,
según la expresión del profesor GILLES J. MARTIN, de ‘juridiversidad’.
Eso sí, no se puede olvidar que el Derecho francés puede él mismo ser fuente de
inspiración. En efecto, tras el estudio del contrato con finalidad ambiental,
las diferentes contribuciones dejan en la sombra el fenómeno de las
obligaciones ambientales presentes en los contratos clásicos de intercambio con
vocación inicialmente no ambiental. Numerosas en Derecho francés, ellas oscilan
entre las obligaciones subjetivas que reflejan los intereses de los
contratantes y las obligaciones objetivas que reflejan el interés del ambiente.
(…) Sin embargo, reina el sentimiento de que la expansión rápida y creciente de
las obligaciones ambientales, bajo el impulso del legislador y de la práctica,
podría ser una originalidad francesa. Los Derechos extranjeros podrían, por
ejemplo, a futuro, ser sensibles a la importancia de las obligaciones de
información ambiental (…) manifiestas en múltiples campos de la vida
contractual en Francia”. Traducción propia de MATHILDE HAUTEREAU BOUTONNET,
Cfr. MATHILDE
HAUTEREAU BOUTONNET,
Cfr. NATHALIE BLANC &
AGATHE VAN LANG,
NATHALIE BLANC,
MUSTAPHA MEKKI,
Cfr. GILLES J. MARTIN,
GILLES J. MARTIN,
Cfr. PASCAL PUIG,
Cfr. PATRICK MORVAN,
Cfr. ERNEST WEINRIB,
Bajo el interés de que el contrato sea un
elemento no solo de acumulación de riqueza de las personas más acaudaladas, se
destaca la concepción solidarista de los contratos,
encaminada a que las partes contractuales, en el mundo de los negocios, no
sigan solamente su propio bienestar sino que consideren los intereses del otro
y vean el contrato como una aventura común, a largo plazo, en la cual es
necesario que ambas resulten favorecidas. Esta corriente no es algo nuevo sino
que viene siendo propuesta desde el siglo XIX, con no pocas críticas por su
supuesta mezcla de Derecho y moral y por su idealismo y romanticismo, pero aún
sigue recogiendo adeptos. Cfr., para una introducción al tema, MARIANA BERNAL FANDIÑO,
Cfr. FABRICIO
MANTILLA ESPINOSA,
Cfr. FABRICIO MANTILLA ESPINOSA,
Cfr. STEPHEN A. SMITH,
Cfr. GUSTAVO ZAGREBELSKY,
Cfr. DAVID LANDAU,
Cfr. FABRICIO MANTILLA ESPINOSA,
Colombia, Constitución Política, 116
Traducción propia de
JAN SMITS,
Cfr. STEFAN GRUNDMANN,
Cfr. JAIME ARRUBLA-PAUCAR,
Cfr. JUAN JACOBO CALDERÓN VILLEGAS,
Cfr. BEATRIZ ESPINOSA PÉREZ
& LINA MARCELA ESCOBAR MARTÍNEZ,
Cfr. SUSANNA POZZOLO,
Cfr. PAOLO COMANDUCCI,
Así, se menciona cómo “(…)
el neoconstitucionalismo pretende explicar un conjunto
de textos constitucionales que comienzan a surgir después de la Segunda Guerra
Mundial y sobre todo a partir de los años setenta del siglo XX. Se trata de
constituciones que no se limitan a establecer competencias o a separar a los
poderes públicos, sino que contienen altos niveles de normas ‘materiales’ o
sustantivas que condicionan la actuación del Estado por medio de la ordenación
de ciertos fines y objetivos. Además, estas constituciones contienen amplios
catálogos de derechos fundamentales, lo que viene a suponer un marco muy
renovado de relaciones entre el Estado y los ciudadanos, sobre todo por la
profundidad y el grado de detalle de los postulados constitucionales que
recogen tales derechos”. Cfr. MIGUEL
CARBONELL,
LEONARDO GARCÍA JARAMILLO,
Cfr. PEDRO SALAZAR UGARTE,
Cfr. JUAN JACOBO CALDERÓN VILLEGAS,
Cfr., entre otros, MARK
WILDE,
Cfr. MARK WILDE,
Cfr. GUSTAVO
ZAGREBELSKY,
Cfr.
