Objetivo

Por medio de un lenguaje cercano, se presenta a los diversos grupos de estudiantes, académicos y empresarios, cuál es el rol que desempeñan las empresas de cualquier sector de la economía y de cualquier tamaño respecto a los derechos humanos.

Metodología

Artículo argumentativo sustentado en fuentes primarias y secundarias en derechos humanos y empresa para, desde la experiencia de las autoras como académicas, asesoras empresariales, y profesionales de la salud, vislumbrar la importancia del estudio de este tema.

Contenido

El 2020 ha sido retador, ha estremecido de manera intempestiva a todos los sectores de la sociedad global, tras demostrar con creces la vulnerabilidad de nuestra estructura social, económica, política, incluso nuestra propia condición humana.

Valores y criterios que, sin siquiera darnos cuenta, son el denominador global que enruta nuestro accionar diario, donde su fortaleza y fundamento ético se ponen hoy en escrutinio de los ojos incrédulos de quienes hemos visto amenazados nuestros cimientos como individuos, como sociedad y como raza, y quienes hemos ido poco a poco aceptando a regañadientes y con profunda incertidumbre la debilidad y fragilidad de nuestra sociedad.

Este proceso desbordante de cuestionamiento y de crítica es a la vez una oportunidad inconmensurable y genuina para lograr cambios significativos; un momento histórico en el que la raza humana afronta, entre otros, retos académicos, políticos, empresariales, científicos, sociales, culturales; un punto de inflexión en el que se hace imperativo la búsqueda de una reorganización y reestructuración de los conceptos que como sociedad nos rigen.

En este ambiente coyuntural, se hace cada vez más relevante y urgente confluir en principios y valores concretos, en busca de establecer un entendimiento común que dé fundamento sólido y ético a las acciones, donde los individuos, los Estados y las empresas debemos llevar a cabo en las próximas décadas para salvaguardar y preservar nuestra existencia como sociedad y como raza.

En este contexto los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de las Naciones Unidas (PRNU) recobran relevancia preponderante. Los principios de John Ruggie están definidos en tres pilares primordiales: proteger, respetar y remediar (tabla 1); proteger los derechos humanos como obligación de los Estados; respetar los derechos humanos como responsabilidad de las empresas; y remediar los daños causados por las violaciones a los derechos humanos, mediante mecanismos eficaces y accesibles, implementados por los Estados y las empresas y son una herramienta conformada por 31 directrices (ver tablas 2, 3 y 4)¹.

La protección y garantía de los derechos humanos (DDHH) es un requerimiento cardinal en todo tipo de actividad económica que se desarrolle en cualquier Estado, por lo que estos principios rectores tienen alcance a todos los Estados y a todas las empresas, de cualquier tamaño, sector y localización.

En el ámbito empresarial, los principios rectores deben entenderse desde la integralidad y desde la perspectiva de mejorar las normas y prácticas de las empresas en relación con los derechos humanos, de tal forma que los trabajadores, las personas externas y las comunidades puedan percibir resultados reales, esto es, que puedan decir con certeza que las empresas respetan los derechos humanos.

Todas las empresas, por tanto, deben desempeñar un rol activo en la garantía de los derechos humanos, mediante su responsabilidad de respetar y remediar. Para este fin, las acciones de debida diligencia deben incorporar como mínimo los siguientes componentes principales.

En primera instancia, en sus estatutos y demás documentos internos debe hacerse una declaración explícita de principios en que se manifieste el compromiso de la compañía con el respeto de los DDHH, es decir, hacer la declaración del compromiso público de la empresa en materia de derechos humanos, en concordancia con los principios 16 y 21.

Así mismo, debe realizarse el seguimiento habitual de los impactos reales y potenciales que las actividades y relaciones de la empresa puedan tener en relación con los DDHH, según lo establecido en el principio rector 18.

Cabe resaltar que las actividades específicas que forjan la debida diligencia cambian de empresa a empresa, no obstante, el alcance de dichas actividades debe incluir todos los procesos internos, esto es, estratégicos, operativos, tácticos y de soporte, lo que involucra poner en práctica un modelo de gestión de riesgos integral y transversal a la operación, que analice desde la operación misma hasta el más alto nivel corporativo. Este proceso, según se establece en el principio 17, debe enfocarse no solo en la identificación de los riesgos relacionados con DDHH, sino también en la medición de los posibles impactos y las probabilidades de estos, incluyendo las acciones y controles específicos que se están llevando a cabo para mitigar o evitar su materialización y las que se implementarán en el futuro, así como los recursos que se requerirán para gestionar tales acciones.

Tanto la declaración del compromiso público como la evaluación y seguimiento deben ser parte constitutiva del modelo de gestión del riesgo, por tanto, del modelo de control interno y de los procesos de auditoría interna y externa de la empresa, acorde con el principio rector 19.

