“[E]l verdugo que goza, el mártir que solloza;
[L]a fiesta que sazona y perfuma la sangre;
[E]l veneno del poder soliviantando el déspota,
[Y] el pueblo enamorado del látigo que embrutece”¹

Fuente: (Baudelaire, poema 149-VI).

Introducción

El presente artículo es fruto de diálogos entre las agendas de investigación de los autores sobre la coyuntura política colombiana, desde un enfoque iushistórico y constitucionalista. Luego de varias posibles hipótesis sobre el hiperpresidencialismo en el gobierno Santos, consideramos como la más viable que el presidente (más que el presidencialismo), en virtud de las múltiples reformas a la Constitución de 1991, de un lado, y vía prácticas políticas tradicionales, de otro, incrementó su poder de modo que parece acercarse, sin confundirse, a las experiencias del Ejecutivo en los últimos años de vigencia de la Constitución de 1886. Sin embargo, decimos que no pueden confundirse pues, de todas maneras, el presidente gozaba de un enorme poder en aquel entonces, en virtud del régimen de estado de sitio y la designación directa de mandatarios locales (hasta 1986) y regionales, por mencionar dos casos. Ahora bien, la acumulación de poder le permitió a Santos, como presidente de la República, sacar adelante una negociación de paz y concretarla en una reforma constitucional de amplias dimensiones. Todo esto, en contra de variadas fuerzas políticas poderosas e, incluso, respaldadas por los resultados del plebiscito de 2016 sobre el Acuerdo de paz logrado con las FARC.

En este sentido, si bien los demócratas suelen expresarse en contra de tanta acumulación de poder en una sola persona, en este caso excepcional esa acumulación terminó por jugar a favor de la salida negociada a uno de los peores conflictos armados del planeta.

Para verificar nuestra hipótesis de trabajo primero hacemos una revisión bibliográfica del presidencialismo (como idea regulativa) y del hiperpresidencialismo (como desviación negativa del ideal regulativo) en el contexto latinoamericano en general, y en el colombiano, en especial. Luego, indicaremos cómo la Constituyente de 1991 apuntó a un presidencialismo moderado para dejar atrás el tradicionalismo caudillista, pero que esa intención se fue a traste, paulatinamente, mediante (i) normas transitorias constitucionales que le permitieron al gobierno del presidente Gaviria un poder excesivo sobre el Estado; (ii) reformas constitucionales orquestadas desde los inicios de la vigencia de la nueva Carta, que tienen su cima con el gobierno Uribe; y (iii) prácticas políticas clientelistas que siempre han atado al legislativo a las intenciones del presidente de turno.

Esto nos ubica ante el gobierno Santos, que llegó al poder gracias al apoyo del uribismo, pero en contravía de este último, utilizó todo el poder acumulado, vía reformas y vía prácticas políticas, en pro de un objetivo considerado como prohibido por los sectores más recalcitrantes de la derecha colombiana: negociar un acuerdo de paz con la guerrilla de las FARC. Aquí, especialmente mediante literatura especializada y acudiendo a fuentes periodísticas, queremos demostrar que Santos, fundado en el hiperpresidencialismo configurado por sus predecesores, pudo llevar a cabo el proceso de paz, aprobar un acuerdo y cimentarlo, por lo menos jurídicamente, a pesar de tener diversas fuerzas poderosas en su contra.

Sin embargo, concluimos que si bien en este caso el hiperpresidencialismo permitió un Acuerdo de paz que puso fin a un conflicto armado de décadas con dicha guerrilla, es una apuesta demasiado riesgosa para una democracia republicana.

El hiperpresidencialismo en Latinoamérica y Colombia hasta la Constitución de 1991

Existe una abultadísima literatura que nos cuenta que Latinoamérica² en general, y Colombia³, en particular, ha optado como forma de gobierno por el presidencialismo. Esta literatura ha explorado hasta la saciedad sus orígenes (en la que todos apuntan a Estados Unidos⁴), su evolución y las maneras que esa forma de gobierno se ha asumido en la práctica constitucional. Estamos, pues, ante uno de los temas más trabajados en filosofía política y derecho constitucional en nuestra región, con indagaciones para Argentina⁵, Brasil⁶, Chile⁷, Ecuador⁸, México⁹, Perú¹⁰, entre otros países.

No es menester resumir aquí toda esa amplia literatura, pero para poder avanzar al punto propuesto es necesario mencionar algunos aspectos generales de lo que ya ha sido ampliamente trabajado. Para empezar, en Latinoamérica se han producido desviaciones del modelo presidencial que supone, como ideal regulativo, unas relaciones regladas más o menos horizontales entre los diferentes poderes, aunque con cierta preeminencia del poder Ejecutivo como institución, hacia algo más personalista que supone, en nuestra realidad política, unas relaciones más verticales entre el presidente con los demás poderes, incluso con el mismo Ejecutivo. Esta desviación ha sido denominada de muchas maneras: democracia delegativa¹¹, presidencialismo caudillista, cesarismo¹², presidencialismo nacional-populista¹³, neopopulismo¹⁴, autoritarismo democrático¹⁵, hiperpresidencialismo¹⁶, presidencialismo tradicional¹⁷, entre otras.

Ahora bien, para decir que algo es desviación es porque acaecen dos cosas. En primer lugar, que hay un modelo ideal que permite la comparación y, en segundo lugar, que la desviación se comporta, en este caso en concreto, como una perversión o, por lo menos, como algo negativo frente a la finalidad política. Frente al primer lugar, la comparación se puede hacer frente al modelo de origen, el constitucionalismo estadounidense, que, si bien ha recibido muchas críticas internas, ha logrado más o menos encauzarse dentro de un paradigma republicano gracias a los checks and balances. Sin embargo, consideramos que es más funcional, siguiendo a Hesse¹⁸, comparar el programa normativo (lo que dice la norma) con el ámbito normativo (realidad que intenta ordenar y concretar la norma), sumado a la eficacia instrumental (si se cumple realmente lo dicho en la norma) y la eficacia simbólica (cómo termina la norma emitida circulando para la gobernanza¹⁹). En este sentido, el presidencialismo como ideal regulativo, busca ser una forma de gobierno dentro de un modelo de Estado democrático, pero cuando el programa normativo del presidencialismo no encauza ni socializa el ámbito normativo de la democracia dentro del Estado, sino que por el contrario la pone en duda, estamos ante una desviación del estándar. Como escribió Restrepo:

“Pienso en las nociones contemporáneas de pluralismo y democracia participativa, que en Colombia, aunque un poco confusamente, sin embargo, saturan cada día más densamente la atmósfera política. De abajo hacia arriba se expanden intermitentes ondas de tremor popular, que si no encuentran resonancia en los altavoces del ‘establecimiento’ pueden en impreciso momento sorprender y perturbar el sueño de sus moradores. Pluralismo y democracia participativa en el fondo implican más amplia y mejor distribución de poder político hacia la sociedad. Es decir, socialización del poder”²⁰.

Frente al segundo lugar, la literatura constitucionalista revisada es unánime en considerar que esta desviación ha sido perversa en tanto que el presidencialismo desbocado (más personalista que institucional, más vertical que horizontal²¹) termina por poner en entredicho dos principios elementales y constitutivos de todo Estado moderno y que son la esencia del republicanismo: un gobierno de las instituciones y sus reglas, y no de las personas; y la separación de poderes que evite su concentración en una sola institución, o peor aún, en una persona.

En este momento nos preguntamos: ¿por qué en Latinoamérica se ha presentado esta desviación con asiduidad? La respuesta es demasiado compleja como para reducirla a un solo orden; incluso, la respuesta parte del modelo económico y político global, con su consecuente crisis de la formación ciudadana, de la representación política y, por ende, de la democracia. No obstante, a pesar de saber que la respuesta implica elementos globales, es claro que ella pasa necesariamente por la debilidad de lo público, no solo en el Estado, sino también en la sociedad civil de la región.

“La permanente inestabilidad de las instituciones políticas en América Latina; la fragilidad de los partidos políticos; la debilidad de los mecanismos que regulan la relación entre el Estado y la sociedad; la ausencia de canales para que el ciudadano tenga la capacidad de presentar demandas sociales, cooperar en el ejercicio cívico de la democracia, participar en las decisiones políticas más importantes y ejercer el control sobre los poderes del Estado, y principalmente sobre el Parlamento, son algunos de los factores que suelen estar presentes en las crisis políticas que facilitan la concentración del poder y la existencia de regímenes políticos marcadamente presidencialistas. A su vez, estos regímenes, nacidos de vacíos y definiciones estructurales, son causa de crisis políticas que expresan la debilidad de la sociedad civil”²².

En este sentido, Colombia no ha sido la excepción. Para empezar, nunca ha obrado un modelo de gobierno diferente al presidencial en nuestra historia constitucional, salvo los casos de las juntas de gobierno del primer constitucionalismo neogranadino (1811-1815)²³, el gobierno colegiado de 1863 (mientras se redactaba la Constitución de Rionegro) y la junta militar (entre 1957-1958, luego del derrocamiento del dictador Rojas Pinilla). Incluso, no ha habido estudios o proyectos serios, salvo algunas propuestas e ideas expresadas solitariamente en el pasado²⁴ y en la actualidad²⁵, sobre modelos de gobierno diferentes²⁶. Podríamos decir que el presidencialismo está atado a la historia constitucional y a las costumbres políticas colombianas, de tal manera que hace parte de un constitucionalismo histórico²⁷, pero ante la experiencia de los peligros de la desviación se clamó en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, por una reforma al modelo: “No se trata de proponer un régimen parlamentario que sería anacrónico para Colombia”²⁸, sino un presidencialismo moderado²⁹.

Entonces, respondiendo a este historicismo, la Constitución de 1991³⁰ apuntó, como era de esperarse, a un presidencialismo, pero para evitar la desviación totalitaria ya vista, riesgo siempre posible atendiendo la cultura política que nos caracteriza, el constituyente planteó un modelo de gobierno intermedio entre el hiperpresidencialismo (presidencialismo con el máximo poder de concentración en el presidente) y el atenuado (presidencialismo con el mínimo nivel concentración en el presidente); esto es, apuntarle a uno moderado³¹. En otros términos, se estableció un sistema de ramas y órganos con funciones diferenciadas (ya no tanto de división de poderes), pero con preeminencia política del Ejecutivo frente a las demás ramas y del presidente dentro del poder Ejecutivo. Para evitar sus desmanes se incluyeron algunos elementos propios del modelo parlamentario³² y se estableció un sistema de pesos y contrapesos que giraban en torno a una estructura o columna vertebral, siguiendo una alegoría corporal. Esa columna, que sostenía el edificio de los pesos y los contrapesos frente a la preeminencia presidencial, era la prohibición de reelección inmediata³³ y un período que duplicase al del presidente en los órganos que, de alguna manera, podrían controlarlo (el famoso dos por uno). De esta manera, por más mesiánico y popular que fuese el presidente elegido, tendría serias dificultades para mantener durante su mandato un control total de las instituciones públicas.

Del presidencialismo moderado al hiperpresidencialismo

Desde el primer gobierno presidencial, bajo la nueva Constitución, empezó un proceso de concentración de poder en el presidente en dos vías, una normativa y otra fáctica (o de práctica institucional).

De la primera de las vías, expuesta en un trabajo anterior³⁴, basta recordar que durante el gobierno Gaviria [1990-1994], con ocasión de la negociación conducente a la creación de la nueva Constitución y una vez esta fue expedida, surgió, gracias a las normas transitorias, como el 5º³⁵ y la creación de la Comisión Especial Legislativa³⁶, un cesarismo presidencial³⁷ que solo los segundos mandatos de Uribe y Santos pudieron igualar. Esta tendencia continuó con los gobiernos que le sucedieron, en los cuales se dio un proceso de reformas constitucionales propiciadas desde el Ejecutivo, pero aprobadas por el Congreso, que acercaban —sin confundirse— el modelo presidencial vigente al que rigió bajo la remendadísima Constitución de 1886³⁸, una especie de vuelta al historicismo que se intentó controlar en 1991³⁹, como si volver a las viejas costumbres políticas fuese nuestro fatal destino. Al respecto, recordemos la anécdota de Carlos Martínez sobre el presidencialismo en la Constitución original de 1886:

“ahora comprendemos una palabra profunda del señor Caro, cuyo sentido se nos había escapado antes. Elaborada ya la Constitución actual, alguno de los delegatarios se acercó, con la debida timidez, al maestro y le dijo: ‘Me parece que hemos hecho una Constitución monárquica’. ‘Desgraciadamente electiva’ fue la respuesta”⁴⁰.