MICHAEL FAURE & ANDRÉ VAN DER WALT, eds.,
Cfr. EUGENIO LLAMAS POMBO,
Cfr. MAYO MORAN,
Cfr. JIŘI PŘIBÁŇ,
Cfr., CHRIS
THORNHILL,
Cfr. ADRIAN VERMEULE,
Cfr. GUNTHER TEUBNER,
Cfr. MARCELO NEVES,
Cfr. RAFAEL BUSTOS GISBERT,
Cfr. GUNTHER TEUBNER,
Vale la pena precisar que ese es el término
utilizado por TEUBNER, que a veces parece no distinguir claramente en ese texto
el concepto de
Cfr. GUNTHER TEUBNER,
Se habla acá de constitucionalismo societal y Constituciones societales, a pesar de que ese adjetivo no ha sido reconocido por la Real Academia Española de la Lengua, como traducción de los términos
En efecto, aunque podría utilizarse el adjetivo “social”, que en su primera acepción de “perteneciente o relativo a la sociedad” coincide con el significado del adjetivo “societal” en inglés, encaminado a significar que algo es perteneciente o relativo a la sociedad o grandes grupos sociales, no es un secreto que en español el adjetivo “social” tiene una fuerte carga ideológica y valorativa detrás de sí, pues se asocia con todo lo relacionado con el socialismo. Así, debido a que ese no es el contenido de la expresión “societal” utilizada por TEUBNER, que apunta a hacer referencia a la sociedad civil en un contexto de globalización, se ha preferido en este texto acudir a ese anglicismo.
Cfr. GUNTHER TEUBNER,
Cfr. GUNTHER TEUBNER,
Cfr. GUNTHER TEUBNER,
GUILLERMO
OSPINA FERNÁNDEZ & EDUARDO OSPINA ACOSTA,
Cfr. RAFAEL E. WILCHES DURÁN,
Concepto expuesto por
LUHMANN, al afirmar que, para la toma de decisiones, obligación del sistema
jurídico, sería necesario combinar tres salidas: i) las decisiones programadas
detalladamente, hasta el nivel de computadora, por vía legislativa
(programación legislativa reforzada); ii) el orden transitivo de todos los
valores relevantes (transitividad limitada); y iii) el proceder de manera
oportunista, es decir, la toma de decisiones con base en los criterios
indeterminados y mudables en cada caso y solo para cada caso (oportunismo
limitado). NIKLAS LUHMANN,
JESÚS IGNACIO MARTÍNEZ GARCÍA,
Cfr. NUBIA C. SALAS,
Cfr. GUNTHER TEUBNER,
Cfr. Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-095-16, 25 de febrero de 2016, magistrado ponente Alejandro Linares Cantillo.
De hecho, si bien a futuro sería interesante poder entender que la relación entre Derecho comercial y Derecho constitucional no puede seguir tratándose bajo parámetros de una relación jerárquica, sino que debería concebirse como una relación heterárquica, no se puede ignorar el paradigma actualmente vigente en Colombia en el sentido de que el Derecho constitucional irradia todo el ordenamiento jurídico.
Cfr. RAMÓN EDUARDO
MADRIÑÁN DE LA TORRE,
Cfr. JOSEF ESSER,
Cfr. LORENZO MOSSA,
Ideas personales fruto de una conversación sostenida con el profesor GUILHERME LEITE GONÇALVES en 2015. Toda la responsabilidad al respecto es del suscrito, no del profesor GONÇALVES.
Por
ejemplo, cfr. GUNTHER TEUBNER,
Cfr. LUCIEN MAURIN,
Cfr. International Organization for Standardization,
Cfr. International Organization for Standardization, ISO,
Cfr. Global Reporting Initiative.
Cfr. LUCIEN MAURIN,