Finalmente, pero no menos importante, es la comunicación de la gestión sobre DDHH, así que tanto el seguimiento habitual como las acciones y controles implementados, los resultados y hallazgos deben presentarse en los informes de gestión del desempeño y en el informe anual de sostenibilidad para dar cumplimiento al principio rector 20.

Si cada uno de los dirigentes empresariales se empodera y comprende la trascendencia e impacto de sus propias acciones y de su influencia como líder ejemplar en su equipo de trabajo, el resultado se tornaría exponencial y tendría gran impacto en el desarrollo de modelos y prácticas empresariales respetuosos, responsables, coherentes y enfocados al crecimiento conjunto y sostenible, de la mano de sus propios equipos internos, así como de sus entornos comunitarios, sociales y económicos. Esto sería el primer paso para empezar el ascenso hacia el logro final de una globalización sostenible en el largo plazo.

Se hace especial énfasis en que estos principios rectores deben entenderse como parte constitutiva e integral del accionar diario empresarial, no son nuevas normas ni requerimientos adicionales ni superficiales y optativos. Deben aplicarse de manera inclusiva, procurando atención especial a los derechos, necesidades y problemas de las personas que integran a los grupos más vulnerables; asimismo se entiende que siempre en la relación empresa-trabajador el más vulnerable es este último.

Retomar e impulsar estos principios como base y estándar de la responsabilidad de las empresas, así como la rendición de cuentas en relación con los derechos humanos permitirá proponer una perspectiva proactiva y común para enfrentar las vulnerabilidades e incertidumbre actuales.

En este contexto, también es preciso inspeccionar las obligaciones de los Estados en cuanto a respetar, proteger y cumplir los derechos humanos y las libertades fundamentales.

Un precedente histórico en el rol que desempeñan los Estados en la defensa de los derechos humanos en el marco laboral ha sido establecido este año en el caso Spoltore vs. Estado de Argentina, mediante la sentencia del 9 de junio del 2020 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos².

En este caso, el señor Victorio Spoltore, quien trabajaba en una empresa del sector privado, sufrió dos infartos, motivo por el que el sistema argentino reconoció que tenía un 70% de pérdida de su capacidad laboral y desde mayo de 1987, a los 50 años de edad, comenzó a recibir una pensión.

Impugnando que “adquirió su enfermedad en el trabajo o con causa o motivo del trabajo” y que el deterioro de su condición de salud generó maltrato por parte de la empresa, en 1988 el señor Spoltore instauró demanda laboral “por indemnización emergente de enfermedad profesional” contra su empleador ante el Tribunal del Trabajo de Buenos Aires.

Nueve años después de iniciado el proceso, en 1997, el Tribunal de Trabajo emitió sentencia en la que negó la demanda interpuesta por el señor Spoltore. Consecuentemente, en 1997, Spoltore interpuso recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley y de nulidad ante la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires (SCJBA), corte que rechazó los recursos en agosto del 2000.

Spoltore, de nuevo, en 1997, presentó una denuncia disciplinaria ante la Inspección General de la SCJBA por la demora y negligencia en el proceso por parte del Tribunal de Trabajo.

Si bien la SCJBA constató la existencia de extrema dilación, solo hizo un llamado de atención a la secretaría, argumentando que “el excesivo cúmulo de tareas imperante en el Tribunal durante el periodo aquí investigado, los problemas de salud que padeciera la actuaria y la ausencia de antecedentes disciplinarios”, era justificación suficiente para tal dilación.

Como parte del pilar de proteger, y en cumplimiento de las obligaciones de garantizar este derecho, los Estados tienen la obligación de asegurar que los trabajadores afectados por un accidente o enfermedad laboral predecible tengan acceso real y efectivo a instancias apropiadas de reclamación, como los tribunales, para solicitar una reparación o indemnización de forma ágil.

En el caso Spoltore, el proceso se extendió por más de 12 años y el Estado reconoció que dicha continuación excesiva implicó una violación a la garantía del plazo razonable y al derecho a la protección judicial, por lo que la corte plasma en su sentencia que el acceso oportuno y ágil a la justicia es componente fundamental como puerta de entrada para asegurar acciones jurídicas que permitan garantizar el derecho a que las condiciones de trabajo aseguren la salud del trabajador, previendo los accidentes laborales y evitando la instauración de enfermedades en ese entorno.

Dado que el Estado argentino reconoció su responsabilidad por el aplazamiento excesivo del proceso judicial laboral y considerando que al señor Spoltore no se le garantizó el acceso a la justicia en búsqueda de una indemnización por una posible enfermedad profesional, la Corte sentenció que el Estado argentino es responsable de la violación del artículo 26 de la Convención, en relación con los artículos 8³, 25⁴, y 1.1⁵, del mismo instrumento, en perjuicio de Victorio Spoltore.