Es que bajo la Constitución de 1886 “nunca el poder presidencial fue más fuerte, rico, poderoso, [y] bajo unas fuerzas armadas bajo su mandato”⁴¹; sin embargo, nuestra hipótesis es que, fruto de las reformas constitucionales a la Carta de 1991 y las prácticas políticas el presidente Santos (más que el presidencialismo) logró acumular tanto poder que, en buena medida, parece acercarse, sin confundirse, al de los últimos años de la Constitución de 1886, es decir, al modelo que la Carta original de 1991 quiso moderar.

En el tema que nos ocupa, el de la concentración de poderes en el presidente, el reformismo logró su cima con el gobierno de Álvaro Uribe, cuando se modificó, acorde con su modelo político⁴² y aprovechando su control casi que absoluto del Congreso (altamente cuestionado en aquel momento⁴³), el cambio de la misma columna vertebral de pesos y contrapesos ya expuesta. En contravía de las lecciones que nos ha dado la historia constitucional sobre lo inconveniente que ha sido para nuestra democracia la reelección presidencial⁴⁴, el Congreso modificó la Constitución para permitirla de manera inmediata⁴⁵, es decir, abriendo el paso a dos mandatos consecutivos de quien ejercía el principal cargo del Estado, pero sin afectar el período de los órganos de control, todo con el beneplácito de la Corte Constitucional (mediante Sentencia C-1040 de 2005), bajo sombras de haber sido, en alguna medida, cooptada⁴⁶. De esta manera, al permitirse la reelección y, por ende, al igualarse el período del presidente con el de los órganos que podían servirle de contrapeso, la columna vertebral del presidencialismo moderado (ya golpeado por reformas previas en anteriores gobiernos) terminó derrumbándose de una vez por todas, y con ella el sistema de pesos y contrapesos se desfiguró por completo. (Re)Apareció así, con claridad normativa, el hiperpresidencialismo con el control o la cooptación de la Comisión Nacional de Televisión, de la Junta Directiva del Banco de la República, de la Corte Constitucional, de la Procuraduría General de la Nación, de la Defensoría del Pueblo, de la Fiscalía General de la Nación y así de todos lo demás órganos estatales de carácter nacional⁴⁷.

Pero sería una mirada incompleta observar ese continuo proceso de concentración de poder solo desde las reformas constitucionales, lo que supone que desviemos la mirada en este momento a la forma como ha operado, institucionalmente, el presidencialismo; esto es, a la vía fáctica.

Hay que empezar recordando que el presidente tiene, en el mundo de la vida, poder real de reforma constitucional en tanto que la historia y la práctica política nos han mostrado que el Congreso, poder constituyente derivado según la Constitución de 1991, siempre se ha puesto al servicio del presidente (cooptación) a cambio de favores de todo tipo que solo el Ejecutivo puede suministrar, asunto que ha sido ampliamente registrado por la literatura especializada⁴⁸. Estas prácticas de vasallaje transaccional (sometimiento acomodaticio del legislativo mediado por el pago de prebendas y la aplicación de incentivos selectivos) son propias del clientelismo ⁴⁹, que es la manera tradicional, pero no por ello deseable ni eficiente, que han regido las relaciones políticas en nuestro país.

Ahora, podría pensarse que el clientelismo tiene una faceta positiva, pues supone una manera de repartición (aunque no es la ideal ni la mejor) de los bienes y los servicios públicos; que es una forma que evita, según algunos, el populismo⁵⁰. También obliga al presidente a negociar con los congresistas para mantener su predominio y llevar a buen término su agenda legislativa, por lo cual parecería que el clientelismo limitara en alguna medida un presidencialismo abusivo.

Sin embargo, los efectos negativos del clientelismo y de la cooptación del Congreso son mayores que los positivos. Primero, no todos están de acuerdo en que el clientelismo, por lo menos el asociado al presidencialismo en la era Uribe, haya evitado el populismo, antes bien, lo fortaleció, lo que ha sido denominado neopopulismo⁵¹, atendiendo los nuevos contextos sociales y políticos. Segundo, no podría pensarse que el clientelismo ha limitado el hiperpresidencialismo y damos dos argumentos para ello. El primer argumento es que la experiencia muestra que el presidente tiende a ganar siempre que negocia, y que los congresistas, habituados al clientelismo, no dejarán de negociar independientemente de los recursos que tenga a la mano el Ejecutivo. Incluso, los congresistas han negociado para entregar al presidente nuevas potestades a futuro, que son las mismas que le darían valor a los parlamentarios en las negociaciones con el Ejecutivo de no ser entregadas, de manera tal que se deprecia su activo mismo por la mala negociación de los parlamentarios de la coalición, abaratando así el precio de la cooptación con el tiempo. Es que el parlamentario solo tiene incentivos políticos si negocia, al precio que sea, con el Ejecutivo, pues de otra manera no podría influir en las políticas públicas ni obtener rendimientos de cualquier índole que le permitan continuar su carrera política clientelar; de allí que la oposición nunca ha sido, ni será, lo suficientemente fuerte como para limitar el presidencialismo⁵².

El segundo argumento es un error de concepción práctica: creer que la negociación clientelista termina obligando positivamente al presidente a negociar. Se parte del mismo prejuicio que cree que en política las cosas se evalúan por el corto plazo y el resultado inmediato, y no a largo plazo y el resultado en el mismo sistema institucional. En consecuencia, podemos decir que el clientelismo permitió la acumulación de poder; una acumulación sin retorno del poder público en cabeza del presidente.

Así, mediante el clientelismo, el presidente ha tenido acceso real al poder de reforma constitucional, en tanto que la Constitución le permitió al Congreso reformar la Carta, cosa que hizo el Constituyente, pues creyó ingenuamente que con la nueva Constitución surgirían nuevos liderazgos políticos y nuevas maneras de hacer política, lo que permitiría confiar en el legislador que surgiría de las urnas luego de 1991. Esto fue uno de los grandes yerros del Constituyente, que a duras penas ha limitado parcialmente la Corte Constitucional mejorando así, de alguna manera, nuestra democracia⁵³, a través de la exigencia de deliberación real en el trámite de aprobación⁵⁴ y con el test de sustitución constitucional⁵⁵.

Estas continuas reformas constitucionales, hasta llegar a la ruptura de la columna vertebral del sistema moderado del presidencialismo bajo el gobierno Uribe, terminó por desviar la ideología republicana de la Constitución. Estas reformas, propias del fetichismo legal o síndrome normativo que padecemos⁵⁶, llevó a que el poder esperanzador de la Constitución original, su capacidad de servir de conjuro⁵⁷ ante los graves hechos que le dieron origen se fuera desvaneciendo poco a poco. Esto supone reconocer que la actual Constitución que nos rige se ha separado, y en mucho, de aquella de 1991.

Pasamos de una constitución de convergencia y pluralista (la primera en la historia de Colombia según Valencia⁵⁸) a ser, nuevamente siguiendo el historicismo constitucional, una de carta de batalla⁵⁹ o constitucionalismo mayoritario que brilla por sus cuatro características: primero, “las constituciones no son de consenso, sino impuestas por la mayoría”; segundo, “no hay límites al principio mayoritario, sino el poder de la mayoría es absoluto”, de forma tal que la Constitución ya no es un freno al poder sino un instrumento de poder; tercero, “se quiebra la separación de poderes”, pues el poder ejecutivo coloniza todas las instituciones públicas en nombre del pueblo (poder mayoritario absoluto); y cuarto, “la minoría está impedida de convertirse en mayoría”⁶⁰, pues el Estado mismo no permite una competencia libre y justa al descalificar y desbaratar, de entrada, cualquier oposición al poder de turno.

De esta manera, surgen gobiernos amparados en una constitución remendada a medida e interpretada, más o menos, según los gustos del establecimiento, uno que va más allá del presidente, pero que lo tiene como el centro de sus políticas, que confunden en múltiples ocasiones soberanía y poder constituyente con la manifestación de la voluntad popular en las elecciones presidenciales; lecciones regidas por discursos falaces y mesiánicos, fundados en el miedo y el odio a grupos o conceptos abstractos⁶¹.

En conclusión, el espíritu original de la Constitución de un presidencialismo moderado se ha ido esfumando gracias a las reformas constitucionales desde el Congreso, pero preparadas desde el Ejecutivo, sumado a la práctica institucional tradicional clientelista, lo que significó volver atrás, esto es, un hiperpresidencialismo con una Constitución ya no de convergencia, sino de batalla, lo que agregó un componente adicional altamente peligroso. Esto significa, por lo que hemos visto en otros países, la cooptación del tribunal constitucional que, por demás, supone aún más una reducción de la importancia del voto del congresista en coalición. Nos explicamos: entre más poder entregaba el Congreso al presidente, más se depreciaba el voto del congresista con el tiempo. Sin embargo, el hiperpresidencialismo resultante de la concentración de poder, por las dos vías ya vistas, abrió las puertas a una nueva forma de ejercer el poder bajo el manto de validez que aporta la misma Constitución: la cooptación del tribunal constitucional, lo que implica que ya no es tan necesario el control del Congreso, aunque nunca dejará de serlo, con lo que el valor de negociación de este último vuelve a reducirse una vez más.

En este sentido, está claro que el “nuevo constitucionalismo latinoamericano”⁶², si bien pudo haber tenido buenas intenciones en sus orígenes, con un espíritu reformador que aún mantienen algunos jueces progresistas en la región⁶³, terminó fortaleciendo el constitucionalismo abusivo⁶⁴ y el autoritarismo democrático⁶⁵ o hiperpresidencialismo⁶⁶ vía reformas y prácticas corruptas⁶⁷, que llegan al punto de ver como urgente cooptar el poder judicial y, especialmente, los tribunales constitucionales. Veamos.

Es que en el hiperpresidencialismo latinoamericano suele ocurrir que el máximo poder ha usurpado la órbita de acción del tribunal constitucional. El tribunal constitucional, se pone al servicio del presidente, supeditando los principios y los valores constitucionales a los intereses del régimen, con lo cual deja de cumplir su función de contrapeso al poder y su rol de protector de los derechos humanos y políticos requeridos en una democracia para que funcione como tal. Claro está que este control del poder concentrado sobre el tribunal no se expresa en todos los asuntos del cooptado, sino solo en los que tienen una relevancia directa en los intereses más inmediatos del presidente. Esta supuesta independencia frente a la generalidad de los asuntos le da un aire de democracia a las instituciones públicas, y más aún si se permite que en los órganos cooptados, como el propio tribunal, haya una minoría opositora, pero una que cuantitativamente no ponga en peligro la toma de decisiones por parte de la mayoría cooptada. De esta manera, el gobierno del unanimismo ideológico se camufla como gobierno pluralista y el hiperpresidencialismo como presidencialismo moderado, incluso disminuyendo la necesidad de controlar el Congreso, en especial para permitir una reelección continua del presidente-mesías.

Esta hipertrofia de la democracia, a partir de la deriva autoritaria del nuevo constitucionalismo latinoamericano, es uno de los mayores responsables de la crisis política de la región⁶⁸. En cierta medida, la predicción de Schmitt se hizo realidad, pero no en el contexto de la Constitución de Weimar ni en las democracias parlamentarias, sino en las latinoamericanas presidencialistas de tribunales constitucionales cooptados por el Ejecutivo que declaran inconstitucionales los pesos y los contrapesos constitucionales, lo que permite la acumulación de poder por parte del presidente. Como alguna vez lo advertimos⁶⁹, el neoconstitucionalismo abre tanto las interpretaciones que puede hacer colapsar nuestra incipiente democracia al debilitar, vía interpretación, los pesos y los contrapesos, ya que “los jueces constitucionales se erigen en los intérpretes supremos no ya de la Constitución, sino de vagos principios iusnaturales o metapositivos que la superan y someten”⁷⁰. Esto hace de dicho tribunal un tesoro para los intereses del Ejecutivo en crecimiento abusivo en la región⁷¹.

