Introducción

El presente artículo propone evaluar cinco preguntas para analizar tendencias contemporáneas de la regulación del comercio internacional:

Pregunta 1: intereses geopolíticos encontrados en la OMC, ¿hay un espacio para nuevas alianzas?; Pregunta 2: acuerdos comerciales regionales, ¿pueden reemplazar la OMC?; Pregunta 3: instituciones y resolución de controversias de la OMC, ¿debilidades y lucha de poderes que impiden las reformas?; Pregunta 4: principios de liberalización del comercio y excepciones, ¿las excepciones se convierten en normas?; Pregunta 5: la guerra comercial, ¿la antítesis de todo lo que significa la OMC?

Se argumenta que el sistema multilateral de la regulación del comercio internacional está atrapado entre un creciente proteccionismo que resulta en nuevos regionalismos que a tiempo divide y debilita aún más el sistema multilateral (globalización fragmentada)¹. Los desafíos del proteccionismo y de regionalismo no son nuevos en el sistema multilateral. Tampoco son el resultado de la guerra comercial. Más bien, la guerra comercial es una respuesta equivocada a los problemas sistémicos del sistema multilateral de comercio internacional. Hasta que no se traten estos problemas sistémicos, proteccionismo y regionalismo seguirán. Cada pregunta del presente artículo trata alguno de estos problemas sistémicos. China se ha convertido en el líder mundial del comercio internacional. Se considera que las nuevas realidades del comercio mundial, el efecto China (de capitalismo estatal), no permiten resolver los problemas sistémicos del sistema multilateral del comercio. Especialmente, porque el capitalismo estatal de la China está en yuxtaposición con los principios de la liberalización del comercio basados en la libertad del mercado. Por esta razón, en las conclusiones se propone una lectura de derecho transnacional para añadir nuevas herramientas que pueden facilitar la búsqueda de soluciones multilaterales.

Intereses geopolíticos encontrados en la OMC: ¿hay un espacio para nuevas alianzas?

La mayor liberalización del comercio de mercancías lograda en la Organización Mundial del Comercio (OMC) contrasta fuertemente con una liberalización menor del comercio transfronterizo de servicios y una completa falta de regulación de las inversiones. Como resultado del éxito de las negociaciones en el marco de los derechos de aduana (aranceles) de la OMC el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) sobre el comercio de mercancías industrializadas disminuyó los aranceles a niveles históricos bajos (2-10%). No obstante, el comercio internacional de productos agropecuarios todavía se enfrenta a aranceles elevados y otras limitaciones reglamentarias. La profundización de la protección de los derechos de propiedad intelectual y la liberalización de la contratación pública son cuestiones urgentes en la OMC.

Ha habido diversos intereses económicos y políticos que influyeron en la liberalización del comercio en el sistema multilateral de comercio. Históricamente, existía una división entre los países desarrollados y los países en vía de desarrollo (Ronda de Doha para el Desarrollo de la OMC). Actualmente, la geopolítica, la guerra comercial y la covid-19 reestructuran los intereses. El panorama amplio de los intereses actuales en relación con la OMC se gira alrededor de China, Estados Unidos y la Unión Europea.

Sin duda, extender el trato diferenciado a los países en vía de desarrollo es un obstáculo fundamental de las negociaciones. Como resultado de esta, es uno de los obstáculos mayores de la Ronda de Doha para el Desarrollo. La Ronda de Doha se concibió sobre la base del reconocimiento de las necesidades diferenciales de los países en vía de desarrollo y desarrollados en el sistema mundial de comercio. El preámbulo del Acuerdo de Marrakech (el acuerdo que establece la OMC) es claro en que el comercio liberalizado está impulsando el desarrollo económico mediante la creación de empleo, lo que se traduce en un aumento de las oportunidades para todos los participantes del sistema de comercio internacional. No obstante, la realidad demuestra que la liberalización del comercio da lugar a ganadores y perdedores al mismo tiempo en las mismas economías nacionales. Depende de la capacidad de adaptación de cada economía y de cómo puede mitigar las consecuencias negativas temporales de la liberalización del comercio, principalmente a través de políticas sectoriales y sociales. Por lo general, los países en vía de desarrollo carecen de herramientas e instituciones de políticas públicas para enfrentar estos y otros desafíos relacionados con el comercio internacional.

Hay otra tensión creciente, que ya estaba en el horizonte en la década de 1990, y es la cuestión de China. En la década de 1990, cuando el sistema de la OMC entra en funcionamiento, el BRIICS (integrado por los países de Brasil, Rusia, India, Indonesia, China y Sudáfrica) parecía ser una cuestión de oportunidades de apertura de mercado para los países desarrollados, así vincular grandes economías de mercado todavía en vía de desarrollo a la economía mundial. Hoy en día, la cuestión de los países en vía de desarrollo en la OMC tiene una lectura diferente. En la OMC, el estatus de desarrollo (país desarrollado o país en vía de desarrollo) depende de la autodeclaración de los países miembros. Por consiguiente, China e India son países en vía de desarrollo a efectos de la OMC. No obstante, China ocupa el segundo/tercer lugar en el mundo en cuanto al producto interno bruto (PIB) y es el líder mundial del sistema de comercio internacional. Eso genera tensiones en el sistema. Sin embargo, estas tensiones no pueden resolverse a través de guerras comerciales². El sistema multilateral de comercio debe encontrar soluciones negociadas, mediante la elaboración de una estructura contemporánea para gestionar el debate sobre el desarrollo y el comercio.