En cuanto al tercer pilar de los principios rectores, reparar, la Corte ordenó al Estado publicar el resumen oficial de la sentencia y pagar las cantidades fijadas en la sentencia por concepto de indemnizaciones por daños materiales e inmateriales, así como el pago de costes y gastos y reintegro del Fondo de Asistencia Legal de Víctimas.

Por otra parte, en relación con el pilar II, es imperativo analizar en este caso el rol fundamental que debía desempeñar la empresa como sujeto productivo de la sociedad en el cumplimiento de todas las leyes aplicables y en el respeto de los derechos humanos, tomando medidas reales y efectivas para impulsar proactivamente el respeto por los derechos humanos en sus operaciones.

En el caso Spoltore, considera la Corte que la salvaguarda de los derechos humanos en el ámbito laboral abarca la obligación empresarial en cuanto a garantizar las “condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que aseguren la salud del trabajador”. Así mismo, en relación con el acceso a la justicia, la Corte manifiesta que “el derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que aseguren la salud del trabajador es un derecho protegido por el artículo 26⁶ de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”⁷.

La Corte recalca que “la prevención de accidentes y enfermedades profesionales” es una pieza fundamental y constitutiva del derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias y es un medio para garantizar la salud del trabajador.

En este orden de ideas, se establece un hito esencial en el que se recalca que las empresas deben garantizar condiciones de trabajo que sean óptimas y suficientes a fin de asegurar el mantenimiento de la condición de salud de los trabajadores. Incluyendo el derecho de estos a ejecutar sus funciones en condiciones diseñadas específicamente con el fin de que se eviten accidentes de trabajo y enfermedades laborales, como parte integrativa de los derechos humanos.

Si bien esta sentencia representa un acontecimiento histórico, los principios rectores sobre las empresas y los derechos humanos, la responsabilidad empresarial de respeto a los derechos de los trabajadores han estado claramente identificados y respaldados por otros instrumentos y organizaciones internacionales, incluyendo, entre otros, las directrices para empresas multinacionales de la OCDE⁸, y la Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social de la OIT.

Los principios rectores sobre las empresas y los derechos humanos esbozaron los diferentes aspectos indispensables para que las empresas puedan alcanzar las condiciones requeridas a fin de cumplir con esa responsabilidad, a la vez que se resalta la importancia de que el Estado cuente con un marco normativo claro y que oriente a las empresas sobre el significado de su responsabilidad.

Lo anterior se reitera con la publicación de numerosos documentos e informes en el ámbito internacional, la importancia de que por medio de la debida diligencia⁹ se enlacen los pilares I y II de los principios rectores, enfocados en acciones de prevención de los accidentes de trabajo y la enfermedad laboral.

En este sentido, durante los últimos años, se ha presentado un incremento significativo de legislación sobre la debida diligencia, especialmente en el Reino Unido, Francia, Países Bajos y Australia¹⁰. Asimismo, la Unión Europea ha publicado los lineamientos para debida diligencia¹¹.

Como consecuencia de la publicación de la ley francesa sobre el deber de vigilancia de 2017, varios países, como Suiza, Noruega, Países Bajos y Alemania, han adoptado o están considerando adoptar una legislación que aliente o exijan a las empresas a llevar a cabo alguna forma de debida diligencia¹².

En el contexto europeo, la Comisión de la UE solicitó la realización de un estudio sobre requisitos de diligencia debida a lo largo de las cadenas de suministro —publicado en enero del 2020— destinado, entre otras cosas, a analizar y definir opciones regulatorias en la materia, y recientemente anunció su voluntad de presentar una iniciativa de legislación sobre debida diligencia obligatoria¹³.

En el informe sobre Desarrollo Humano 2019, “Más allá del ingreso, más allá de los promedios, más allá del presente”, se destaca el análisis de por qué se está presentando un fenómeno en el que los ciudadanos a nivel global se están tomando las calles, argumentando diferentes motivos y al demostrar la existencia de una gran conflictividad social basada en la insondable y progresiva indignación que se forjan por las desigualdades sociales¹⁴.

En este contexto retoma vital importancia entender que lo que sobrevenga en el futuro en relación con el fenómeno descrito dependerá de las decisiones que se tomen hoy a nivel estatal, empresarial e individual. Así como que el hecho de que estas decisiones estén fundamentadas en el compromiso multiactoral de concentrar esfuerzos para ayudar a los países y comunidades a lograr los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS).

Si bien es cierto que en la actualidad no existen regulaciones similares en América Latina y el Caribe, la existencia de este tipo de publicaciones y reglamentaciones internacionales, así como los fenómenos sociales emergentes, tienen la posibilidad de generar impacto potencial en la forma como las empresas se comportan en relación con el respeto de los derechos humanos.