Entonces, una forma de contrarrestar este riesgo pasa por una democracia más fuerte:

“El segundo riesgo se deriva del hecho de que así como la justicia constitucional puede jugar un papel importante en la preservación o la ampliación de la democracia, tal como lo demuestra el caso colombiano, una democracia vigorosa también es necesaria para contener los potenciales desmanes de una justicia constitucional robustecida. Hasta el momento la Corte Constitucional ha desempeñado un papel protagónico en la materialización de los postulados constitucionales y precisamente por esta razón, la amenaza de cooptación de este organismo por parte de sectores interesados en detener el proyecto transformador prefigurado en la Constitución tiende a crecer. Esto representa dos problemas: en primer lugar, sin una democracia vigorosa es más difícil contener los intentos de cooptación de la justicia constitucional por parte de fuerzas retardatarias. Y en segundo lugar, si esta cooptación llega a darse, con una democracia débil incapaz de controlar a la Corte, no es difícil imaginar el estancamiento e incluso el retroceso de las conquistas alcanzadas por la vía judicial”⁷².

Pero esa democracia fuerte pasa, a su vez, por impedir, desde el programa y el ámbito normativos, el hiperpresidencialismo, haciendo eficaz los pesos y los contrapesos.

El hiperpresidencialismo en el gobierno Santos y el proceso de paz

Volviendo al caso colombiano, todas esas reformas prepararon un ambiente de gobierno con escasos límites, bajo la apariencia de institucionalidad mayoritaria que debía ser el que predominara en el período presidencial 2010-2014. Ya sabemos las intenciones del uribismo de que quien gozase de ese ambiente de gobierno sin límites fuese Álvaro Uribe en un tercer mandato. Sin embargo, al verse frustrada la iniciativa de un referendo constitucional para permitir tal cosa, por motivos que todos conocemos —y que mostró que los intentos de cooptación de la Corte por parte del uribismo no funcionaron del todo—⁷³, terminaría siendo su sucesor Santos, quien quedaría entronizado como el nuevo monarca, pues en el fondo estábamos cerca de una monarquía electoral con período de 8 años (por la posibilidad de reelección). El sucesor designado fue alguien que supo navegar en las aguas uribistas, pero una vez en el poder rompió amarras con su matriz política que lo catapultó. Pero lo que queremos aquí resaltar es que, por paradojas de la historia, los gobiernos presidenciales previos, en especial el de Uribe, trabajaron para acumular el poder público en la figura del presidente, pero todo ese poder terminó en manos de alguien a quien el uribismo, al poco tiempo de su posición, calificó de “traidor”⁷⁴.

De este modo, el amplio poder presidencial que le otorgan las constituciones para hacer la paz o la guerra, tiene en los dos gobiernos del presidente Santos una concreción de antología. En efecto, si con los dos gobiernos del presidente Uribe (con Santos como ministro de Defensa) el Ejecutivo pudo “hacer la guerra” combatiendo militarmente a los grupos armados al margen de la ley, en particular la guerrilla de las FARC, el gobierno Santos pudo “hacer la paz” dentro del marco constitucional. Esto también fue posible gracias a las reformas constitucionales como el llamado FastTrack, que fueron respaldadas por el Congreso, y en general recibieron juicios de constitucionalidad favorables por parte de la Corte Constitucional en su momento.

Ahora bien, Santos hizo lo impensado para su matriz uribista con todos los poderes recibidos: negociar un acuerdo de paz con las FARC en contravía de muchas fuerzas políticas y de los odios que el conflicto armado dejó cosechados⁷⁵. No es menester hacer una historia de cómo fue el proceso de negociación y cómo terminó en el famoso Acuerdo de la Habana, pues sobre ello hay abundante literatura, pero sí resaltar que ese logro, que le mereció el Premio Nóbel de la Paz en 2016 entre muchos otros reconocimientos⁷⁶, se explica en muchos sentidos, a saber: (i) la sagacidad de un político que se convirtió en uno de los más notables estadistas en la historia del país, independientemente de compartir o no los resultados de su gobierno⁷⁷; y (ii) el control que logró del Estado justo por el hiperpresidencialismo que se empezó a diseñar mucho antes de su gobierno⁷⁸. Es este último punto sobre el que quisiéramos concentrar las siguientes páginas.

El reformismo constitucional de Santos

Juan Manuel Santos fue un exitoso ministro de Defensa en el segundo período presidencial del gobierno Uribe (2006-2010), quien le propinó los mayores golpes militares a la poderosa guerrilla de las FARC. Luego de la sentencia de la Corte Constitucional del año 2010 que le impidió a Uribe postularse para un tercer período inmediato, y al parecer sin contar con un plan “B”, el uribismo tuvo que escoger a Santos como su candidato a escasos tres meses de las elecciones presidenciales. Con el apoyo de Uribe, Santos logró la presidencia en una segunda vuelta electoral al derrotar en segunda vuelta al candidato de centro derecha Antanas Mockus, y con una de las mayores votaciones en la historia del país (9.004.221 de votos, correspondientes al 69,05% de la votación total).

Desde el inicio de su mandato gozó de amplias mayorías en el Congreso, gracias a que logró conformar una coalición de los partidos que ya apoyaban a Uribe, a la que se sumó el Partido Liberal⁷⁹. Esto le permitió impulsar varias reformas constitucionales y legales desde el inicio de su primer gobierno.

Ya nos hemos referido al intenso uso del mecanismo de reforma constitucional que ha caracterizado la historia institucional del país. En el caso de las dos administraciones de Santos, no solo hubo un número importante de reformas a la Constitución, sino unas de las más influyentes en términos de diseño institucional y de articulación de las tres ramas del poder público bajo la batuta gubernamental: las que dieron forma jurídica al Acuerdo de paz con las FARC y las que intentan implementarlo.

Tan solo en términos cuantitativos, el contraste entre las reformas constitucionales de las dos administraciones de Uribe y Santos es de interés: en los 8 años que estuvo Uribe en el poder se aprobaron 14, mientras que en las dos administraciones de Santos se promulgaron 19 actos legislativos.

Dentro de las reformas que logró aprobar Santos se destacan la del sistema de regalías, que ahora le da una mayor participación a los departamentos en los ingresos provenientes del aprovechamiento del subsuelo, que, pese a las disputas iniciales con gobernadores y alcaldes, al final pudo concertarla. Se afirma que con esta reforma el Ejecutivo nacional habría obtenido el respaldo de los gobiernos de las entidades territoriales y el beneplácito de los congresistas de cara a la reelección del año 2014, dados los enormes recursos que empezaron a circular en los territorios que estos representan o en donde fueron elegidos. De este modo, esta reforma habría ayudado a fraguar una cierta colaboración entre el gobierno nacional y los gobiernos territoriales en beneficio político del primero⁸⁰.

Santos también logró aprobar la controvertida reforma constitucional de la “sostenibilidad fiscal”, iniciativa del final del gobierno de Uribe que buscaba limitar los efectos de las sentencias en materia de derechos en cuanto a su impacto en las finanzas estatales. La enmienda se morigeró con respecto a la propuesta inicial y, finalmente, no se aprobó con todas las limitaciones a los jueces que la iniciativa buscaba⁸¹. De igual manera, se aprobó la reforma constitucional del equilibrio de poderes del 2015, que fue un intento de retornar algunos pesos y contrapesos que se perdieron en los últimos años, pero que entraría a regir con el siguiente mandato presidencial. De manera que puede decirse que Santos, quien usó plenos poderes por vía normativa y vía fáctica, decide recortar esos poderes para que no los usara quien le sucediera, previendo la llegada al poder, nuevamente, del uribismo⁸².

Pero, sin duda, las reformas de mayor envergadura fueron aquellas que lograron poner en marcha el Acuerdo de paz con la entonces guerrilla de las FARC. En efecto, no solo consiguió que el Congreso aprobara el Acuerdo firmado con esa guerrilla luego de la derrota del Ejecutivo en el plebiscito de 2016, en el que los ciudadanos votaron en contra del acuerdo por un estrecho margen⁸³, sino también la aprobación de la reforma constitucional del FastTrack, que modificaba el procedimiento para tramitar actos legislativos y leyes relacionados con dicho Acuerdo, y, además, facultaba ampliamente al gobierno para dictar decretos en la misma línea. Más adelante volveremos sobre estas reformas.

La participación del Ejecutivo en la conformación de otros órganos

Aunque el diseño institucional de la Constitución de 1991 previó la participación del Ejecutivo en la conformación de otros órganos del Estado, ya vimos como la reelección presidencial aprobada con el impulso del primer gobierno del presidente Uribe trastocó esa arquitectura al eliminar el famoso dos por uno. También durante las dos administraciones del presidente Santos, el Ejecutivo tuvo amplia participación en la configuración de otras instituciones. Por ejemplo, logró postular tres ternas para igual número de sillas en la Corte Constitucional, que está integrada por nueve magistrados: una en el 2015 y dos en el año 2017⁸⁴. De este modo, un tercio de la corporación alcanzó a ser propuesta directamente por el presidente, cuando el diseño original de la Constitución, que establecía períodos de ocho años a los magistrados y cuatro al presidente, hacía que estos no coincidieran, de modo que el Ejecutivo solo alcanzaba a postular uno o máximo dos, salvo las excepciones de magistrados que no terminaran su período por falta temporal o absoluta⁸⁵. Esta participación gubernamental, como veremos más adelante, habría contribuido a la favorabilidad del Tribunal con las reformas constitucionales relacionadas con los Acuerdos de Paz con las FARC. Sin embargo, tal incidencia en el número de magistrados cercanos al presidente, como ya se dijo, también ocurrió con los dos períodos del presidente Uribe.

Además, dado que el gobierno tenía mayorías en el Senado, órgano que elige a los magistrados de la Corte, se hablaba de la importancia del visto bueno del Ejecutivo en las elecciones de 5 magistrados más entre el 2010 y el 2018; sin que con esto se quiera decir que todos los finalmente designados hayan gozado de la completa simpatía o el apoyo gubernamental⁸⁶. Tal injerencia, directa o indirecta en la conformación del Tribunal Constitucional, logró que creciera la percepción de que la Corte tendía a “favorecer” al Ejecutivo de la mano de fallos que respaldaban la constitucionalidad del proceso de paz de La Habana para finales del año 2017; ambiente que en buena medida fue promovido por la oposición al gobierno, liderada por el senador y expresidente Álvaro Uribe.

Esta conformación de la Corte que se surtió bajo los gobiernos Santos llegó a ser definitiva en el juicio de constitucionalidad a las reformas constitucionales del Fast Track, a tal punto que cuando el presidente integró las ternas del año 2017 se planteó su preocupación por el “compromiso de los nuevos magistrados con la paz”. No obstante, cabe anotar que el respaldo de la Corte ya venía siendo mayoritario al proceso de paz desde antes de que el gobierno lograra incidir en la elección de varios de los nuevos magistrados de dicha Corte.

En suma, el cambio abrupto en el diseño institucional que produjo la reforma constitucional de la reelección presidencial bajo el gobierno Uribe, le permitió a Santos incidir en la conformación del Tribunal por la vía de postular magistrados, y también que un Senado favorable a su gobierno definiera la suerte de otros más. Esto, adicionado a los fallos favorables a la paz muestran el impacto del hiperpresidencialismo que, paradójicamente, consolidó previamente el uribismo.

El Congreso y la Corte Constitucional ante los acuerdos de paz con las FARC: 2016-2018

Desde el inicio de su período presidencial, Santos empezó a desmarcarse del expresidente Uribe. Normalizó las maltrechas relaciones diplomáticas con los países vecinos, así como con las altas cortes (en especial con la Corte Suprema de Justicia que terminó siendo la piedra en el zapato en el segundo mandato de Uribe), y luego anunció que se habían iniciado unos acercamientos con miras a negociar la paz con la guerrilla de las FARC, guerrilla que era el caballo de batalla de las políticas guerreristas de Uribe. Así, en breve, Santos empezó a recibir las críticas del expresidente Uribe, quien rompió definitivamente con el nuevo gobierno y calificó de “traidor” al nuevo mandatario, a quien ayudó a elegir.

Santos se postuló a un segundo mandato consecutivo en el 2014 y ganó la presidencia en una campaña altamente disputada con el candidato uribista Oscar Iván Zuluaga. En esa ocasión, los resultados de las elecciones al Congreso no le fueron tan favorables como en el 2010, pues el Partido Conservador se retiró de la coalición de gobierno, dejando así al Ejecutivo con una mayoría relativa de un 46% de las curules en su apoyo. No obstante, en las reformas relacionadas con la paz, lograría hasta de un 64% de los apoyos gracias a la participación de sectores independientes⁸⁷.