Los servicios, la propiedad intelectual y la inversión son las fuerzas impulsoras del desarrollo actual de la economía mundial. No solo la prestación transfronteriza de servicios y la inversión extranjera están creciendo con velocidad acelerada, sino que el comercio internacional de mercancías está cada día más relacionado con los servicios y la propiedad intelectual³. Por consiguiente, es necesario revisar toda la estructura regulatoria de la OMC, incluyendo mercancías, servicios, propiedad intelectual y, finalmente, se debe añadir un acuerdo detallado sobre las inversiones. Muy probablemente los acuerdos de la OMC pueden gestionarse en su estructura actual mediante acuerdos separados en el marco del GATT y el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS). Con el tiempo, el acuerdo general sobre inversiones se puede tramitar como un acuerdo base, parecido al Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC). Mientras que el Acuerdo Plurilateral sobre Contratación Pública también debería convertirse en un acuerdo multilateral con un estatus similar al de los ADPIC.

Por otro lado, no es solo la simple falta de voluntad política lo que impide el desarrollo de la OMC. Para lograr acuerdos sobre una mayor liberalización del comercio es necesario una armonización mucho mayor de la regulación nacional. Cuando hablamos de servicios transfronterizos, propiedad intelectual e inversión, ni siquiera por mencionar la contratación pública, políticas públicas nacionales están en juego⁴. Si hubiera un entendimiento común sobre el sistema económico que está moviendo el mercado mundial, todavía sería muy difícil entrar en estas esferas más profundas de soberanía de los países. Lamentablemente, existe una absoluta falta de acuerdo de qué tipo de sistema económico podría conducir la economía mundial hacía su futura senda de desarrollo. La rivalidad política actual entre China y Occidente tiene que ver particularmente con esta cuestión. La economía mundial y el comercio internacional se basan en economías capitalistas. Sin embargo, el capitalismo estatal chino es muy diferente al capitalismo de mercado del hemisferio occidental. No se trata solo de un Estado chino centralizado que compite con los Estados occidentales, sino que se trata de que la regulación del comercio internacional se fundamenta en el principio del mercado con la prevalencia de los actores privados. Por lo tanto, la regulación actual del comercio internacional, aunque tiene a China como miembro de la OMC, es incompatible con el capitalismo estatal chino.

Acuerdos comerciales regionales: ¿pueden reemplazar la OMC?

A medida que las conversaciones comerciales multilaterales se estancaron en la OMC, los países se dirigieron hacia negociaciones comerciales bilaterales y regionales para desarrollar su programa de liberalización del comercio. Estados Unidos fue uno de los primeros defensores del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (por su sigla en inglés NAFTA) y también desempeñó un papel crucial en las negociaciones del Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica (por su sigla en inglés TPP) (precursor del Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica, por su sigla en inglés CPTPP). Actualmente, la Unión Europea y Canadá representan las posiciones de liberalización más progresivas con su participación en acuerdos comerciales de última generación. Estos acuerdos comerciales abarcan temas mucho más amplios que las conversaciones comerciales tradicionales: comercio transfronterizo de servicios, inversión, derechos de propiedad intelectual, contratación pública, comercio electrónico, subvenciones, cooperación reglamentaria, comercio y libre competencia, comercio y medio ambiente y comercio y trabajo. La liberalización del comercio de productos agrícolas en particular es otro tema de negociación muy debatido.

Los acuerdos comerciales de última generación dan lugar a una liberalización comercial más profunda entre los interlocutores comerciales participantes. Estos acuerdos comerciales son regulaciones de OMC, porque las partes deben cumplir todas las normas de la OMC, adicional a lo que se incluye en los acuerdos comerciales particulares. Los acuerdos comerciales de última generación comparten conceptos regulatorios similares, pero dan lugar a diferentes niveles de liberalización del comercio, por lo tanto, crean una red muy compleja de normas comerciales internacionales para aplicar en la práctica. Solo un sistema multilateral de comercio reformado puede mitigar estas complejidades con normas uniformes basadas en los logros de estos acuerdos comerciales de última generación.

La guerra comercial dio lugar a una nueva regionalización del comercio internacional. Antes de la regionalización actual, tendencias similares estaban presentes en la década de 1980, cuando se desarrollaron integraciones regionales, incluyendo la Unión Europea, Mercado Común del Sur (Mercosur), Comunidad Andina (CAN) y Asociación de Naciones del Sureste Asiático (por su sigla en inglés ASEAN). Pero, esta vez la regionalización es diferente. Como resultado de la guerra comercial tres centros regionales están desarrollándose: uno está dirigido por China, otro está dirigido por Estados Unidos y la Unión Europea puede ser considerado como el tercer centro regional. Por lo tanto, los acuerdos comerciales van a tener dos diferentes principales manifestaciones. Por un lado, los líderes regionales firmarán sus acuerdos comerciales con sus aliados más cercanos dentro de sus regiones geográficas, por el otro lado, estos líderes regionales van a firmar o revisar sus acuerdos comerciales con otros líderes regionales y con sus socios comerciales extraregionales⁵.

Esta nueva era de regionalización es menos incluyente, y resulta en una globalización fragmentada, que los acuerdos comerciales de finales del siglo XX y principios del XXI. En ese entonces se firmaron acuerdos comerciales porque determinados países estaban interesados en liberalizar el comercio y no podían obtener los compromisos necesarios dentro de la OMC. Estos acuerdos comerciales no fueron excluyentes en su naturaleza y estaban mucho menos politizados que los acuerdos comerciales regionales contemporáneos. El TTP, ahora conocido como CPTPP, fue el primer acuerdo comercial que tenía el propósito sublime de organizar un grupo comercial para contrarrestar el poder de otro socio comercial. A saber, Estados Unidos estaba organizando esta asociación transpacífica con países considerados económicamente afines, para contrarrestar el poder económico e influencia de China en la región⁶.

Los nuevos acuerdos comerciales regionales complementan los acuerdos comerciales de última generación. No obstante, los nuevos acuerdos comerciales regionales son de naturaleza excluyente porque es la primera vez que estipulan cláusulas que restringen a las partes contratantes de firmar acuerdos comerciales con líderes regionales competidores no aliados. El ejemplo concreto es la cláusula de terminación específica incluida en el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (por su sigla en inglés USMCA), en la que Estados Unidos reservó el derecho de poner fin al USMCA, si México o Canadá decide firmar un acuerdo comercial con cualquier país con economía de no mercado, lo que significa claramente un acuerdo comercial con China⁷.