Aunando a lo anterior, la nueva normalidad posterior a la covid-19 demanda reestructurar nuestros fundamentos sociales con el fin de garantizar un ambiente laboral sano, desarrollar confianza y promover una participación más significativa de los trabajadores para que sean partícipes y protagonistas de la creación e implementación de respuestas que vayan más allá del cumplimiento de la norma y la obligación, sino que se enfoquen desde el autoempoderamiento de cada parte interesada, para que desde su rol se realicen a diario acciones tendientes a evitar la enfermedad laboral y a prevenir los accidentes de trabajo.

Sin esto no es posible hacer realidad el ODS 8, cuyo objetivo es “promover el crecimiento económico sostenido, inclusivo y sostenible, el empleo pleno y productivo y el trabajo decente para todos” en especial en las cuestiones referentes a la protección de los derechos laborales y la promoción de un entorno de trabajo seguro.

En este escenario, desempeña un rol esencial la debida diligencia en materia de prevención de los accidentes de trabajo y de la enfermedad laboral, en el marco de los derechos humanos, entendida como un proceso cíclico continuo que considera la condición dinámica empresarial en la que se incluyen los esfuerzos que hacen las empresas para ejecutar las acciones que razonablemente estén a su disposición para evitar que se afecten los DDHH en el marco de sus operaciones.

Para este fin, como se ha dicho, las empresas deben identificar los riesgos reales y potenciales y evaluar los impactos adversos que sus actividades puedan tener sobre los derechos humanos, integrar los hallazgos de las evaluaciones de impacto en todos los procesos de la empresa, hacer un seguimiento de la eficacia de las medidas adoptadas, informar cuál es la forma en la que la empresa responde ante los accidentes de trabajo y la enfermedad laboral y demostrar a las partes interesadas (en particular a las afectadas) que se han dispuesto políticas y procesos adecuados para la aplicación del respeto de prevención de accidentes de trabajo y de enfermedades laborales.

Actuar con debida diligencia implica incluir los procesos de consulta, de diálogo con inclusión activa de los trabajadores potencialmente afectados, implementación de acciones tendientes a prevenir y abordar los accidentes de trabajo y la enfermedad laboral, en la actividad corriente de las empresas.

Complementando esta acción empresarial y desde el pilar I, cada vez más, los gobiernos están adoptando medidas adicionales que involucran elementos nacionales e internacionales para impulsar a las empresas a implementar acciones de debida diligencia para una conducta empresarial responsable (CER)¹⁵.

Ahora bien, más allá de la exigencia normativa propia de cada país, la debida diligencia para una conducta empresarial responsable CER puede convertirse en una herramienta ventajosa para las empresas en el contexto de implementar medidas para garantizar ambientes de trabajo seguros.

Para una empresa alinearse a los estándares de conducta empresarial responsable e implementar la debida diligencia en el accionar diario ayudará a garantizar que sus decisiones guíen a evitar y abordar los posibles impactos adversos, incluyendo no solo su operación interna sino también la operación de su cadena de suministro.

Las empresas que tomen medidas proactivas para abordar los riesgos y garantizar ambientes de trabajo seguros, de una manera que mitigue los impactos adversos sobre los trabajadores y de las empresas que hagan parte de sus cadenas de suministro, también probablemente crearán más valor y un nivel más alto de resiliencia de manera sostenible en los próximos años.

Vemos entonces cómo la debida diligencia consigue ser un instrumento útil para las empresas en el escenario de garantizar ambientes de trabajo seguros al evitar y abordar los impactos adversos de los accidentes de trabajo y la enfermedad laboral, pero también al generar una mayor y mejor capacidad de respuesta ante posibles casos en el futuro¹⁶.

Suele entenderse equivocadamente que las acciones de conducta empresarial responsable (CER) y debida diligencia son aplicables solo a las grandes empresas y a las empresas multinacionales. No obstante, y como se expresó anteriormente, es de vital importancia entender y aceptar que todas las empresas¹⁷, independientemente de su constitución jurídica, tamaño estructura de propiedad o sector, al implementar la debida diligencia evitan las consecuencias negativas de sus operaciones, al tiempo que contribuyen al desarrollo sostenible de los países donde operan.

Igualmente, debemos considerar que, si bien la debida diligencia es un elemento clave de la conducta empresarial responsable CER, las directrices de la OCDE para empresas incluyen recomendaciones en todas las áreas principales, incluida la divulgación de información, los derechos humanos, las relaciones laborales e industriales, el medioambiente, el soborno y la corrupción, los intereses de los consumidores, la ciencia y la tecnología, la competencia y los impuestos¹⁸.

La conducta empresarial responsable CER y la debida diligencia han adquirido mayor relevancia si se considera el fuerte impacto que tienen las consecuencias graves y duraderas de los accidentes de trabajo y de las enfermedades laborales, sobre la vida de las personas, la sociedad y la economía.

Implementarlas puede ayudar a las empresas a identificar y gestionar mejor las vulnerabilidades del ambiente de trabajo, así como los peligros y riesgos de la infraestructura de los lugares de trabajo.