Las conversaciones de paz entre el gobierno Santos y las FARC iniciaron formalmente en el año 2012. Luego de intensas y complejas negociaciones llevadas a cabo en La Habana, Cuba, las partes firmaron el Acuerdo final el 30 de septiembre de 2016 y decidieron que este se sometería a un plebiscito. El Congreso aprobó el proyecto de ley que convocaba a este mecanismo de participación ciudadana, que, por disposición constitucional, debía ser examinado por la Corte Constitucional antes de que se surtiera la respectiva convocatoria a la ciudadanía. La Corte, en su sentencia C-379 de 2016 con ponencia del magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, declaró que el proyecto estaba ajustado a la Constitución, aunque hizo la salvedad de que dicha consulta era de naturaleza política y no jurídica, y aclaró que tampoco suponía una reforma a la Constitución. Así, este fallo se convirtió en un primer respaldo de la Corte al proceso de paz, y así fue leído por las fuerzas políticas opositoras a este proceso, principalmente los partidarios del Centro Democrático, partido que fundó Uribe una vez rompe con Santos.

Pocos meses antes, gracias a las mayorías que respaldaban al gobierno Santos y al proceso de paz⁸⁸, el mismo Congreso había aprobado el controvertido Acto legislativo 01 de 2016 “Acto legislativo especial para la paz”, que estableció un procedimiento abreviado para tramitar las reformas constitucionales y legales que requiriera el Congreso para implementar el Acuerdo de paz con las FARC, y también dotaba al Ejecutivo de amplios poderes para dictar los decretos necesarios en esa misma línea⁸⁹.

Esa reforma constitucional de mediados del 2016, o FastTrack, condicionó su validez a los resultados del “mecanismo de refrendación” de los acuerdos. El plebiscito acordado finalmente se llevó a cabo el 2 de octubre de 2016 y el “No” prevaleció sobre el “Si” por una diferencia de 53.894 votos. El triunfo del “no” fue rápidamente capitalizado por la minoría opositora a Santos y al proceso de paz en el Congreso, que pidió una inmediata renegociación de lo acordado. Cuando todo parecía perdido, Santos recibió la noticia de ser el ganador del Premio Nobel de la Paz, lo que parecía darle un poco de oxígeno en el plano doméstico. Como buen estadista, pronto convirtió la derrota en una oportunidad: si bien el referendo solo tenía valor político por mandato de la Corte Constitucional, Santos se reunió con los líderes del “no” en el plebiscito y les propuso a las FARC renegociar el Acuerdo firmado en octubre, tratando de incorporar algunas de las peticiones de la oposición. Las FARC accedieron a renegociar y finalmente llegaron a un segundo Acuerdo, que se firmó el 24 de noviembre, que tampoco satisfizo a los opositores uribistas⁹⁰.

Para el final del año 2016 parecía que el Acuerdo de paz estaba bloqueado jurídica y políticamente, pero pronto aparecerían el Congreso y la Corte Constitucional para contribuir al “desbloqueo”⁹¹. Gracias al apoyo de las mayorías del Congreso⁹², Santos logró que este “refrendara” el 3 de diciembre de 2016 el segundo Acuerdo firmado con las FARC. No obstante, aún estaban pendientes varias demandas de inconstitucionalidad en contra del Acto Legislativo 01 de 2016 (Fast Track) presentadas ante la Corte Constitucional por varios ciudadanos, incluyendo a la bancada opositora del Centro Democrático en la que militaba el senador y hoy presidente Iván Duque, que argumentaban que tal enmienda “sustituía” la Constitución de 1991, pues alteraba el sistema de separación de poderes y menoscababa la supremacía de la Constitución⁹³.

La Corte Constitucional, que desde el inicio del proceso de paz adoptó una postura favorable a la justicia transicional, también contribuyó al desbloqueo del segundo Acuerdo⁹⁴. En efecto, en la sentencia C-699 del 13 de diciembre de 2016 decidió que el Congreso podía legítimamente aprobar el Acuerdo final sin recurrir a otro mecanismo de participación ciudadana⁹⁵. El tribunal argumentó que la enmienda hacía parte de los propósitos de una transición, y que el trámite de Fast Track que requería la implementación de los acuerdos hacía necesario el procedimiento expedito. El rechazo al fallo por parte de los sectores de oposición uribista no se hizo esperar y creció aún más la percepción de que la Corte no solo aupaba el Acuerdo de paz, sino al gobierno de Santos⁹⁶. Lo cierto es que las mayorías en el Congreso y el fallo de la Corte fueron respaldos institucionales certeros para su gobierno en un momento crítico del proceso de paz, pese a su derrota en las urnas.

Durante el año 2017 hubo más sentencias relacionadas con el Acuerdo de paz. Uno de los fallos que produjo mayor impacto político fue la sentencia C-332 del 17 de mayo, que resolvió una demanda ciudadana en contra del Acto Legislativo 01 de 2016, que como dijimos, fue presentada por miembros de la bancada del Centro Democrático encabezados por el entonces senador Iván Duque Márquez. La Corte que decidió la demanda ya estaba compuesta por seis nuevos magistrados, incluido Carlos Bernal Pulido, reconocido académico constitucionalista, quien llegó ternado por el presidente Santos y que votó en contra de las intenciones del gobierno. La Corporación decidió que el procedimiento “rápido” de reformas establecido por la mencionada enmienda sí era parcialmente inconstitucional en la medida en que no permitía que el Congreso presentara proposiciones a los proyectos de ley y de actos legislativos.

La sentencia C-332 del 2017 fue bien recibida por la oposición y produjo dificultades en la aprobación por el Congreso de los proyectos pendientes relacionados con el Acuerdo de paz⁹⁷. Algunos análisis permiten inferir que el fallo supuso un cambio trascendental en el comportamiento de la coalición de gobierno, que se explicaría por este bloqueo que originó esta sentencia, aunque también por la cercanía de las elecciones legislativas y presidenciales del primer semestre del 2018.

“los partidos variaron su cohesión de manera evidente antes y después del fallo y comprueba que la relación entre los partidos y el Gobierno se desintegró a razón de que este no pudo seguir manteniéndolos unidos como lo venía haciendo desde el inicio de su gobierno y fue por eso, y el cambio de tiempos legislativos, que no se logró la aprobación de más proyectos. (…) la coalición de Gobierno demostró con su variación de 0,97 antes del fallo y de 0,92 después del mismo que hubo ciertos actores que al analizar el panorama político y su relación con el Gobierno decidieron hacerse a un lado y tomar posturas contrarias a las de su bancada. Si bien estaba claro que pertenecer a la bancada de Gobierno traía más beneficios que ventajas, también es cierto que, en un año preelectoral, donde los recursos del cuatrienio han disminuido, y las banderas políticas hacen del presidente un personaje impopular, los legisladores tenían todo el panorama para desvincularse de su bancada: no había recursos y no había beneficio mediático”⁹⁸.

En la decisión solo participaron ocho magistrados porque la magistrada Diana Fajardo se declaró impedida por haber sido directora jurídica de la Presidencia de Santos, y en el fallo habría sido clave el papel que jugó Carlos Bernal Pulido⁹⁹: se dijo que gracias a su argumentación en favor de la tesis de la “sustitución de la Constitución” habría logrado persuadir a otros magistrados y así lograr la mayoría necesaria para declarar la inconstitucionalidad¹⁰⁰. El jurista, por cierto, recibió fuertes críticas por su postura, pues algunos consideraron que había actuado contrariamente a las expectativas que el gobierno Santos y el Senado tenían cuando lo eligieron unos pocos días atrás¹⁰¹.

Incluso, miembros del recién creado partido FARC y otros sectores favorables al Acuerdo de paz le pidieron a la Corte Constitucional que declarara la nulidad de la sentencia C-332 de 2017¹⁰². Por ejemplo, la Comisión Colombiana de Juristas argumentó que el magistrado Bernal habría estado impedido para participar en la decisión:

“considera la Comisión Colombiana de Juristas que existió una violación sustancial al debido proceso y a las garantías judiciales, pues el Magistrado Carlos Bernal Pulido no podía participar en una decisión en la que tenía un interés directo. En la primera solicitud se planteó que él ya había dado su opinión sobre el tema y dado que ya tenía una opinión que había sido pública debía declararse impedido; él no podía participar en esa decisión porque precisamente se cuestionaba su actuación, lo cual quebrantó el principio de independencia judicial”¹⁰³.

No obstante, hubo más decisiones de la Corte que fueron leídas como un respaldo al proceso de paz y de paso al gobierno Santos. Así, en la sentencia C-630 del 11 de octubre de 2017¹⁰⁴, el tribunal decidió por unanimidad que la reforma constitucional del acto legislativo 02 de 2017, que le daba “seguridad” y estabilidad al Acuerdo de paz al prohibir su modificación durante tres períodos presidenciales, no sustituía la Constitución¹⁰⁵. Este respaldo de la Corte al “blindaje” produjo numerosas reacciones contrarias por parte de sectores opositores, como era de esperarse, a tal punto que sectores del Centro Democrático llegaron a plantear un referendo constitucional para poner punto final al blindaje y modificar el segundo Acuerdo que, a su juicio, traía impunidad frente a los delitos cometidos por la guerrilla de las FARC¹⁰⁶.

Más adelante, en la sentencia C-674 del 14 de noviembre de 2017, la Corte declaró que tampoco sustituía la Constitución la reforma constitucional que creaba la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), un diseño institucional central en la ejecución del componente de justicia transicional del Acuerdo firmado con las FARC. Este grupo, ya como partido político, expresó su desacuerdo con el fallo, pues la Corte hizo varias modificaciones a lo aprobado por el Congreso¹⁰⁷. La oposición uribista aprovechó para reiterar que la sentencia, como la refrendación del Acuerdo por vía legislativa, iba en contra de la voluntad ciudadana que lo había rechazado en el plebiscito del 2016.

Por último, otro ejemplo de un fallo que fue leído como un respaldo al cumplimiento del Acuerdo de paz fue la sentencia C-027 del 18 de abril de 2018, en el que la Corte declaró constitucional el Acto legislativo 03 de 2017, que regulaba parcialmente el componente de reincorporación política de los ex combatientes de las FARC. Dijo la corporación:

“La Corte entiende que la búsqueda de la paz supone la implementación de ciertos mecanismos de carácter especial, extraordinario y transitorio, en orden a afianzar el Estado social de derecho así como el régimen democrático lo que no implica alteración del orden estatal. Por el contrario la democracia representativa se verá enriquecida, ya que la aparición de un nuevo actor en el escenario político genera la expansión dl principio democrático. Respecto a la identificación y asignación de curules al nuevo partido o movimiento político de conformidad con lo establecido en el artículo 3 transitorio, la Corte seguirá los lineamientos del artículo 263 constitucional, el cual resulta aplicable a todos los actores en la contienda electoral (…).En conclusión, el tratamiento asimétrico otorgado al partido o movimiento político con personería jurídica que surja del tránsito de las FARC-EP a la actividad política legal, no sustituye el elemento fundacional de participación en política en condiciones de igualdad, ni del pluralismo ni de las víctimas al corresponder a un ajuste institucional excepcional y transitorio propio de la justicia transicional, de amplitud de escenarios de participación en la búsqueda de superar el conflicto armado interno y garantizar la estabilidad y durabilidad de los acuerdos de paz”¹⁰⁸.

El asunto fue motivo de intensos debates durante la negociación con dicha guerrilla, la aprobación de la reforma constitucional y, por supuesto, durante el juicio de constitucionalidad ante la Corte¹⁰⁹. La crítica central de la oposición era que lo acordado con las FARC y lo aprobado por el Congreso permitía que exguerrilleros llegaran al Congreso sin purgar previamente penas por sus delitos; es decir, que producía impunidad.

En suma, durante el segundo gobierno del presidente Santos el balance de las decisiones de la Corte Constitucional sobre las reformas constitucionales necesarias para implementar los Acuerdos de paz en general fue favorable, así como también lo fue el control de constitucionalidad de otros instrumentos jurídicos: leyes, proyectos de leyes estatutarias y los decretos que fueron expedidos por el Ejecutivo en el marco del cumplimiento de tales Acuerdos¹¹⁰.

De este modo, con un Congreso que mayoritariamente lo apoyó y un tribunal que respaldó gran parte de las medidas cruciales para el proceso de paz con las FARC, Santos lograba hacer la paz pese a la oposición minoritaria en el Congreso, pero levemente mayoritaria por parte de la ciudadanía (al menos de la que se expresó en el plebiscito del 2016). La reforma uribista del 2010 resultó fundamental para los logros del sucesor no deseado.