De todos modos, estos nuevos acuerdos comerciales regionales aportan nuevos elementos de contenido a la agenda de la regulación de comercio internacional. USMCA impulsa normas obligatorias sobre medio ambiente y trabajo justo⁸. Los acuerdos comerciales regionales o los acuerdos comerciales interregionales están cambiando en cualquier caso. Al parecer, el Acuerdo de Asociación Mercosur-Unión Europea es víctima de esta realidad cambiante. Después de más de una década de negociaciones, una vez que el texto del acuerdo fue finalmente cerrado, el Parlamento Europeo y los parlamentos nacionales de varios Estados miembros europeos rechazaron su ratificación. En este caso, el rechazo no es un problema de China. Este acuerdo comercial incluso hubiera podido equilibrar las posiciones de poder geopolítico en América Latina. El debate se genera alrededor del cambio climático, la calidad de los alimentos, los métodos de producción, las escalas de producción y los derechos laborales. Con una lectura diferente podríamos decir que el debate está sobre un nuevo rumbo del proteccionismo europeo reflejado en su política de comercio internacional extracomunitaria⁹.

Las tensiones geopolíticas y el mundo polarizado interfieren una vez más en el comercio internacional. Va a ser bastante difícil resolver estas tensiones, de diversas fuentes y de diferentes índoles políticos. Desafortunadamente, la OMC está actualmente débil en sus instituciones¹⁰ y le falta aceptación internacional para intermediar en situaciones de crisis. La OMC insistió en delimitar no solo su jurisdicción, sino también su esfera de influencia a los asuntos íntimamente relacionados con la liberalización del comercio. Como cuestión de derecho público internacional, fue una decisión bastante sabia. Sin embargo, desde punto de vista de manejo de relaciones internacionales, más activismo político podría haber sido bienvenido. En este momento no hay otra plataforma multilateral disponible para debatir las cuestiones más urgentes de la economía mundial. Por lo tanto, la OMC debe abrirse y al menos abordar cuestiones políticas más amplias, como el capitalismo de mercado frente al capitalismo de Estado, a fin de encontrar soluciones razonables para sus propios temas regulatorios relacionados con el sistema de comercio internacional¹¹.

Instituciones y resolución de controversias de la OMC: ¿debilidades y lucha de poderes que impiden las reformas?

El GATT estableció la estructura institucional de la regulación comercial multilateral, que más tarde se convirtió en las instituciones y el sistema de resolución de controversias de la OMC. La Conferencia Ministerial, como instancia de toma de decisiones más alta, va acompañada del Consejo General (órgano representativo a nivel de los embajadores) para actuar día a día. El sistema de resolución de controversias de la OMC se convirtió en el foro multilateral más eficaz para tratar las diferencias internacionales. Las instituciones de la OMC y su sistema de resolución de controversias introdujeron cambios positivos en el sistema multilateral de la regulación del comercio. Sin embargo, su reforma es necesaria para asistir a las cambiantes realidades comerciales y geopolíticas mundiales. Hay una falta de voluntad política para perseguir estos cambios. Actualmente, Estados Unidos está presionando hacia el debilitamiento del sistema, en particular, bloqueando el mecanismo de resolución de controversias de la OMC¹².

Los acuerdos comerciales de última generación establecen sistemas de comités (bilaterales o plurilaterales en función de la naturaleza del acuerdo comercial). Las disputas relacionadas con la OMC derivadas de acuerdos comerciales se resuelven normalmente mediante el sistema de resolución de controversias de la OMC. Sin embargo, los acuerdos cuentan con sus propios sistemas de resolución de controversias en forma de arbitraje. Como novedad, los acuerdos comerciales de última generación también incluyen mecanismos de resolución de controversias en materia de inversión extranjera.

Para lograr la reforma de la OMC hay que empezar con la reforma de Cuerpo de Apelaciones del sistema de resolución de controversias. Gran fortaleza de este sistema es su estructura de dos instancias: de una primera instancia de los paneles ad hoc y la segunda instancia permanente lo que es el Cuerpo de Apelaciones. La existencia de la segunda instancia permanente permite desarrollar líneas de decisiones consistentes y coherentes. Estas líneas de decisiones no se pueden llamar jurisprudencia porque legalmente una decisión de la resolución de controversias de la OMC es obligatoria a las partes quienes hacen parte del proceso¹³. Sin embargo, las interpretaciones que justamente el Cuerpo de Apelaciones da a los tratados de la OMC tienen el poder de actualizar permanentemente el sistema. Es uno de los puntos centrales del debate entre la OMC y Estados Unidos, cuando Estados Unidos considera que la OMC y especialmente su Cuerpo de Apelaciones con sus pronunciamientos de obiter dicta, sobrepasan su jurisdicción. El Cuerpo de Apelaciones a través de esta práctica crea interpretaciones para casos hipotéticos a futuro, por ende, sobrepasa sus límites de actuación¹⁴.

Sin embargo, para resolver la problemática de qué hacer con la eminente necesidad de generar la jurisprudencia adentro de la OMC hay que reformar sus propias instituciones primero. Actualmente es la Conferencia Ministerial que está autorizada para generar las interpretaciones obligatorias de los tratados de la OMC. La Conferencia Ministerial funciona con base del voto de consenso positivo para generar estas interpretaciones. Hay dos problemas básicos relacionados con este sistema. Primero, la Conferencia Ministerial celebra reuniones cada dos años con una agenda compleja por razones regulatorias y también por la dificultad de generar compromisos políticos. Segundo, los textos de los tratados de la OMC, siendo una organización multilateral, son y de hecho deben ser generales. Eso requiere una interpretación continua, frecuente para ajustar los textos a la realidad del comercio mundial. Eso significa que la interpretación obligatoria de los tratados de la OMC debe hacer una institución más operativa que la Conferencia Ministerial¹⁵. Si no hay consenso político para dar esta función al Cuerpo de Apelaciones, el único foro disponible podría ser el Consejo General de la OMC. Como costumbre, los embajadores acreditados a la OMC son diplomáticos especializados, quienes cuentan con buen conocimiento sobre la regulación del comercio internacional. De todos modos, la mayoría requerida para estas interpretaciones obligatorias no debería ser más severa que una mayoría calificada de 50% + 1.