Así mismo, concebir al trabajador como el principal capital de las empresas, con capacidad y potencial para cumplir las expectativas laborales, es una meta que debería estar inmersa en las acciones de los sistemas de seguridad y salud en el trabajo.

Las empresas que quieran ir más allá del simple cumplimiento normativo deben trabajar en acciones puntuales que permitan en todos los niveles de la organización que el trabajador sea entendido de forma integral, incluyendo sus dimensiones biológicas, psicológicas, sociales, familiares y motivándolos a reflexionar sobre cuál es su propia función en el mantenimiento de condiciones óptimas de salud y de condiciones laborales adecuadas. En este contexto, el trabajador no solo cumple la función para la cual fue contratado, también explora su potencial, pone a prueba sus habilidades, capacidades y talentos.

El reto empresarial en relación con mantener condiciones de trabajo digno, entre otros, abarca conceptos de mejora en la calidad de vida, confort, salud, seguridad y productividad.

Es por esto que las acciones empresariales hacia los trabajadores después de sufrir un accidente de trabajo o una enfermedad laboral no deberían limitarse a la atención del evento en sí mismo y a la curación de las afectaciones agudas, ni tampoco enfocarse en que el Sistema Colombiano de Seguridad Social, mediante las Aseguradora de Riesgos laborales (ARL), pague una indemnización por la incapacidad parcial permanente, ocasionada como consecuencia del accidente de trabajo o de la enfermedad laboral, sino que deberían enfocarse en los programas de reincorporación laboral, que sean holísticos e integrales, dirigidos a la recuperación de la persona que ha sufrido un cambio en su condición de salud y que genera algún grado de déficit con impacto para desempeñarse en los diferentes entornos, en el trabajo, en sus actividades básicas diarias y en el relacionamiento social y familiar.

El entendimiento del trabajador como un ser humano integral, cuyos derechos deben ser respetados, cuya dignidad debe ser la prioridad es la base fundamental para la creación e implementación de procesos de rehabilitación, reincorporación y readaptación que se basen en modelos de desempeño y ocupación humana internacionalmente aceptados.

En este orden de ideas, conservar y propiciar el desempeño ocupacional y laboral productivo en las empresas tiene una trascendencia superior al simple hecho de resolver las necesidades básicas de los trabajadores y restablecer en una fase aguda, las condiciones de salud que se han visto afectadas por causa o con ocasión del trabajo.

Una empresa que aspira a lograr altos niveles de responsabilidad social y las mejores prácticas de debida diligencia trabajará, además, en la satisfacción de necesidades superiores de sus trabajadores, relacionadas con mantener el trabajo como elemento fundamental en sustento de la dignidad, en lograr que sus trabajadores entiendan la importancia del auto empoderamiento, en el cuidado de sí mismo, como herramientas que les permitirá a los trabajadores mantener la autonomía e independencia.

No obstante, en Colombia se ha visto una tendencia a considerar el reintegro como el punto final del proceso de rehabilitación, como un tema eminentemente de los profesionales de salud y bajo un modelo solo biomédico¹⁹ y a concebir que las empresas como actores pasivos que limitan su responsabilidad al hecho de pagar sus aportes al Sistema de Seguridad Social, por tanto se pueden desentender de las consecuencias de los accidentes de trabajo y de las enfermedades laborales, o lo peor, que a pesar de tener la firme intención de hacer todo lo establecido en el sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo, relacionado con la obligación de contar con un sistema de vigilancia epidemiológica para el reintegro y recomendaciones laborales, encontrarse con barreras legales y falta de apoyo del Estado. Esta falencia se identifica particularmente a la hora de ubicar nuevamente a los trabajadores que no logran tener capacidades residuales para acoplarse a las demandas de los cargos disponibles, pero con ayuda intersectorial de los diferentes ministerios y entidades adscritas, podrían ser contratados en otras empresas, que tuvieran reales incentivos para recibir a esa fuerza laboral. También se muestra una marcada tendencia de los trabajadores a perpetuar sus condiciones de enfermedad, y a buscar que el sistema los indemnice, en vez de trabajar proactivamente en lograr su propia rehabilitación integral, entendida como

conjunto de acciones sociales, terapéuticas, educativas y de formación, de tiempo limitado, articuladas y definidas por un equipo interdisciplinario, que involucran al usuario como sujeto activo de su propio proceso, a la familia, a la comunidad laboral y la comunidad social, en el cumplimiento de los objetivos trazados, que apunten a lograr cambios en el trabajador, su entorno, que le permitan la reincorporación ocupacional y experimentar una buena calidad de vida.²⁰

Y en el que se involucra el usuario como sujeto activo de su propio proceso, con el objetivo de lograr su reincorporación, reubicación, readaptación o reinserción laboral y ocupacional. De igual manera, mantener la máxima autonomía e independencia en su capacidad física, mental y vocacional, así como la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida²¹.