Conclusiones

Santos logró sacar adelante, como presidente de la República, una negociación de paz y concretarla en una reforma constitucional de amplias dimensiones, todo en contra de variadas fuerzas políticas tremendamente poderosas e, incluso, en contra de la expresión popular de un plebiscito que rechazó el Acuerdo logrado, pero ¿cómo logró tal cosa? Justo fue consecuencia, positiva para los que defienden salidas negociadas al conflicto armado colombiano, de una desviación del modelo de gobierno asumido. Así, la paradoja que aquí queremos enunciar está en que la acumulación de poder organizada desde las primeras reformas a la Constitución de 1991 y por las prácticas políticas, que fue usufructuada por el uribismo, terminó siendo usada para dialogar y poner fin a uno de los conflictos armados más grandes en Colombia dejando así, por lo menos en teoría, vacío el discurso contrario a la negociación con los subversivos, propio de ciertos sectores de la derecha colombiana. Como dice el refrán, nadie sabe para quien trabaja.

Sin esa concentración de poder, propia del hiperpresidencialismo, Santos no hubiera podido en modo alguno llevar a buen término ese proceso de paz. Sin embargo, en estos momentos cabe preguntarnos, incluso desde la perspectiva más favorable con el Acuerdo de Paz, si el riesgo de acumular tanto poder en una persona fue una buena apuesta, teniendo en cuenta todos sus riesgos.

Y los riesgos son máximos, pues en tanto poder en una sola persona es como apostar el patrimonio entero a un solo número en el juego de la ruleta. Si se gana, se gana todo, si se pierde, se pierde todo.

En este caso, la propia sagacidad de Santos, quien usó tanto poder para dirigir el Congreso y finiquitar un proceso de paz, entendiendo que no había seguridad alguna que su legado pudiera continuar, se anticipó a cerrar, en alguna medida, ese hiperpresidencialismo con la reforma constitucional que promovió, conocida como de equilibrio de poderes en el 2015. De manera tal que quien le reemplazase, que muy seguramente vendría de las toldas del uribismo, no tuviera tanto poder como él tuvo y, entre otras cosas, no pudiera ese nuevo presidente eliminar lo que Santos hizo con todo el poder que acumuló.

Entonces, la idea de este artículo, a 30 años de una Constitución que acumula tantas reformas, es que una desviación perversa del modelo de gobierno terminó, para sorpresa de los más demócratas y pacifistas, en dar lugar a un Acuerdo de Paz que debía, por la potencialidad de lo acordado, refundar el Estado mismo y dirigir el país a una nueva dinámica de relaciones políticas y económicas. No obstante, reiteramos que la apuesta fue demasiado riesgosa como para recomendarla de nuevo.

Bibliografía

Notas

* Artículo de investigación. Resultado del proyecto de investigación 2516 (código SIVIE) del “Programa para el fortalecimiento de la investigación en la Facultad de Ciencias Humanas”, del Grupo Politeia de la Universidad Industrial de Santander (Bucaramanga, Colombia); y del proyecto de investigación “Estudios jurídicos sobre derecho judicial en Colombia”, del Grupo Precedente de la Universidad Icesi (Cali, Colombia). Esta investigación se realizó bajo el método documental-bibliográfico, con enfoque hermenéutico.

¹ Charles Baudelaire, Las flores del mal, 265 (Enrique López Castellón, trad., Edimat, 1999).

² Oscar Mejía, Estado autoritario y democracia radical en América Latina, Elementos para un marco de interpretación teórica, en Marx vive: Izquierda y socialismo en América Latina, 163-184 (J. Estrada, ed., Universidad Nacional de Colombia, 2008).

³ Alfredo Vázquez, El poder presidencial en Colombia: la crisis permanente del derecho constitucional, 244-261 (2ª Ed., Enrique Dobry, 1979).

⁴ “El sistema presidencial se fue implantando en la América hispanohablante por la inviabilidad práctica de seguir otros modelos, por la naturaleza republicana de las nuevas naciones, por la proximidad histórica de la Constitución de Estados Unidos, por el rápido prestigio de un sistema que funcionaba en un contexto de libertades y de prosperidad, y por la presencia política de ese país en el resto del hemisferio”. Diego Valadés, Formación y transformación del sistema presidencial en América Latina. Una reflexión sobre el ius constitutionale commune latinoamericano, en Ius Constitutionale Commune en América Latina. Rasgos, Potencialidades y Desafíos, 186 (Armin Bogdandy, Hector Fix-Fierro & Mariela Morales, eds., Universidad Nacional Autónoma de México e Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado, 2014).

⁵ Mario Serrafero, Presidencialismo argentino: ¿atenuado o reforzado?, 1 Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofía, Política y Humanidades, n.° 2, 121-154 (1999).

⁶ Con su presidencialismo de coalición. Sérgio Abranches, Presidencialismo de coalizão: o dilema institucional brasileiro, 31 Dados – Revista de Ciências Sociais, n.° 1, 5-34 (1988); Fernando Limongi & Argelina Figueiredo, Bases institucionais do presidencialismo de coalizão, Lua Nova, n.° 44, 81-106 (1998); Seott Mainwaring. Multipartidismo, federalismo robusto y presidencialismo en Brasil, 1 Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofía, Política y Humanidades, n.° 2, 58-120 (1999); Fernando Limongi, Presidencialismo, coalizão partidária e processo decisório, Novos Estudos, n.° 76, 17-41 (2006); Sérgio Abranches, Presidencialismo de coalizão: raízes e evolução do modelo político brasileiro (Companhia das Letras, 2018).

⁷ Eric Palma, ¿Gobierno portaliano o gobierno conservador autoritario?: de los mecanismos constitucionales para garantizar la eficacia del ejercicio del poder en la Constitución de 1833, 13 Revista de Derecho, 45-64 (2002); Eric Palma, Estado Constitucional Liberal Católico en Chile (1812-1924). Nueva Historia Constitucional, 524-534 (Facultad de Derecho U. de Chile, 2012).

⁸ Holger Córdova, Derechos sin poder popular, Presente y futuro de la participación, comunicación e Información, 161-198 (Editorial del Centro Andino de Estudios Estratégicos y Universidad Central del Ecuador, 2013). Efrén Guerrero, Narrativas de la legalidad en el hiperpresidencialismo constitucionalizado ecuatoriano, Eunomía, Revista en Cultura de la Legalidad, n.° 14, 175-190 (2018). Israel Celi, Del correísmo al anti-correísmo. Constitucionalismo autoritario, radicalismo y cambio político en Ecuador, 7 SurAcademia, n.° 13, 85-102 (2020).

⁹ Jorge Carpizo, “Notas sobre el presidencialismo mexicano”, Revista de Estudios Políticos, 3, 19-36 (1978); Carlos Enrique Castillas, Gobierno dividido en México: entre la pluralidad y la eficacia, Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), n.° 113, 75-99 (2001).

¹⁰ Interesante la referencia histórica al hiperpresidencialismo autoritario en el gobierno de Leguía [1919-1930], y cómo usó el derecho para sus fines dictatoriales. Carlos Ramos, Ley y justicia en el Oncenio de Leguía 53-121 (Pontificia Universidad Católica del Perú, 2016).

¹¹ Guillermo O´Donnell, Delegative democracy, 5 Journal of Democracy, n.° 1, 55-69 (1994); Carlos Pérez, La democracia delegativa, 37 Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, n.° 106, 263-289 (2007).

¹² Diego Valadés, Supra nota 4, 188. Javier Lasarte, “República sin ciudadanos”: historia y barbaries en Cesarismo democrático, en Historia de los intelectuales, en América Latina I: La ciudad letrada, de la conquista al modernismo, 334-362 (C. Altamirano & J. Myers, coords., Katz, 2008). Colette Capriles, La política por otros medios: espectáculo y cesarismo del siglo XXI, Cuadernos Unimetanos, n.° 30, 54-62 (2012); Eduardo Santos & Laureano Vallenilla, Debate sobre el cesarismo democrático, 16 Revista de economía institucional, n.° 31, 313-330 (2014); Sergio Ortiz, Desencanto democrático y cesarismo: una respuesta desde la arquitectura republicana, 28 Perfiles latinoamericanos: Revista de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, n.° 55, 373-401 (2020).

¹³ “El nacional-populismo latinoamericano se encuentra siempre visiblemente animado por la voluntad de control de un sufragio universal que se ha vuelto inevitable. Es en esta voluntad de control de la intervención política de las masas donde conviene encontrar el elemento unificador de un nacional-populismo genérico, del que América Latina no constituye sino la manifestación más convincente.// Variante lejana del clientelismo electoral, esa estrategia típica del nacional-populismo recuerda a la del bonapartismo del Segundo Imperio francés, aunque sin su legitimación dinástica ni su vanagloria napoleónica. Se apoya en efecto en la manipulación plebiscitaria real o figurada, es decir en la relación directa y carismática que un jefe predestinado a conducir un pueblo hacia un porvenir más grandioso mantiene con él”. Guy Hermet, Populismo y nacionalismo, 1 Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofía, Política y Humanidades, 2, 51-52 (1999).

¹⁴ Carolina Galindo, Neopopulismo en Colombia: el caso del gobierno de Álvaro Uribe Vélez, Iconos, Revista de Ciencias Sociales, n.° 27, 147-162 (2007); Marta Fierro, Álvaro Uribe Vélez: populismo y neopopulismo, 27 Análisis Político, n.° 81, 127-147 (2014).

¹⁵ Gino Germani, Democracia y autoritarismo en la sociedad moderna, en Los límites de la democracia, 21-57 (Gino Germani, ed., Clacso, 1985).

¹⁶ Para Argentina: Carlos Santiago Nino, Fundamentos de derecho constitucional: Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional, 504-530 (4a ed., Editorial Astrea, 2013). Para Colombia: Andrés Botero, Una presidencia sin ejecutivo y sin Estado: la concentración del poder público colombiano en la Contemporaneidad, en Constitución y democracia: la cuadratura del círculo, 93-120 (M. Londoño, Coord., Universidad de Medellín, 2012).

¹⁷ En oposición al modelo presidencial democrático. Diego Valadés, Supra nota 4, 190.

¹⁸ Konrad Hesse, Escritos de derecho constitucional (selección), 46-47 (Pedro Cruz, trad., Centro de Estudios Constitucionales, 1983).

¹⁹ Mauricio García Villegas, La eficacia simbólica del derecho: examen de situaciones colombianas (Uniandes, 1993).

²⁰ Carlos Restrepo, El síndrome del presidencialismo colombiano (Universidad Externado de Colombia, 1989).

²¹ Como bien lo advierte Milanese no podemos confundir el fortalecimiento del presidente con el del presidencialismo, incluso fortalecer lo primero implica debilitar lo segundo. Juan Pablo Milanese, Presidentes fuertes o presidencialismos fuertes. Una contribución a la precisión conceptual en el análisis de las democracias presidenciales, en Desafíos para la democracia y la ciudadanía, 43-68 (R. Silva, J. Milanese & V. Rouvinski, coords., Editorial Universidad Icesi, 2012).

²² Enrique Bernales, Crítica al presidencialismo en América Latina, 1 Araucaria, 1 Revista Iberoamericana de Filosofía, Política y Humanidades, n.° 2, 155-166 (1999).

²³ Andrés Botero, Modelo de lectura del constitucionalismo provincial hispanoamericano: origen del constitucionalismo antioqueño (Universidad de Medellín, 2010).

²⁴ Que menciona Carlos Restrepo, Supranota 20, 29-33.

²⁵ Por ejemplo, Zubiría y Fernández, quienes proponen un modelo parlamentario o, por lo menos, semiparlamentario (o mixto), para la profundización de la democracia en nuestro país. Andrés de Zubiria, ¿Presidencialismo o régimen parlamentario en Colombia?, Revista Administración y Desarrollo, 41, 80-89 (2004); Lya Fernández de Mantilla, ¿Presidencialismo o Parlamentarismo en Colombia?, 10 Convergencia: Revista de Ciencias Sociales, n.° 31, 113-139 (2003).

²⁶ Propuestas que terminan siendo la de implementar algunas cuestiones del parlamentarismo al presidencialismo tradicional; es decir, apuntar a un presidencialismo mixto y moderado, como es el caso de: Constantino Urcuyo, Presidencialismo versus parlamentarismo: Una falsa confrontación, 3 Revista Parlamentaria, n.°1, 19-35 (1986). Julio Fernández, Presidencialismo y gobernabilidad democrática en América Latina, Cuadernos Constitucionales, n.° 1, 81-102 (2020).