Los tratados de libre comercio, acuerdos comerciales de última generación o acuerdos regionales generan una alta complejidad en la regulación del comercio internacional. Aunque, todos estos acuerdos tienen que ser compatibles con las reglas de la OMC, por esta misma razón son regulaciones de OMC, en la realidad resultan ser parecidos, pero cualquier pequeña diferencia en la práctica resulta en nuevos requerimientos, generando red tapes y costos adicionales. Para generar un sistema mundial de comercio funcional, el principio más importante es la transparencia. La proliferación de los tratados comerciales internacionales atenta contra cualquier esfuerzo desarrollado en la OMC para generar esta transparencia¹⁶. Cuando en el sistema mundial de comercio el objetivo fue generar más liberalización a través de los acuerdos comerciales bilaterales o regionales, esta proliferación se pudo considerar como algo complejo pero aceptable. Sin embargo, con el efecto China, la alta polarización, regionalización y la creciente desconfianza entre los socios comerciales, la proliferación de la regulación del sistema de comercio internacional puede acabarse con la regulación multilateral.

Hay dos tendencias contrarias existentes en el sistema actual de resolución de controversias relacionadas con la protección de la inversión extranjera. Por un lado, el sistema de arbitraje en inversión extranjera encontró su entrada a los acuerdos comerciales de última generación. Eso significa que el sistema de resolución de controversias de inversión extranjera se incorpora en los tratados de comercio internacional, uniendo los dos grandes cuerpos de regulación que estaban divididos hasta ese entonces entre los tratados bilaterales de inversión extranjera y los tratados de libre comercio. Es un desarrollo importante especialmente porque en la OMC no existe una regulación especializada sobre la inversión extranjera, la regulación de inversión actual en la OMC está limitada a los asuntos relacionados con el comercio de bienes. El encuentro de los dos cuerpos de regulación del comercio internacional en inversión dentro de un mismo sistema multilateral de comercio internacional es necesario.

El arbitraje de inversión extranjera, como se maneja hasta fecha, es parecido al sistema ad hoc de paneles del mecanismo de resolución de controversias de la OMC. Es algo lógico que la Unión Europea, cuando incorpora el arbitraje en inversión extranjera en su acuerdo comercial con Canadá, propone establecer una segunda instancia para este sistema arbitral. La Corte Europea de Inversión Extranjera consideraba tener jurisdicción sobre todas las cláusulas de resolución de controversias en los diferentes acuerdos comerciales de la Unión Europea que incluyen inversión extranjera¹⁷. Sin embargo, existe la otra cara de la moneda también. Adentro de la misma Unión Europea hay una tendencia de abandonar el arbitraje de inversión extranjera cuando la inversión se hace por una empresa europea en otro país miembro de la Unión Europea. Desde el caso de Achmea¹⁸, si un asunto europeo está involucrado en un caso de inversión extranjera, la jurisdicción tiene las cortes nacionales. La tendencia de regreso a la jurisdicción de las cortes nacionales para resolver disputas relacionadas con la inversión extranjera es omnipresente en Estados Unidos también. El USMCA específicamente establece la jurisdicción de las cortes nacionales cuando la disputa surge entre Estados Unidos y Canadá. Hay varios pros y contras relacionados con esta discusión legal y política¹⁹. Sin embargo, hay que expresar la preocupación que puede significar esta tendencia en las economías geopolíticamente líderes del sistema de comercio internacional. El regreso a las cortes nacionales significa quitar la confianza de los sistemas de resolución de controversia tipo multipartes/basados en la multilateralidad. Desafortunadamente, si se quita la importancia o se elimina completamente la resolución de controversias multilateral, eso a mediano plazo resulta en desmontar todo el sistema de regulación multilateral de comercio internacional.

Principios de liberalización del comercio y excepciones: ¿las excepciones se convierten en normas?

El Trato de Nación más Favorecida (NMF) y el Trato Nacional son los principios subyacentes de la liberalización del comercio. El trato NMF proporciona igualdad de trato entre productos y servicios de terceros países. El Trato Nacional prohíbe la discriminación entre productos y servicios nacionales e importados. Estos principios tienen un carácter limitado, tal como se establece en el GATT y el AGCS. Además, el sistema de la OMC reconoce que las partes pueden enfrentarse a circunstancias especiales (necesidades reglamentarias) cuando están obligadas a desviarse de las normas multilaterales para atender el interés público. Por esta razón, existen excepciones generales y de seguridad en el sistema de comercial multilateral. El objetivo principal del sistema multilateral de comercio es la liberalización del comercio, por lo que estas excepciones (generales y de seguridad) se interpretan de manera estrecha, ya que cualquier excepción aplicada es un obstáculo al comercio en vigor.