Tanto trabajadores como empresarios tienen un rol fundamental en prevención de la discapacidad para trabajar, entendida como todos los esfuerzos multidominio y multisectoriales para lograr que un trabajador, a pesar de que se accidente o se enferme, se mantenga o regrese a su trabajo, logrando que sigan siendo productivos y que desarrollen al máximo sus capacidades, habilidades y talentos, teniendo un completo funcionamiento que contemple los aspectos físicos, psíquico-educativos, sociales, profesionales y ocupacionales²².

El hecho de que el Sistema de Seguridad Social en Colombia tenga una estructuración en la que se privilegie un modelo netamente compensatorio con incentivos mediante el pago de prestaciones económicas a las personas que tienen consecuencias derivadas de sus condiciones de salud de forma permanente, ya sea por pago de subsidio de incapacidad temporal, incapacidad permanente parcial o por pensión de invalidez, ha generado que algunos trabajadores no estén interesados en reincorporarse activamente a la vida laboral, sin entender que el trabajo es el que genera la posibilidad de lograr autonomía e independencia, como base para la dignidad humana y como medio esencial para su autosostenimiento económico. Por otro lado, explica el hecho de que, a pesar de muchos logros en cobertura, aún exista ausencia o debilidad en la prestación de servicios, rehabilitación laboral y prevención de discapacidad para trabajar²³.

Por otra parte, se ha aumentado el número de empresas que tratan de terminar sus relaciones laborales con los empleados que han sufrido un accidente o que se les ha diagnosticado una enfermedad; así como también que tratan de evitar la contratación de personas con alguna condición de salud por el temor a que estas eventualmente pudiesen llegar a invocar un fuero de salud²⁴.

El fuero de salud, también llamado de discapacidad, ha sido catalogado por la Corte Constitucional como un derecho fundamental cuyas reglas de aplicación hoy superan los estándares lógicos de protección que ha alcanzado escenarios manifiestamente excesivos²⁵. Consecuentemente, el sector empresarial actúa priorizando el aspecto económico, toda vez que conlleva un alto impacto financiero, el hecho de tener que hacer adaptaciones especiales a los puestos de trabajo, asumir los costos asociados al ausentismo, ya sea por los controles médicos o por las incapacidades sobrevinientes como resultado de las condiciones de salud que puedan tener algunos trabajadores que hayan sido reincorporados en sus puestos de trabajo y por el alto riesgo jurídico que implica tener personas con condiciones de fuero laboral reforzado²⁶.

Hoy en día el dilema empresarial se debate entre cumplir con los estándares de conducta empresarial responsable (CER) versus proteger sus intereses del riesgo jurídico, mediante la no contratación de personas con fuero de salud o de la no reincorporación a sus puestos de trabajo de personas que han sufrido un accidente de trabajo o una enfermedad laboral.

En el mercado laboral colombiano, la realidad es que estas personas con fuero de salud difícilmente pueden acceder a un ingreso laboral estable, debido a las pocas o nulas oportunidades laborales que el mercado está dispuesto a ofrecer en las condiciones jurídicas adversas que el propio Estado ha generado, principalmente a través de los fallos de la jurisdicción constitucional.

Con este panorama, la exclusión de las personas que eventualmente puedan estar amparadas por un fuero de salud se materializa en la discriminación diaria a la que se enfrentan en el ámbito laboral, debido a que los empresarios, dentro de la lógica comercial y habiendo hecho su análisis de riesgos, consideran que la contratación de estas personas puede llegar a implicar la adaptación de entornos y actividades en su empresa, que resultaría compleja y costosa²⁷.

La alta carga económica y social que generan para los Estados y las sociedades todos aquellos trabajadores que no logran reincorporarse al sistema productivo del país para la sociedad es un tema al que todas las miradas deberían volcarse, toda vez que en el futuro estos trabajadores, al no tener sus propios medios de sustento, generarán altas cargas que son insostenibles para cualquier modelo de seguridad social en el mundo²⁸.

Es por esto que es imperativo que el Estado, las empresas y los propios trabajadores emprendan acciones prontas para lograr que todos sus trabajadores, que han sufrido un accidente o enfermedad, logren mantenerse activos y productivos en el sistema laboral colombiano. De lo contrario, en el futuro mediato, tendremos un gran número de adultos mayores, que habiendo sido productivos y habiendo tenido formación para el trabajo, serán incapaces de generar su propio sostenimiento²⁹.

Los beneficios más amplios y a largo plazo de la gestión empresarial desde un enfoque real de conducta responsable se harán evidentes cuando las empresas responsables estén en primera línea de elección, atrayendo la atención de los grupos de inversionistas interesados en poner sus capitales en empresas que sobresalgan en materia de conducta empresarial responsable CER y debida diligencia.

¿Qué viene en la próxima década en relación con los principios rectores?