²⁷ Los contenidos de ese constitucionalismo histórico colombiano pueden verse en: Andrés Botero, Fioravanti visita Colombia: sobre la aplicación de los modelos de cartas de derechos constitucionales, 14 Revista Filosofía UIS, n.° 2, 15-46 (2015).

²⁸ Ricardo Sánchez, El presidencialismo y la Reforma Constitucional, Revista Foro, n.° 13, 5-14 (1990).

²⁹ En 2004 un grupo de congresistas liberales presentaron un proyecto de convocatoria a una asamblea constituyente para reformar la Constitución de 1991 con el fin de cambiar el régimen político a uno parlamentario. Proyecto de ley Senado 102, Ponentes: Senador Juan Fernando Cristo et al., Gaceta del Congreso 483 y 653 de 2004, República de Colombia, Bogotá DC, 30 de agosto de 2004.

³⁰ Un buen resumen del origen de la ANC y la Constitución de 1991, con su espíritu de reformado democrático, en: Carlos Lleras de la Fuente & Marcel Tangarife Torres, Constitución Política de Colombia: origen evolución y vigencia, 13-71 (Diké, 1996); y Arturo Matson Figueroa, Veinte años de la Constitución, 3 Revista Jurídica Mario Alario D’Filippo, n.° 1, 149-156 (2011).

³¹ Roberto Gargarella, La sala de máquinas de la Constitución. Dos siglos de constitucionalismo en América Latina (1810-2010), 209-2010 (Katz, 2014). Ana Arango, Presidencialismo, Eunomía, n.° 14, 253-258 (2018).

³² Catherine Faivre, Colombia: un régimen presidencial bajo la tentación del parlamentarismo, Revista Derecho del Estado, n.° 27, 23-46 (2011); Rubén Martínez, El debate entre parlamentarismo y presidencialismo en los sistemas constitucionales latinoamericanos: estado de la cuestión, 14 Elecciones, n.° 15, 35-54 (2015).

³³ Prohibición que unió al Presidente Gaviria con la ANC. Javier Duque, Colombia, liderazgos políticos en un contexto de violencia. César Gaviria Trujillo, 20 Reflexión Política, n.° 39, 25-48 (2018).

³⁴ Andrés Botero, Supra nota 16, 93-120.

³⁵ Artículo transitorio 5: “Revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para: a. Expedir las normas que organicen la Fiscalía General y las normas de procedimiento penal; b. Reglamentar el derecho de tutela; c. Tomar las medidas administrativas necesarias para el funcionamiento de la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; d. Expedir el Presupuesto General de la Nación para la vigencia de 1992; e. Expedir normas transitorias para descongestionar los despachos judiciales”.

³⁶ Comisión que, según los artículos transitorios 6, 7, 8, 9 y 10, podía improbar por mayoría de votos, en todo o en parte, los proyectos de decreto preparados por el Gobierno Nacional, pero que en la práctica sirvió como órgano que legalizó la actuación del Ejecutivo mientras se instalaba el Congreso elegido popularmente.

³⁷ Ricardo Sánchez, Supra nota 28, 11.

³⁸ Presidencialismo de 1886 bien descrito por: Carlos Restrepo, Supra nota 20. Sobre las tensiones bajo esta Constitución presidencialista, durante el siglo XX, entre las ramas ejecutiva y el judicial, ver Mario Cajas Sarria, La historia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, 1886-1991 (Universidad de los Andes & Universidad Icesi, 2015). Sobre este proceso de acumulación de poder, luego de 1991, ver: Mauricio García, Caracterización del régimen político colombiano (1956-2008), en Mayorías sin democracia: desequilibrio de poderes y Estado de derecho en Colombia, 2002-2009, 16-82 (M. García & J. Revelo, Codirectores, Dejusticia, 2009). Mauricio García & Catalina Vargas, El proceso de concentración en su dimensión vertical, en Mayorías sin democracia: desequilibrio de poderes y Estado de derecho en Colombia, 2002-2009, 314-327 (M. García & J. E. Revelo, Codirectores, Dejusticia, 2009); Mauricio García & Javier Revelo, La concentración del poder en Colombia, en Mayorías sin democracia: desequilibrio de poderes y Estado de derecho en Colombia, 2002-2009, 328-371 (M. García & J. E. Revelo, Codirectores, Dejusticia, 2009).

³⁹ Esto es, pasar del presidencialismo moderado al hiperpresidencialismo.

⁴⁰ Carlos Martínez citado por Carlos Restrepo, Supra nota 20, 15-16.

⁴¹ Ricardo Sánchez, Supra nota 28, 14.

⁴² Cristina De la Torre, Álvaro Uribe o el neopopulismo en Colombia (La Carreta Editores, 2005); Sergio Benítez, Dos modelos de democracia en Colombia: el uribismo y su modelo (Tesis de Maestría en Estudios Políticos. Universidad Nacional de Colombia e Instituto de Estudios Políticos y Relaciones Internacionales –IEPRI–, 2013).

⁴³ Elisabeth Ungar & Juan Cardona, ¿Hubo una bancada parapolítica?, en Y refundaron la patria… De cómo mafiosos y políticos reconfiguraron el Estado colombiano, 274-304 (Claudia López, ed., Corporación Nuevo Arco Iris y Mondadori, 2010); Claudia López, La refundación de la patria, de la teoría a la evidencia, en Y refundaron la patria… De cómo mafiosos y políticos reconfiguraron el Estado colombiano, 29-78 (C. López, Ed., Corporación Nuevo Arco Iris y Mondadori, 2010); Rodrigo Uprimny & Luz Sánchez, Constitución de 1991, justicia constitucional y cambio democrático: un balance dos décadas después, Cahiers des Ameriques Latines, n.° 71, 40 (2012).

⁴⁴ Al igual que para otros países. Bandieri, basándose en la experiencia argentina, propone un presidencialismo moderado, bajo tres premisas: impedir la reelección presidencial, prohibir la continuidad por medio de la candidatura de parientes próximos y permitir el referéndum revocatorio de mandato. Luis Bandieri, Presidencialismo vs. Parlamentarismo bajo los “demonios familiares”, Prudentia Iuris, n.° 71, 63-91 (2011).

⁴⁵ “La consecución de un amplio apoyo en el congreso facilitó al gobierno en el año 2004 conseguir la aprobación de una reforma constitucional que le permitiría levantar la prohibición de la reelección consecutiva del presidente de la República y extender su mandato. La aprobación de esta reforma, que se puso en duda durante el tercer debate en el congreso, fue garantizada a partir de las prebendas que otorgó el gobierno a dos representantes a la Cámara. Con la posibilidad de reelegirse y siendo efectivamente reelegido, el poder del ejecutivo se multiplicó, no sólo porque se amplió su poder nominador sino además porque los órganos en cuya formación participó en su anterior mandato son los mismos que estaban llamados a ejercer un control durante su segundo período y en este sentido, estaban menos dispuestos a ejercerlo”. Ana Arango, Mutaciones del presidencialismo. La transformación del poder presidencial en Colombia (1974-2018), 17 Estudios Constitucionales, n.° 2, 110 (2019).

⁴⁶ Sebastián Rubiano, La Corte Constitucional: entre la independencia judicial y la captura política, en Mayorías sin democracia: desequilibrio de poderes y Estado de derecho en Colombia, 2002-2009, 84-145 (M. García & J. Revelo, Codirectores, Dejusticia, 2009).

⁴⁷ A. Arango, Mutaciones del, Supra nota 45, 111.

⁴⁸ La cooptación del Congreso y, por ende, del poder constituyente derivado, es una característica del hiperpresidencialismo según A. Arango, Presidencialismo, Supra nota 31, 254. Sobre la cooptación del Congreso en la era Uribe, ver Elisabeth Ungar & Inés Andrade, El congreso colombiano en el marco de la consolidación democrática. 1990-1995, en Congreso y democracia en los países de la región andina. Deficiencias y estrategias, 207-231 (A. Tickner & O. Mejía, Comps., OEA y Universidad de los Andes, 1997). Sobre las reformas constitucionales promovidas por el Ejecutivo bajo la Constitución de 1886, véase: Mario Cajas Sarria, Supra nota 38.

⁴⁹ Realmente la cooptación no fue por mandato normativo ni un regalo político. Es fruto de la costumbre política clientelista, que obliga al presidente a negociar la cooptación del Congreso, algo que puede llamarse Presidencialismo transaccional o clientelista. A. Arango, Mutaciones del, Supra nota 45, 110. Javier Duque, ¿Presidentes legislando?: las facultades legislativas en el presidencialismo colombiano 1991-2014, 17 Estudios Socio-Jurídicos, n.° 1, 77-123 (2015). Juan Pablo Milanese, Relaciones interinstitucionales entre el poder ejecutivo y el legislativo. Análisis del primer período de gobierno de Álvaro Uribe (2002-2006), en Economía y política de Colombia a principios de siglo 21. De Uribe a Santos y el postconflicto, 109-132 (B. Bagley & J. Rosen, eds., Universidad Icesi, 2017). Juan Pablo Milanese, Participación, éxito y prioridad. Un análisis macro de los equilibrios en las relaciones entre los poderes ejecutivo y legislativo en Colombia, 2002-2006, Revista CS de Ciencias Sociales, n.° 8, 111-145 (2011).

⁵⁰ Para quienes el clientelismo en Colombia evitó el populismo y garantizó una estabilidad institucional en la política (ejemplo de ello es la continuidad en la sucesión presidencial sin gobiernos de facto). Sin embargo, para Palacios, el efecto negativo no fue otro que la violencia política. Ver el análisis comparativo entre Colombia y Venezuela de Marco Palacios, Presencia y ausencia de populismo: un contrapunto colombo-venezolano, Análisis Político, n.° 39, 57-78 (2000).

⁵¹ Carolina Galindo, Supra nota 14, 147-162. Marta Fierro, Álvaro Uribe, Supra nota 14, 127-147.

⁵² Como lo registró para Brasil. Fernando Limongi, Presidencialismo, Supra nota 6.

⁵³ Rodrigo Uprimny & Luz Sánchez, Supra nota 43, 43-44.

⁵⁴ Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-816 de 2004 (M. P. Jaime Córdoba y Rodrigo Uprimny; 30 de agosto de 2004): “Y es que en una democracia constitucional como la colombiana, que es esencialmente pluralista, la validez de una decisión mayoritaria no reside únicamente en que ésta haya sido adoptada por una mayoría sino además en que ésta haya sido públicamente deliberada y discutida, de tal manera que las distintas razones para justificar dicha decisión hayan sido debatidas, sopesadas y conocidas por la ciudadanía y que, además, las minorías hayan podido participar en dichos debates y sus derechos hayan sido respetados (…) El proceso legislativo no debe ser entonces únicamente un sistema de agregación de preferencias o que simplemente legitima acuerdos privados o negociaciones ocultas sino que debe constituirse en una deliberación pública, en la cual los representantes de los ciudadanos, sin olvidar los intereses de los votantes que los eligieron, sin embargo discuten públicamente y ofrecen razones sobre cuál es la mejor decisión que puede adoptarse en un determinado punto (…) El Congreso es un espacio de razón pública. O al menos la Constitución postula que así debe ser. Y por ello las fuerzas políticas que buscan una decisión legislativa, y con mayor razón una decisión que se plasme en una reforma constitucional, deben acudir a ese espacio de razón pública a presentar sus razones. Deben igualmente convocar a los grupos rivales, incluso si son minoritarios, a presentar sus perspectivas”.

⁵⁵ Ver, por ejemplo, las sentencias C-249 de 2012 y C-053 de 2016. Un análisis del control que ha ejercido la Corte Constitucional a las reformas constitucionales, estableciendo así algún freno a las alianzas políticas entre ejecutivo y legislativo, en: Mario Cajas, El control judicial a la reforma constitucional, Colombia 1910-2007, 97-153 (Universidad Icesi, 2008).

⁵⁶ De creer que con una reforma constitucional o legal se resuelven problemas sociales o políticos. Mauricio García, Supra nota 19.

⁵⁷ Siguiendo la terminología de Julieta Lemaitre, El derecho como conjuro (Siglo del Hombre, 2009).

⁵⁸ Hernando Valencia Villa, Cartas de Batalla: una crítica del constitucionalismo colombiano, 203-228 (Panamericana, 2010).

⁵⁹ Por culpa, según Valencia, del uribato: H. Valencia, Cartas de, Supra nota 55, 15-27.