Los principios de nación más favorecida y trato nacional se aplican a los acuerdos comerciales de última generación también. Los acuerdos incorporan la regulación establecida en la OMC. Estas cláusulas tienen una importancia adicional en la regulación de servicios y de inversión. El AGCS queda limitada en NMF y en Trato Nacional. Hasta NMF puede tener excepciones en el acuerdo. Por otro lado, los países incluyeron un limitado número de sectores en sus listas positivas para el Trato Nacional. La cláusula NMF puede generar una aplicación extendida a terceras partes comerciales de los acuerdos comerciales de última generación. La Unión Europea empezó a incluir cláusulas NMF en los capítulos de servicios transfronterizos y de inversiones que obligan a las partes de los acuerdos a extender sus compromisos de apertura de mercado de sus acuerdos anteriores y de sus acuerdos futuros con terceros países. Estas cláusulas tienen ventajas y desventajas. Por un lado, automatizan los procesos de apertura de mercado, dando un efecto de bola de nieve entre su red de acuerdos. Sin embargo, después del Brexit (salida del Reino Unido de la Unión Europea) para el Reino Unido eso genera ciertos problemas. Si el Reino Unido quiere firmar una liberalización más amplia con un socio de tratado de la Unión Europea. Esta liberalización inmediatamente aplicará a las relaciones entre este tercer país y la Unión Europea²⁰. Algo que no necesariamente agrada a países con mercados más pequeños. Otras preguntas surgen desde el mismo AGCS que obliga a extender la liberalización incluida en los tratados de libre comercio a terceros países, si el tratado en cuestión no incluye todos los modos de prestación de servicios (modos 1-4). Es el caso de EU y China, el Acuerdo General sobre Inversiones (por su sigla en inglés CAI) entre la Unión Europea y China que solo aplica a modo 2, presencia comercial a través de establecimiento. En este orden de ideas, lo que la Unión Europea negoció con China se extiende por NMF a todos los terceros países²¹.

Las excepciones generales no pueden convertirse en la regla general. La razón de su existencia es para atender situaciones fundamentadas en necesidades para regular por razones de política pública. El Cuerpo de Apelaciones de la OMC dio una interpretación muy limitada no solamente a los ítems de excepciones listados en el artículo XX del GATT, pero también relacionado con su chapeau, o parte introductoria del artículo XX, que establece el sentido de aplicación del mismo artículo. Casos como Estados Unidos-Camarones o Estados Unidos-Atún o Estados Unidos-Gasolina²² generaron mucho debate. Por un lado, existe la preocupación que todos estos casos impiden la protección del medio ambiente. En el caso de Estados Unidos-Camarones se busca proteger a las tortugas marinas, mientras en el caso de Estados Unidos-Atún se busca proteger a los delfines, y en el caso Estados Unidos-Gasolina el objeto es protección de la calidad del aire. En todos estos casos el Cuerpo de Apelaciones de la OMC no pudo encontrar todos los elementos necesarios para aplicar la excepción general incluida en el artículo XX del GATT. En la mayoría de los casos donde el Cuerpo de Apelaciones no encuentra justificada la aplicación del artículo XX de GATT los impedimentos se encuentran en la parte de la aplicación general de este artículo en su chapeau. Los argumentos giran alrededor de la aplicación arbitraria o discriminatoria o de una aplicación que resulta en la restricción camuflada del comercio internacional²³. La OMC tiene la obligación de aplicar sus propios tratados internacionales. Eso significa que tratados internacionales de otras organizaciones internacionales no incorporadas en el cuerpo legal de la OMC tienen únicamente aplicación interpretativa de uso de derecho internacional público. Sin embargo, las críticas van creciendo porque en el mundo cada vez se reconoce más la preocupación por el cambio climático como un vector general que debe aplicarse en todas las regulaciones multilaterales.

El global greening y el global fair labor son elementos fundamentales de nuestra sociedad para crear un futuro sostenible para las próximas generaciones. Las reglamentaciones comerciales internacionales están muy rezagadas en estos ámbitos²⁴. Tradicionalmente, como se explicó antes, la regulación del comercio internacional tenía una visión muy limitada sobre el medio ambiente y el trabajo, en la que cualquier norma restrictiva se consideraba un obstáculo potencial al comercio internacional. Las normas internacionales sobre medio ambiente y el trabajo no son fuentes del derecho de la OMC. Además, incluso los acuerdos comerciales de última generación limitan su acción a un lenguaje de buenas intenciones, sin implementar la resolución de controversias tradicionales, ni sanciones comerciales generalmente disponibles en estos tratados. Se puede mencionar como ejemplo el Acuerdo Económico y Comercial Global (por su sigla en inglés CETA). La USMCA parece traer nuevas posibilidades en el campo de las disputas laborales.

El cambio climático y el trabajo justo deben introducirse a través de un formato diferente en el sistema mundial de comercio. Se requiere un encuentro de los sistemas multilaterales. En el caso específico de la OMC, es un cambio regulatorio que debe afectar todos los acuerdos multilaterales del sistema del comercio. Muy probablemente el mejor camino puede ser incluir como fuente de derecho los tratados multilaterales existentes en el ámbito del medio ambiente y del trabajo al cuerpo de la OMC. Reglas específicas son también necesarias en el ámbito del comercio internacional. Por esta razón, no es suficiente incorporar estos tratados, pero se requiere un tratado general sobre comercio y medio ambiente, y otro sobre comercio y trabajo. Este camino donde se establecen mayores sinergias entre los diferentes subsistemas de la regulación multilateral, necesariamente fortalece el mismo sistema multilateral en su totalidad. Además, es la lectura transnacional que se debe proponer.

La aplicación de excepción de seguridad es poco frecuente en el sistema del GATT y la OMC. No se utiliza especialmente en tiempos de paz y entre aliados comerciales y de seguridad. Estados Unidos rompió esta norma no escrita y lanzó investigaciones de seguridad nacional para aplicar aranceles incompatibles con los NMF en el sector del acero y el aluminio de Estados Unidos. Los aranceles al acero y al aluminio generaron represalias por parte de los países afectados y dieron lugar a una guerra comercial generalizada entre Estados Unidos y sus socios comerciales internacionales.

Antes de la guerra comercial no existieron casos en la OMC argumentando la excepción de seguridad nacional²⁵. Específicamente, no se consideraba utilizar esta cláusula entre países que se encuentran en el mismo bloque de seguridad, la Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN). En esta situación se puede detectar que para Estados Unidos resultó más importante en la guerra comercial subir los aranceles para proteger sectores específicos (acero, aluminio) y presionar países aliados para abrir sus mercados (Canadá, México, Unión Europea) que mantener los equilibrios en el sistema multilateral²⁶. El sentido de la cláusula de excepción de seguridad es brindar la posibilidad en casos extremos de conflictos internacionales para desviar de las reglas principales de la OMC sobre no discriminación.