Aunque es evidente la progresiva aceptación de los principios rectores por parte del sector privado, es ineludible optimizar la celeridad y la profundidad en las que los principios rectores se están convirtiendo en prácticas corporativas y empresariales de impacto significativo, en procura de defender los derechos humanos. En otras palabras, debemos trabajar conjuntamente en avanzar rápidamente y pasar de la aceptación al entendimiento y de ahí a la práctica diaria.

El Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos ha puesto en marcha un nuevo proyecto para delinear las acciones, las empresas y los derechos humanos en la próxima década de acción sobre³⁰.

Con este proyecto se busca proporcionar herramientas que favorezcan la participación de las partes interesadas en definir cuáles son los asuntos, sectores y aspectos que deberían tener agenda preferente para los Estados y las empresas, a fin de incentivar el respeto de los derechos humanos por parte de las empresas.

Es importante que cada uno de los actores del Estado y de las empresas trabaje en la definición de sus propias oportunidades y desafíos para lograr avanzar en la protección y respeto de los derechos humanos en el ámbito laboral.

El apoyo e impulso de las asociaciones y conglomerados empresariales es primordial en la promoción del respeto empresarial por los derechos humanos³¹.

Conclusiones

Es importante que cada uno de los actores del estado y las empresas trabajen en la definición de sus propias oportunidades y desafíos para lograr avanzar en la protección y respeto de los derechos en el ámbito laboral.

El apoyo e impulso de las asociaciones y programas empresariales es primordial en la promoción del respecto empresarial para los derechos humanos.

Desde la universidad se debe propiciar las líneas de investigación en derechos humanos y empresa, puesto que en la medida que, desde el pregrado, los estudiantes conozcan de esta temática, se logrará que en el ejercicio profesional puedan ser líderes y difusores del respecto de los derechos humanos en el campo laboral.

Bibliografía

Notas

* Artículo de investigación que hace parte del grupo de investigación de Derecho Laboral y Seguridad Social de la Pontificia Universidad Javeriana.

1 Mar Carneiro Freire, Juanjo Cordero Sanz, Carlos Cordero Sanz & Vidal Martín Hernando, Cuaderno guía de los Principios Rectores ONU sobre empresa y derechos humanos. Puerta de Entrada (Sustentia, 2013).

2 Corte IDH, junio 9, 2020, Caso Spoltore vs. Argentina, Colom.

3 Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

4 Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

5 Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

6 Artículo 26. Desarrollo Progresivo: Los Estados Partes se comprometen a adoptar a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.

7 Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, Organización de Estados Americanos (1969).

8 OCDE, Guía de la OCDE de debida diligencia para una conducta empresarial responsable (2018).

9 La Oficina del Alto Comisionado de los Derechos Humanos definió el término debida diligencia de la siguiente manera: “la medida de prudencia, actividad o asiduidad que cabe razonablemente esperar, y con la que normalmente actúa, una [persona] prudente y razonable en unas circunstancias determinadas; no se mide por una norma absoluta, sino dependiendo de los hechos relativos del caso en cuestión. En el contexto de los principios rectores, la diligencia debida en materia de derechos humanos constituye un proceso continuo de gestión que una empresa prudente y razonable debe llevar a cabo, a la luz de sus circunstancias (como el sector en el que opera, el contexto en que realiza su actividad, su tamaño y otros factores) para hacer frente a su responsabilidad de respetar los derechos humanos”.

10 United Nations Office of the High Commissioner on Human Rights, UN Human Rights “Issues Paper” on legislative proposals for mandatory human rights due diligence by companies (2020).

11 Responsible Business Alliance, RBA Roadmap for European Union Executive (2020).

12 Cito of Enpourlarse, Vigilancia de las casas matrices y empresas contratistas: preguntas Frecuentes (2018).

13 British Institute of International and Comparative Law, Civic Consulting & The London School of Economics and Political Science, Study on Due Diligence Requirements through the Supply Chain - Part IV Annexures (2020).

14 NU, Informe sobre desarrollo humano 2019: más allá del ingreso, más allá de los promedios, más allá del presente: desigualdades del desarrollo humano en el siglo XXI (2019).

15 OCDE, supra nota 8.

16 OCDE, Conducta Empresarial Responsable en América Latina y el Caribe (CERAL) (2019).

17 Se estima que las pymes formales contribuyen con el 45% de las fuentes totales de empleo, representando hasta el 33% del ingreso nacional en las economías emergentes, y las cifras aumentan cuando se incluyen a las pymes informales. Los altos y persistentes niveles de informalidad en América Latina y el Caribe (ALC) afectan gravemente la realización efectiva de todos los derechos laborales fundamentales y condicionan el logro de los objetivos de una conducta empresarial responsable. La informalidad también plantea importantes preocupaciones con respecto a la aplicación de las normas de seguridad y salud ocupacional. Esto se ha visto agravado por la crisis generada por la pandemia de la covid-19, siendo, en particular, los más afectados las pymes y los trabajadores de la economía informal.