⁶⁰ Dieter Nohlen, Introducción. El principio mayoritario y la democracia presidencial en América Latina, en Ius Constitutionale Commune en América Latina. Rasgos, Potencialidades y Desafíos, XV-XXII (A. Bogdandy, H. Fix-Fierro & Mariela Morales, Universidad Nacional Autónoma de México e Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado, 2014).

⁶¹ Carolina Galindo, Supra nota 14, 147-162.

⁶² Con constituciones o reformas constitucionales en un período de tiempo muy corto, como Argentina (1994), Bolivia (2009), Brasil (1988), Chile (modificada en 2001 y 2014), Colombia (1991), Ecuador (2008), El Salvador (reformada en 2000), Guatemala (reformada en 1993), Honduras (1999), México (reformada en 2014), Nicaragua (reformada en 2000), Perú (1992), República Dominicana (2010), Uruguay (1996) y Venezuela (1999).

⁶³ De allí que algunos intenten diferenciar el “nuevo constitucionalismo latinoamericano”, que decantó en gobiernos hiperpresidencialistas y el “constitucionalismo aspiracional o transformador” que defiende el rol activo de los jueces en el cambio social. Mauricio García, Constitucionalismo aspiracional: derecho, democracia y cambio social en América Latina, 25 Análisis Político, n.° 75, 89-110 (2012); Jorge Roa, El rol del juez constitucional en el constitucionalismo transformador latinoamericano, MPIL Research Paper Series, n.° 11, 1-16 (2020).

⁶⁴ David Landau, Abusive Constitutionalism, 47, Davis Law Review, 1, 189-260 (2013). David Landau, Democratic Erosion and Constitution-Making Moments: The Role of International Law, 2 UC Irvine Journal of International, Transnational, and Comparative Law, 87, 87-112 (2017).

⁶⁵ Jorge González, El autoritarismo latinoamericano en la “Era Democrática”, 6 Precedente, 9-31 (2015).

⁶⁶ Carlos Bolonha, Henrique Rangel y Flávio Corrêa, Hiperpresidencialismo na América Latina, 60 Revista da Faculdade de Direito, n.° 2, 115-140 (2015); Henrique Rangel, Flávio Corrêa & Carlos Bolonha, Mudança constitucional na América Latina, 9 Direitos Fundamentais & Justiça, n.° 30, 51-74 (2015). Agustín Grijalva & José Luis Castro-Montero, Reelección presidencial indefinida y reforma constitucional en América Latina: análisis comparado de los casos de Venezuela, Nicaragua, Ecuador y Bolivia, 18 Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, n.° 1, 223-244 (2019).

⁶⁷ David Landau, Abusive Constitutionalism, 47 Davis Law Review, n.° 1, 189-260 (2013); David Landau, Democratic Erosion and Constitution-Making Moments: The Role of International Law, 2 UC Irvine Journal of International, Transnational, and Comparative Law, n.° 1, 87-112 (2017).

⁶⁸ “El caso boliviano es paradigmático: cómo un Tribunal Constitucional, utilizando de manera injustificada el control de convencionalidad y la cesión de jerarquía que establece la Carta Magna, ha terminado modificando explícitamente la configuración de los poderes del Estado y sus límites; hecho aún más grave por cuanto el pueblo boliviano, en uso de su soberanía, ya había sido llamado a referéndum para decidir sobre la reelección y había manifestado, inequívocamente, su rechazo”. Roberto Viciano & Gabriel Moreno, Cuando los jueces declaran inconstitucional la constitución: la reelección presidencial en América Latina a la luz de las últimas decisiones de las cortes constitucionales, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, n.° 22, 165-198 (2018). Igualmente, Agustín Grijalva y José Luis Castro-Montero, Reelección, Supra nota 63, 238-240.

⁶⁹ Andrés Botero, Ensayo sobre la crisis de la razón jurídica: Formalismo versus principios y/o valores, 5 Opinión Jurídica, n.° 9, 33-61 (2006).

⁷⁰ Roberto Viciano & Gabriel Moreno, Supra nota 67, 196.

⁷¹ Sergio Verdugo, How the Bolivian Constitutional Court Helped the Morales Regime to Break the Political Insurance of the Bolivian Constitution, I·CONnect, Blog of the International Journal of Constitutional Law, 10 de diciembre, 2017.

⁷² Rodrigo Uprimny & Luz Sánchez, Supranota 43, 50.

⁷³ Con el hundimiento de la reforma constitucional propuesta mediante ley de referendo, Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-141 de 2010 (M. P. Humberto Sierra Porto; 26 de febrero de 2010). “A pesar de que con esta decisión la Corte impidió la realización de un referendo cuya convocatoria pretendía permitir la permanencia en el poder de un presidente muy popular, el fallo de la Corte fue profundamente democrático pues evitó que se manipularan las reglas electorales y constitucionales para perpetuar en el poder a dicho presidente, con lo cual se habría resquebrajado irreversiblemente el régimen democrático en Colombia”. Rodrigo Uprimny & Luz Sánchez, Supra nota 43. Igualmente, Jan Boesten, Between Democratic Security and Democratic Legality. Constitutional Politics and Presidential Re-election in Colombia, 5 Precedente, 9-40 (2014). También véase: Mario Cajas, Judicial review of constitutional amendments in Colombia: a political and historical perspective, 5 The Theory and Practice of Legislation, n.° 3, 245-275 (2017).

⁷⁴ Javier Moreno, Llamarme traidor fue una estrategia muy bien elaborada para minar mi liderazgo, El País, 22 de marzo, 2019.

⁷⁵ Ver, por dar un ejemplo, Edgar Vera, Orientaciones y decisiones del Gobierno Santos en materia de relaciones internacionales en torno de las negociaciones de paz para la terminación del conflicto con las FARC-EP. Una mirada en perspectiva de construcción de paz (2010-2014), 22 Reflexión Política, n.° 44, 55-68 (2020).

⁷⁶ En 2017 recibió un Doctorado Honoris Causa en la Universidad de París 1 Panteón-Sorbona “por su compromiso con la democracia y la paz”. En el 2017 fue considerado por la Revista Time como una de las 100 personas más influyentes del mundo, etc.

⁷⁷ Algunos balances sobre los dos períodos de Santos, con diferentes perspectivas en: El Tiempo, Los hechos que marcaron los ocho años de Santos en la Casa de Nariño, El Tiempo, 4 de agosto, 2018; Juanita León, Nohora Celedón, Juanita Vélez, y Daniela Amaya, Santos: un modernizador que no se hizo querer, La Silla Vacía, 6 de agosto, 2018. María Jimena Duzán, Juan Manuel Santos: el costo político de hacer lo correcto, New York Times, 7 de agosto, 2018. Portafolio, Balance del gobierno Santos: las cifras tienen la palabra, Portafolio, 2 de agosto, 2018; Melissa Velázquez, Ocho polémicas de Juan Manuel Santos en ocho años frente al gobierno de Colombia, CNN, 3 de agosto, 2018.

⁷⁸ Incluso, pese a que la coalición de sus partidos en el Congreso logró solo una mayoría relativa en el Congreso en las elecciones de marzo de 2014: Arturo Wallace, Colombia: Juan Manuel Santos pierde la mayoría en el Senado, BBC, 10 marzo, 2014.

⁷⁹ “La coalición parlamentaria Unidad Nacional fue disciplinada y útil para votar los proyectos del ejecutivo. Con una súper-mayoría que suponía el 76% del Congreso, la coalición sacó adelante proyectos de gran interés como el sistema de regalías y la ley estatutaria de reforma a la salud. Ejemplo de este poder fue el hecho que durante las tres primeras legislaturas 2010-2013 la tasa de aprobación legislativa a las iniciativas gubernamentales estuvo cerca del 50% de aprobación sobre el total de autorías presentadas. Es decir, que, de cada dos proyectos de ley presentados, uno era sancionado. Fue solo hasta el último año de gobierno cuando la tasa cayó a cerca del 35%, en buena medida representado por la época electoral que se avecinaba”. Juan Manuel Correa Ramos, El auge y caída de la unidad nacional, Congreso Visible, 6 de julio, 2018.

⁸⁰ Semana, Pelea por la mermelada: La repartición de las regalías, Semana, 31 de marzo, 2012. Dinero, La otra cara, Dinero, 23 de mayo, 2012. Andrés Guillermo Moreno González, Análisis del proceso de reforma del Sistema General de Regalías colombiano 2010-2012, 31 Desafíos, n.° 2, 303-339 (2019).

⁸¹ Juan Carlos Lancheros Gamez, Sostenibilidad fiscal, análisis constitucional 7mo debate, Las reformas constitucionales del gobierno Santos (Fundación Derecho Justo), mayo, 2011.

⁸² “(…) el rendimiento de los congresistas de la Unidad Nacional durante la primera legislatura de (julio 2014 - junio 2015) fue cohesionado y eficaz. Las iniciativas gubernamentales tuvieron una tasa de aprobación del 48%, como señala la tabla 1, y se lograron importantes iniciativas, como el Acto Legislativo que reformulaba el Equilibrio de Poderes, el nuevo código de Policía, el presupuesto de regalías y la reforma tributaria”. Juan Manuel Correa Ramos, Supra nota 78.

⁸³ Plebiscito sobre los acuerdos de paz de Colombia 2016. Aprobación o denegación de los Acuerdos de La Habana. Resultado: Sí: 49,78%, No: 50,21%.

⁸⁴ Semana, Revolcón en la Corte Constitucional, Semana, 25 de febrero, 2017. [85] “Si el Senado elige mañana a Antonio José Lizarazo como magistrado de la Corte Constitucional, como todo indica, desde el próximo año el gobierno de Juan Manuel Santos tendría una influencia que no ha tenido ningún Gobierno hasta ahora (…): tendrá a cuatro magistrados amigos sentados en su sala plena de nueve personas. (…) Los nueve magistrados de la Corte son elegidos por el Senado, de tres ternas de la corte Suprema, tres del Consejo de Estado y tres del Presidente, con la idea de que el Ejecutivo tenga incidencia pero sea indirecta y no esté cerca de la mayoría. Pero Lizarazo llega ternado por el Consejo de Estado y con eso el Gobierno tendrá un magistrado cercano más de lo que planeaba la Constitución, algo inédito (…) [La] llegada de Lizarazo abre un espacio para que Santos deje a 4 magistrados cercanos a él. Uno es Alejandro Linares, quien fue elegido gracias al apoyo de Santos en 2015 y en general ha tenido posiciones favorables al Gobierno (…) Lizarazo sería el segundo, y compartiría con Linares ese talante liberal en lo social que también ha buscado dejar Santos (…) El tercero y el cuarto magistrados están pendientes: (…) por lo que Santos tendrá el derecho de presentar dos ternas más. Una vez sean elegidos esos magistrados, estarán los 4”. Juan Esteban Lewin y Tatiana Duque, Lizarazo, cerca de ser el cuarto de Santos en la Corte Constitucional, La Silla Vacía, 13 de diciembre de 2016.

⁸⁵ “Si el Senado elige mañana a Antonio José Lizarazo como magistrado de la Corte Constitucional, como todo indica, desde el próximo año el gobierno de Juan Manuel Santos tendría una influencia que no ha tenido ningún Gobierno hasta ahora (…): tendrá a cuatro magistrados amigos sentados en su sala plena de nueve personas. (…) Los nueve magistrados de la Corte son elegidos por el Senado, de tres ternas de la corte Suprema, tres del Consejo de Estado y tres del Presidente, con la idea de que el Ejecutivo tenga incidencia pero sea indirecta y no esté cerca de la mayoría. Pero Lizarazo llega ternado por el Consejo de Estado y con eso el Gobierno tendrá un magistrado cercano más de lo que planeaba la Constitución, algo inédito (…) [La] llegada de Lizarazo abre un espacio para que Santos deje a 4 magistrados cercanos a él. Uno es Alejandro Linares, quien fue elegido gracias al apoyo de Santos en 2015 y en general ha tenido posiciones favorables al Gobierno (…) Lizarazo sería el segundo, y compartiría con Linares ese talante liberal en lo social que también ha buscado dejar Santos (…) El tercero y el cuarto magistrados están pendientes: (…) por lo que Santos tendrá el derecho de presentar dos ternas más. Una vez sean elegidos esos magistrados, estarán los 4”. Juan Esteban Lewin y Tatiana Duque, Lizarazo, cerca de ser el cuarto de Santos en la Corte Constitucional, La Silla Vacía, 13 de diciembre de 2016.