Desarrollo curioso es el caso de Rusia-Tráfico en Transito²⁷. Es el único caso reciente donde un miembro de la OMC argumenta seguridad nacional. En el caso específico Ucrania pidió consulta con Rusia por detener sus camiones en tránsito internacional cruzando la frontera de Rusia a otras exrepúblicas de la ex Unión Soviética. Rusia argumentaba que tenía una legítima defensa de seguridad nacional en este caso por que existió un conflicto internacional entre Rusia y Ucrania. Como paso anterior, Rusia argumentaba también que el mecanismo de resolución de controversias de la OMC no tenía jurisdicción en casos de seguridad nacional, por ende, si un Estado aplica la excepción de seguridad, la OMC tiene que detener el proceso y no debería pronunciarse sobre los fundamentos de esta cláusula. En un principio suena sorprendente que Estados Unidos entró como tercera parte para apoyar a Rusia en este caso particular de la OMC. Es todo entendible si uno observa que el mismo Estados Unidos argumentaba la excepción de seguridad nacional en su guerra comercial. Es menos entendible cuando se recuerda que, en el mismo conflicto internacional entre Rusia y Ucrania, Estados Unidos apoyaba incluso con sanciones comerciales a Ucrania. El panel de la OMC no solo estableció su jurisdicción, pero le dio la razón a Rusia y adicionalmente pronunció una obiter dicta donde interpretó el significado de conflictos internacionales y los limitó a conflictos de índole de seguridad internacional, excluyendo conflictos comerciales²⁸.

La guerra comercial: ¿la antítesis de todo lo que significa la OMC?

Los productores nacionales estadounidenses se han visto gravemente afectados por la competencia internacional, especialmente de China. Desde hace varias décadas se han aplicado salvaguardias, medidas antidumping y compensatorias para proteger a los productores. La administración del expresidente Donald Trump ha considerado que estas herramientas multilaterales no son suficientes para las importaciones baratas. Además, la administración estadounidense acusó a China de una falta grave relacionada con la protección de los derechos de propiedad intelectual, así como de la transferencia forzosa de tecnología vinculada a inversiones extranjeras directas de empresas estadounidenses en China. El Instituto Peterson distingue entre seis batallas de la guerra comercial actualmente en marcha, basadas en el sector y base legal de las disputas²⁹. China está involucrada en todas las batallas.

Se trata de una guerra comercial, ya que cada batalla tiene como resultado la violación sistemática de normas específicas de la OMC. La primera batalla con respecto a las importaciones de lavadoras y paneles solares es el caso de las medidas ilegales de salvaguardias globales impuestas por Estados Unidos. La segunda batalla es sobre la aplicación ilegal contra varios países, incluidos China, la Unión Europea, India y Turquía, de excepciones de seguridad nacional en los sectores del acero y el aluminio. En la batalla 3, Estados Unidos se enfrenta unilateralmente a China para contrarrestar la supuesta infracción de los derechos de propiedad intelectual, pero evita el uso de las reglas del ADPIC. En la batalla 4, Estados Unidos repite la amenaza de aplicar ilegalmente excepciones de seguridad nacional, esta vez en el sector de automóviles, en particular contra las importaciones de la Unión Europea. La batalla 5 es bastante atípico en el comercio internacional contemporáneo, ya que Estados Unidos amenazó a México con imponer aranceles punitivos, si México no cooperaba con la implementación de las reglas de control fronterizo de inmigración de Estados Unidos. Finalmente, la batalla 5 representa la guerra tecnológica en la industria de semiconductores contra China³⁰ y se basa en reglas de control de exportaciones para contrarrestar la supuesta violación de las reglas del embargo comercial de Estados Unidos por parte de compañías chinas específicas (por ejemplo, negocios de afíliales norteamericanos de Huawei en Irán)³¹. Las batallas 2, 3 y 6 son las disputas de la guerra comercial más analizados en los medios mundiales. En particular, las batallas 3 y 6 llaman nuestra atención sobre el hecho de que la guerra comercial al final es una guerra tecnológica. Sin embargo, en toda la guerra comercial podemos observar dos situaciones bastante preocupantes. La falta de voluntad política de Estados Unidos para jugar de acuerdo con las normas multilaterales de la OMC y la falta de capacidad de la OMC para gestionar esta crisis.

La batalla 2 en la industria del acero y el aluminio se remonta a los debates en curso sobre el exceso de capacidad de producción en el mercado mundial. Ya la administración del expresidente George W. Bush impuso medidas de salvaguardia a principios de la década del 2000, que la OMC consideró ilegales en 2003³². En ese momento, el Grupo Especial de la OMC estableció que esas subvenciones eran ilegales, ya que no cumplían con la mayoría de los elementos de la definición de salvaguardia establecida en la OMC. Es particularmente importante, la forma en que se estableció la falta de un aumento súbito e imprevisto de las importaciones, así como la falta de relación causal entre las importaciones y los supuestos perjuicios. La crisis del exceso de capacidad podría haberse tratado mediante acuerdos multipartidistas en la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). Sin embargo, China tampoco fue un socio en este proceso³³. Todas las potencias geopolíticas consideran como una cuestión de soberanía económica mantener no solo su producción agrícola nacional, sino sus industrias de base. El acero y el aluminio son parte de este último. Además, la influencia de China resulta en un mayor deterioro de la competencia en los mercados mundiales de acero y aluminio. Los subsidios directos e indirectos chinos a través de empresas estatales son las principales causas del problema del exceso de capacidad. Sin duda, hay una cuestión adicional en juego, que está integrada en los problemas estructurales de la producción de acero y aluminio en Estados Unidos. La falta de modernización del sector se tradujo en una disminución de la competitividad, y el resultado de la pérdida de una importante cuota de mercado en el país y en el extranjero, lo que generó desempleo estructural.