18 OCDE, supra nota 8.

19 D. Cuervo Díaz, Prevención y manejo de la discapacidad para trabajar: un análisis al sistema de riesgos laborales colombiano (2016).

20 Ministerio de la Protección Social, Manual de procedimientos para la rehabilitación y reincorporación ocupacional de los trabajadores en el sistema general de riesgos profesionales (Ministerio de la Protección Social, 2010).

21 R. Candia-Ospina, Modelo de desempeño ocupacional interdisciplinar para el reintegro efectivo en el ámbito laboral (Ministerio de la Protección Social, 2017).

22 D. Cuervo Díaz & M. Moreno Angarita, Prevención y manejo de la discapacidad para trabajar: un campo de estudios necesario para abordar los retos del sistema colombiano de riesgos laborales, 19 Revista de Salud Pública, n.° 4, 567-573, (2017).

23 S. Barbosa, F. Villegas & J. Beltrán, El modelo médico como generador de discapacidad, 19 Revista Latinoamericana de Bioética, n.° 37-2, 111-122, (2019); K. Costa-Black & D. Cuervo, Workshop Dialogue to resolve the impact of prolonged incapacity in work in Colombia (2017).

24 C. Prieto, El desafuero de discapacidad: O la manera como un próposito legítimo deviene en abuso del derecho generador de absurdos fácticos en La evolución de los derechos fundamentales en el derecho laboral y la seguridad social. homenaje al doctor Carlos Álvarez Pereira 103-121 (Gerardo Arenas ed., Grupo Editorial Ibáñez, 2016).

25 C. Cuervo Díaz, Nuevas posiciones de las cortes sobre el fuero de salud: ¿cambio, avance o retroceso?, Ámbito Jurídico (2019, 6 de febrero).

26 Video: Tendencias en la percepción de salud y su impacto en la productividad y competitividad de las empresas. Una reflexión global, de Héctor Upegui (Primer Encuentro Nacional Seguridad y Salud en el Trabajo, ANDI, 2019).

27 C. Cuervo Díaz, supra nota 25.

28 C. Prinz & W. Tompson, Sickness and Disability benefit programmes: What is driving policy convergence, 62, n.° 4 International Social Security Review 41-61 (2009); E. Tompa, Measuring the Burden of Work Disability: A Review of Methods Measurement Issues and Evidence, en Handbook of Work Disability Prevention And Management 43-58, en P. Loisel & J. Anema, eds. (2013); E. Tompa & E. MacEachen, New research centre to examine work disability policy in Canada (2014).

29 K. Costa-Black & D. Cuervo, supra nota 23; C. Ståhl, K. Costa-Black & P. Loisel, Applying theories to better understand socio-political challenges in implementing evidence-based work disability prevention strategies, n.° 0 Disability and Rehabilitation 1-11 (2017).

30 También conocido como UNGPs 10+ / Next Decade BHR, el proyecto se centra en el 10.º aniversario, de junio de 2021, de los Principios rectores de las Naciones Unidas sobre las empresas y los derechos humanos (principios rectores), el estándar mundial para los gobiernos y las empresas para prevenir, mitigar y abordar los abusos de los derechos humanos relacionados con las empresas. Este esfuerzo mundial, basado en amplias consultas con las partes interesadas, tiene como objetivo: 1) hacer un balance de los logros alcanzados hasta la fecha y evaluar las lagunas y los problemas existentes y 2) elaborar una visión y una hoja de ruta ambiciosas para aplicar los planes de acción mundiales de manera más amplia y general en los próximos diez años, a fin de impulsar una mejor práctica de los gobiernos, las empresas y las inversiones basada en el respeto de los derechos humanos, con resultados tangibles para las personas y las comunidades afectadas. Véase NU, Principios rectores sobre las empresas y los derechos humanos (2011).

31 Entre el 7 y el 11 de septiembre del 2020, se llevó a cabo el 5.° Foro Regional de Empresas y Derechos Humanos para América Latina y el Caribe. El tema del Foro Regional es “hacer realidad una conducta empresarial responsable en tiempos difíciles: convertir los desafíos en oportunidades”. Desde su adopción en el 2011, los Principios rectores sobre empresas y derechos humanos (United Nations Guiding Principles on Business & Human Rights, UNGP, en inglés) se han convertido en el marco de referencia para asegurar el respeto por los derechos humanos en las operaciones y relaciones comerciales de las empresas.

Notas de autor

^a Autora de correspondencia. Correo electrónico: diana.cuervo@juntanacional.com

Información adicional

Cómo citar este artículo: Diana Elizabeth Cuervo Díaz & Nidia Cuervo Díaz, El rol que desempeñan las empresas: retos y oportunidades en materia de derechos humanos, 71 Vniversitas (2022), https://doi.org/10.11144/Javeriana.vj71.rder

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