⁸⁶ “(…) algunos de ellos ya apoyan a Santos como Alberto Rojas, Gloria Ortiz y Alejandro Linares y a pesar de que en este caso quien ternará a dos de los nuevos cuatro magistrados será la Corte Suprema. Por el momento los nombres que suenan son avalados por el Gobierno Nacional. Además, hace apenas dos semanas llegó José Lizarazo quien fue elegido con ayuda del Partido de la U (oficialista) y poco a poco el Gobierno ha logrado tener hombres que les podrían garantizar mayorías en los nueve votos posibles. Además, las dos ternas que envía la Corte Suprema de Justicia serán votadas en el Congreso para elegir quiénes serán los próximos dos magistrados que salen de esos seis candidatos y allí el Partido de la U y los partidos de la Unidad Nacional serán los encargados de elegirlos, lo que le podría garantizar a Santos tener una Corte Constitucional que lo apoye…”. Julián Villabona, Colombia: Santos prepara una Corte Constitucional a su medida ante casos cruciales, Semana, 28 de febrero, 2017.

⁸⁷ Juan Manuel Correa Ramos, Supra nota 78.

⁸⁸ Esto a pesar de que la coalición ya no lucía tan sólida: “Para la tercera legislatura (Julio 2016- Junio 2017) la Unidad Nacional estaba en crisis. En primer lugar, el retiro público del Senador Liberal Horacio José Serpa fraccionó el apoyo del Partido Liberal al gobierno; en segundo lugar, el distanciamiento del partido Cambio Radical, en cabeza del exvicepresidente Germán Vargas Lleras, en la agenda de paz empezada a recalar en la implementación del Acuerdo de Paz firmado el 24 de noviembre de 2016. A esto se sumaba al descontento generalizado dentro de la Unidad Nacional por el manejo de los ministerios. (…) de los 48 proyectos radicados por el ejecutivo, solo el 37% tuvieron un tránsito asertivo en el Congreso. Dentro de esos 18 proyectos sancionados como ley, vale la pena resaltar las iniciativas Fast-Track (…): Reincorporación política, Seguridad Jurídica, voceros de las FARC en sesiones parlamentarias, Sistema integral de la Jurisdicción Especial para la Paz, la amnistía para excombatientes, sistema nacional de innovación agropecuaria. Sin embargo, la fragmentación de la Unidad Nacional y la baja favorabilidad del presidente impidió que iniciativas importantes, como la adecuación de tierras, la reforma política y electoral, y las circunscripciones transitorias especiales para la paz fueran sancionadas durante esta legislatura. Un claro ejemplo de este desmembramiento de la Unidad Nacional fue la indisciplina partidista que se vio a lo largo de las votaciones de Fast-track durante esta legislatura. A partir del Índice de Acuerdo Partidista (IAP) se evidencia la caída de la cohesión de los Congresistas a medida que votaban proyectos de iniciativa gubernamental”. Juan Manuel Correa Ramos, Supra nota 78.

⁸⁹ Esto dijo Uribe: “¿Qué es el abusivo ‘fast track’? Además de innecesario y mal precedente. El Gobierno inventó el ‘fast track’ para favorecer a las FARC (...) Hoy utilizarían el nombre del ‘fast track’ en nombre de la paz. Crearía un precedente funesto para seguir abusando de la Constitución, en perjuicio de la democracia y sus valores esenciales”. El Economista, Uribe critica el “fast track” y dice que el Gobierno lo inventó “para favorecer a las FARC”, El economista, 5 de diciembre, 2016.

⁹⁰ Un análisis del “antes y el después” del plebiscito del 2016 en Sandra Botero, El plebiscito y los desafíos políticos de consolidar la paz negociada en Colombia, 37 Revista de Ciencia Política, n.° 2, 369-388 (2017).

⁹¹ Mario Cajas, Lessons from the history of courts on the review of constitutional amendments in Colombia, en Global Legal History: A Comparative Law Perspective, 99 (J. Tate, J. de Lima, A. Botero, eds., Routledge, 2019).

⁹² Asbel Bohigues, José Manuel Rivas, & Sergio García, Elite support for peace agreements: evidence from Colombia, Peacebuilding, 1-19 (2021).

⁹³ El Tiempo, Centro Democrático defendió demanda contra el “fast track”, El Tiempo, 6 de abril, 2017.

⁹⁴ Para una perspectiva comparada sobre reformas constitucionales y el proceso de paz, incluyendo el papel de la Corte Constitucional, véase: Asli Ozcelik y Tarik Olcay, (Un) constitutional change rooted in peace agreements, 18 International Journal of Constitutional Law, n.° 4 (2020).

⁹⁵ “Apenas aterrizó en Oslo, el presidente Juan Manuel Santos hizo un pedido que aparentemente nada tenía que ver con el Nobel de Paz que recibiría un día después. En una conferencia de prensa que duró aproximadamente 40 minutos, el primer mandatario aseguró que ‘espero que el próximo lunes la Corte Constitucional de Colombia le dé su bendición al ‘fast track’ con el fin de implementar el acuerdo con las Farc lo más pronto posible’”. Semana, Fast track, la súplica de Santos a la Corte Constitucional, Semana, 12 de noviembre, 2016.

⁹⁶ Semana, Las seis críticas del uribismo al fallo del Fast Track, Semana, 15 de diciembre, 2016.

⁹⁷ El entonces senador Iván Duque dijo que la decisión de la Corte le permite al Congreso de la República “mirar más allá de las narices del gobierno Santos. Los ciudadanos el dos de octubre no solo le dijeron ‘No’ a los acuerdos como estaban, sino que rechazaron enfáticamente el acto legislativo del procedimiento especial y una de las razones por las cuales los rechazamos en las urnas es que se estaba acabando la separación de poderes. El Congreso terminaba convertido en un notario que solamente podía modificar lo que el presidente le permita. La corte ha dicho claramente: el Congreso no es un notario, el Congreso es independiente y es autónomo para reformar la Constitución y para aprobar las leyes, razón por la cual puede hacer las proposiciones que considere pertinentes y que deben ser debatidas artículo por artículo y no en bloque”. El Tiempo, “No se blinda la Constitución para proteger a los delincuentes” Duque, El Tiempo, 18 de mayo, 2017.

⁹⁸ María Ruiz, ¿Se difuminó la bancada de la paz?: un análisis sobre el comportamiento legislativo de los partidos políticos en el marco del “Fast Track” para la implementación del acuerdo de paz (Trabajo de grado para optar al título de Politóloga, Pontificia Universidad Javeriana, 2019). Además: “En cuanto a lo que respecta a la coalición de gobierno y a los efectos producidos por el clima electoral, después del pronunciamiento de la Corte, fue cada vez más evidente la paulatina fragmentación de la coalición de la Unidad Nacional, conformada por el Partido de la U, Opción Ciudadana, Cambio Radical y el Partido Liberal, la cual había permitido al Ejecutivo contar con mayorías en el Congreso a lo largo del gobierno Santos (…) En este orden de ideas, en el momento en que el gobierno Santos necesitaba el mayor apoyo posible desde el Congreso, se tuvo que enfrentar una fuerte crisis de gobernabilidad que puso en riesgo la implementación de lo pactado en La Habana”. Michelle Mora, Un Fast Track no tan fast, Congreso Visible, 6 de julio, 2018.

⁹⁹ Jorge Echeverri, La Corte Constitucional sentenció al Fast Track, El Mundo, 21 de mayo, 2017.

¹⁰⁰ “Y así ayudó a que los dos magistrados encargados, el liberal Iván Escrucería y el conservador José Antonio Cepeda, armaran una mayoría con él, Luis Guillermo Guerrero y Gloria Stella Ortiz”. Juan Lewin, Soldado advertido murió en batalla, La Silla Vacía, 18 de mayo, 2017.

¹⁰¹ “Bernal llega a la terna por cuenta del presidente Santos y recomendado por el exmagistrado y asesor de la mesa de La Habana Juan Carlos Henao, por lo que sorprende que haya votado en contra del corazón de la implementación del acuerdo de paz. Según revela Darcy Quinn (…) el voto del magistrado Carlos Bernal fue el decisivo para tumbar el Fast Track (5-3) dejando en minoría a Lizarazo, Rojas y Linares (...) Hay mucha preocupación en el gobierno porque cuando estaba en campaña Bernal le había dicho a Santos y a su padrino Juan Carlos Henao rector del Externado que era pro paz y que no había sustitución de la constitución en un escenario de justicia transicional (...) parece que a Bernal le están pesando más los votos del Centro Democrático para su elección que los de la unidad nacional” Caracol Radio, El voto definitivo que limitó el fast track, Caracol Radio, 18 de mayo, 2017. También: “La decisión de la Corte Constitucional de limitar fuertemente el mecanismo del fast track tomó por sorpresa al Gobierno ayer porque contaba con el voto del nuevo magistrado ternado por el presidente Juan Manuel Santos, Carlos Bernal Pulido. Sin embargo, Bernal, que fue clave para armar la mayoría que lo decidió, ya había dejado claro que llegado el caso votaría como lo hizo ayer (…) Es decir, que Bernal sí creía que se aplicaba la teoría de la sustitución en este caso. (...) Justamente la decisión de ayer aplica la teoría de la sustitución porque las obligaciones de que el Congreso vote en bloque y no artículo por artículo los proyectos que pasen por fast track, así como la de tener un visto bueno del gobierno para cambiarlos, violaba la separación de poderes (…) Por eso la decisión de ayer es menos sorprendente de lo que parece. Lo sorprendente es que el Gobierno y la coalición oficial lo hubieran escogido a pesar de eso”. J. Lewis, Soldado advertido, Supra nota 98.

¹⁰² Mario Cajas, La judicialización de la paz en Colombia, La Silla Vacía, 11 de junio, 2017.

¹⁰³ Comisión Colombiana de Juristas, Solicitan la nulidad de decisión sobre el Fast Track, Comisión Colombiana de Juristas, 12 de marzo de 2018.

¹⁰⁴ Gonzalo Ramírez Cleves, The Colombian Constitutional Court Rules that the Peace Agreement is Mandatory for Three Presidential Terms, I-CONnet, Octubre 26, 2017.

¹⁰⁵ El Tiempo, Las claves del fallo que mantuvo el blindaje de los acuerdos de paz, El Tiempo, 12 de octubre, 2017.

¹⁰⁶ “Luego de la decisión de la Corte Constitucional de avalar el blindaje jurídico del acuerdo de paz suscrito entre el Gobierno y las Farc, el Centro Democrático, principal opositor de lo pactado, empezó a moverse con el fin de cumplir su propósito de dejar sin piso lo que se firmó en La Habana”. La Opinión, Uribistas van por 1,7 millones de firmas para referendo derogatorio, La Opinión, 19 de octubre 2017.

¹⁰⁷ “De desvertebrar el concepto inicial de la justicia para la paz y de violar la autonomía de esta acusó la Fuerza Alternativa Revolucionaria del Común (Farc) el fallo de la Corte Constitucional sobre ese mecanismo de juzgamiento. Aunque el grupo, que hace tránsito a la vida política sin armas, saludó el concepto de exequibilidad proferido por la Corte, afirmó que hay aspectos que generan consecuencias ‘adversas’ al cumplimiento de lo pactado con el Gobierno en La Habana”. El Tiempo, Reparos de las Farc a fallo de la Corte Constitucional sobre la JEP, El Tiempo, 16 de noviembre, 2017.

¹⁰⁸ Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-027 de 2018, magistrado ponente José Fernando Reyes Cuartas; 18 de abril de 2018).

¹⁰⁹ El Tiempo, El duro debate en la Corte por exguerrilleros de las Farc en política, El Tiempo, 23 de septiembre, 2017.

¹¹⁰ Los datos de los pronunciamientos de exequibilidad y de inexequibilidad de los mecanismos jurídicos bajo el “Fast Track” se pueden consultar en: https://www.datos.gov.co/Justicia-y-Derecho/Decisiones-Corte-Constitucional-Implementaci-n-de-/4gdg-7hch

Notas de autor

^a Autor de correspondencia. Correo electrónico: aboterob@uis.edu.co

Información adicional

Cómo citar este artículo: Andrés Botero-Bernal & Mario Alberto Cajas-Sarria, El hiperpresidencialismo colombiano y el Acuerdo de Paz de la Habana, 70 Vniversitas (2021), https://doi.org/10.11144/Javeriana.vj70.hcap

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