Argumentar la excepción de seguridad nacional para defender los derechos de aduana impuestos por Estados Unidos que violan el principio de la nación más favorecida y la regla de salvaguardias es una estrategia poco usual. Es bastante agresivo con aliados políticos como la Unión Europea, pero también un ataque directo contra la OMC. Como se analizó en la sesión 4 supra, argumentar la falta de jurisdicción de la OMC basada en la excepción de seguridad nacional significa abrir la puerta a justificar cualquier acto unilateral que entre en conflicto con el sistema multilateral. De este modo, las normas de la OMC pasan a ser de aplicación casi opcional. Lo que hace aún más crítica esta situación que Estados Unidos mantienen su bloqueo para nombrar a los Miembros del Cuerpo de Apelaciones de la OMC, como se analiza en la sesión “Instituciones y resolución de controversias de la OMC: ¿debilidades y lucha de poderes que impiden las reformas?” supra. No sin razón que la mayoría de los socios comerciales afectados reaccionaron con retaliaciones fuertes, especialmente en sectores que pueden causar mayor impacto en la economía de Estados Unidos. El sector agrícola fue una de estas víctimas de la guerra comercial. Estados Unidos no solo es uno de los exportadores más importantes de productos agrícolas en el mundo, sino que la producción agrícola es también un ámbito bastante delicado en términos de las políticas sociales. Estados Unidos tras seis meses de guerra comercial se vio obligado a rescatar a su sector agrícola con subsidios nunca vistos al menos desde la década de 1930³⁴. El proteccionismo genera proteccionismo. No solo los derechos de aduana impuestos por Estados Unidos son ilegales, sino también las retaliaciones de los socios comerciales. Así es como el proteccionismo y la violación deliberada de las normas multilaterales pueden convertirse rápidamente en una guerra comercial total³⁵.

La guerra comercial se inició como proteccionismo contrarrestando la sobreproducción en los mercados mundiales de acero y aluminio. Sin embargo, poco después de los aranceles de acero y aluminio, las acusaciones de robo de propiedad intelectual fueron anunciadas por la administración del expresidente Donald Trump. Este supuesto robo de propiedad intelectual, a través de la transferencia forzada de tecnología, refleja claramente la rivalidad geopolítica que tiene lugar entre Estados Unidos y China en el sector tecnológico. China no es solo la fábrica del mundo, sino líder de la revolución industrial 4.0. Las políticas de innovación chinas se basan en la creación de un ecosistema nacional de innovación³⁶, donde se insta a las empresas chinas a participar en la producción de tecnología. Esta tecnología puede ser producida en China, adquirida desde el extranjero a través de empresas joint venture en China, o a través de la inversión extranjera china en el extranjero. Estas políticas públicas, incluidos los incentivos, están presentes en el plan a cinco años de China, lanzado en 2021. En la batalla 3 de la guerra comercial, el gobierno de Estados Unidos impuso aranceles a las importaciones chinas para obligar a China a hacer cumplir los derechos de propiedad intelectual, pero también para aliviar las restricciones a la inversión extranjera directa en China. El objetivo era abrir mercados para las empresas tecnológicas estadounidenses. Las dos cuestiones están entrelazadas a medida que China se convirtió en un gigante tecnológico en el mercado mundial con un acceso generoso a los mercados occidentales, mientras que la inversión extranjera directa es muy limitada en el sector tecnológico chino. Desvincular las cadenas de producción mundiales de su dependencia de China fue otro objetivo importante de la guerra arancelaria. Inicialmente, la administración Trump esperaba afectar las importaciones chinas por valor de sesenta mil millones de dólares estadounidenses. Sin embargo, en el momento del infame acuerdo fase uno, los dos países se acercaban a una cobertura completa de todos los flujos comerciales de productos.

Las administraciones estadounidense y china llegaron a un acuerdo muy limitado (primera fase) en la guerra comercial a principios de 2020. Los términos del acuerdo son muy cuestionables, no solo de practicidad, sino de viabilidad económica³⁷. La mayor parte de las preguntas por las que se inició la guerra comercial de primera mano no se trataron. El acuerdo se limita prácticamente a las obligaciones chinas de aumentar (aprox. 40%) las importaciones de productos estadounidenses. Los productos agrícolas son un objetivo importante, así como el petróleo crudo y el gas líquido. La crisis económica mundial de la covid-19 parece poner en peligro aún más este frágil acuerdo.

Conclusiones

La crisis actual del sistema mundial de comercio puede describirse como la nueva regionalización que da lugar a una globalización fragmentada. El sistema de comercio mundial está dividido entre tres grandes regiones comerciales encabezadas por China, la Unión Europea y Estados Unidos. Esta división también refleja el choque de dos sistemas económicos. El capitalismo estatal de China frente a las economías de mercado occidentales. Este es el principal escollo del sistema multilateral de comercio. La regulación de comercio internacional en la Organización Mundial del Comercio está diseñada sobre la base de los principios de mercado, donde el sistema del capitalismo estatal chino con una importante intervención estatal crea una situación de competencia desleal en el sistema de comercio mundial. El derecho transnacional es una forma de mitigar conflictos que hace hincapié en los intereses comunes y propone pasar de la confrontación a la búsqueda de similitudes de intereses. Desafortunadamente, la guerra comercial resultó en una división cada vez más profunda entre China y Occidente. Las cadenas de valor globalizadas son de naturaleza transnacional. Es el sistema multilateral de comercio reflejado en la Organización Mundial del Comercio el que debe encontrar la manera de reflejar consensos a través de los procesos de la creación del derecho transnacional, reestableciendo la regulación del comercio internacional.

Bibliografía

Notas

* Artículo de investigación. Artículo producto del proyecto de investigación “Hacia una sociedad y economía ética, sostenible e incluyente”, ID Proyecto: 9954 de la Pontificia Universidad Javeriana. El texto se finalizó el 26 de junio de 2021.

1 European Chamber of Commerce in China, MERICS, Decoupling: Severed Ties and Patchwork Globalisation, European Chamber of Commerce in China (2021).

2 Alex Wayne, Jenny Leonard, Shawn Donnan, Trump Targets China Over WTO ‘Developing Nation’ Crackdown (Bloomberg, 2019).

3 Panagiotis Delimatsis, The Evolution of the EU External Trade Policy in Services – CETA, TTIP, and TiSA after Brexit, Journal of International Economic Law 20 583-625 (2017).

4 PowerShift, CCPA et al., Making Sense of CETA (Powershift, 2016).

5 François Godement, Wins and Losses in the EU-China Investment Agreement (CAI) Policy Paper - January, 2021 (Montaigne Institute, 2021).

6 Ines Willemyns, Disciplines on State-Owned Enterprises in TPP: Have Expectations Been Met?, Leuven Centre For Global Governance Studies And Institute For International Law Working Paper No. 168 (2016).

7 David. A. Gantz, The USMCA: Updating NAFTA by Drawing on the Trans-Pacific Partnership, Rice University Baker Institute Report (02/21/20) (2020).

8 David. A. Gantz, The U.S.-Mexico-Canada Agreement: Labor Rights and Environmental Protection, Rice University Baker Institute Report (06/13/19) (2019B).

9 Ildikó Szegedy-Maszák, Solidaridad en la Unión Europea: el plan “Próxima Generación”, Razón Pública (2020).

10 C. P. Bown & Soumaya Keynes, Why did Trump end the WTO’s Appellate Body? Tariffs (PIIE 2020a).

11 R. Baldwin, C. P. Bown, J. Fried, A. González, A. Sapir & T. Watanabe, Getting America back in the game: the multilateral perspective, Geneva Trade Platform (Geneva Trade Platform 2020).

12 Id.

13 T. Payosova, G. Clyde Hufbauer & J. J. Schott, The Dispute Settlement Crisis in the World Trade Organization: Causes and Cures (PIIE, 2018).

14 C. P. Bown & S. Keynes, supranota 10.

15 C. P. Bown, The 2018 US-China Trade Conflict After 40 Years of Special Protection (PIIE 2019).

16 J. Bhagwati, P. Krishna & A. Panagariya, Trading Blocs: Alternative Approaches to Analyzing Preferential Trade Agreements (Columbia University, 1999).

17 PowerShift, CCPA et al., supranota 4.

18 Slowakische Republik contra Achmea BV., Asunto C-284/16.

19 D. A. Gantz, The United States-Mexico-Canada Agreement: Settlement of Disputes, Rice University Baker Institute Report (05 de febrero de 2019) (2019a).

20 J. Magntorn, Most Favoured Nation clauses in EU trade agreements: one more hurdle for UK negotiators, Briefing Paper 25 November Uktpo (2018).

21 U. Dadush & A. Sapir, Is the European Union’s investment agreement with China underrated?, Policy Contribution Issue 09/21 Bruegel (2021).

22 DS58: Estados Unidos - Prohibición de importar ciertos camarones y sus productos; DS381: Estados Unidos - Medidas relativas a la importación, comercialización y venta de atún y productos de atún; DS2: Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y convencional.

23 P. Van den Bossche & Werner Zdouc, The Law and Policy of the World Trade Organization: Text, Cases and Materials (4th ed.) (Cambridge University Press, 2017).

24 European Commission, Questions and Answers: An open, sustainable and assertive trade policy (European Commission, 2021).

25 US Department of Commerce, Fact Sheet - Section 232 Investigations: The Effect of Imports on the National Security (Us Department of Commerce, 2017). US Department of Commerce, Secretary Ross Releases Steel and Aluminum 232 Reports in Coordination with White House (Us Department of Commerce 2018).

26 M. E. Lovely & J. J. Schott, The USMCA: New, Modestly Improved, but Still Costly (PIIE, 2019).

27 DS512: Rusia - Medidas que afectan al tráfico en tránsito.

28 W. A. Reinsch & J. Caporal, The WTO’s First Ruling on National Security: What Does It Mean for the United States? (Center for Strategic and International Studies, 2019).

29 C. P. Bown & M. Kolb, Trump’s Trade War Timeline: An Up-to-Date Guide (PIIE, 2021).

30 C. P. Bown, How the United States marched the semiconductor industry into its trade war with China (PIIE 2020b).

31 C. P. Bown & M. Kolb, supranota 29.

32 E. Becker, U.S. Tariffs on Steel Are Illegal, World Trade Organization Says, The New York Times (2003).

33 C. P. Bown, Trump’s Steel and Aluminum Tariffs Are Counterproductive. Here Are 5 More Things You Need to Know (PIIE, 2018).

34 C. P. Bown & E. (Yiwen) Zhang, First Tariffs, Then Subsidies: Soybeans Illustrate Trump’s Wrongfooted Approach on Trade (PIIE, 2018).

35 WTO, Panels established to review US steel and aluminum tariffs, countermeasures on US imports (WTO 2019).

36 Deloitte China, China Innovation Ecosystem Development Report 2019, Rising Innovation in China (Deloitte China, 2020).

37 C. P. Bown, Unappreciated hazards of the US-China phase one deal (PIIE 2020c).

Notas de autor

^a Autor de correspondencia. Correo electrónico: ildiko@javeriana.edu.co

Información adicional

Cómo citar este artículo: Ildikó Szegedy-Maszák, Cinco preguntas para analizar tendencias de regulación de comercio internacional: entre multilateralidad, regionalismo y proteccionismo, 71 Vniversitas (2022), https://doi.org/10.11144/Javeriana.vj71.cpat

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