Antecedentes e impactos en el derecho a la huelga como consecuencia del ingreso de Colombia en la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)*

Background and Impacts to the Right of Strike as a Consequence of Colombia’s Entry into the Organization for Economic Co-operation and Development (OECD)

Verónica Peláez Rafet, Laura D. López Chaparro

Antecedentes e impactos en el derecho a la huelga como consecuencia del ingreso de Colombia en la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)*

Vniversitas, vol. 71, 2022

Pontificia Universidad Javeriana

Verónica Peláez Rafet a

Grupo Sanofi, México


Laura D. López Chaparro

Brigard Urrutia Abogados, Colombia


Recibido: 17 octubre 2021

Aceptado: 21 febrero 2022

Publicado: 25 abril 2022

Resumen: Este artículo representa un esfuerzo para el análisis de las principales problemáticas identificadas por la OCDE, en la legislación y las prácticas colombianas actuales, respecto al ejercicio del derecho a la huelga en Colombia (elemento necesario para garantizar la efectiva defensa de los derechos constitucionales a la asociación, la negociación y la libertad sindical). Así, se identificarán los efectos en el mediano y largo plazo, junto con los ajustes y proyecciones a los que Colombia se ha comprometido, así como las expectativas y mejores prácticas que potencialmente podrán ser implementadas por el gobierno y el legislador.

Palabras clave:OCDE, derecho a la huelga, antecedentes e impactos, Colombia.

Abstract: This article endeavours to analyse the main issues identified by the OECD within Colombian legislation and practices on the right to strike (as a key tool for the effective defence of constitutional rights of association, negotiation, and freedom of unions). Thus, it will identify the effects, mid and long terms adjustments and projections Colombia has committed to along with expectations and best practices to be potentially implemented by the government and legislative authorities.

Keywords: OECD, right to strike, background and impacts, Colombia.

Introducción

Después de un proceso de más de ocho años en el que Colombia debió someterse a estrictos criterios de aprobación, fue finalmente admitida en 2018 como miembro de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE o la Organización). Transcurrido un año y medio después de que Colombia se convirtiera en el 37.avo miembro de la OCDE, en una temporada que ha revestido unas complejidades particulares y sin precedentes, derivadas especialmente de la pandemia de la covid-19, resulta relevante analizar los retos y avances de Colombia frente a sus compromisos en materia de protección y garantía de los derechos colectivos y particularmente del derecho a la huelga; entendido como un derecho fundamental promotor de las garantías e intereses sociales y económicos de los trabajadores en el contexto de las relaciones laborales1.

El presente escrito está dividido en dos secciones que tienen como objetivo una revisión crítica de las principales problemáticas identificadas por la OCDE respecto al ejercicio del derecho de huelga; así como los compromisos adquiridos y las transformaciones esperadas por Colombia, analizando los cuatro principales factores identificados por la OCDE como principales problemáticas para Colombia.

En primer lugar, la naturaleza esencial de los servicios públicos y el impacto de esta calificación en la ponderación de la prevalencia de los intereses generales frente a los particulares para el ejercicio del derecho a la huelga, que históricamente ha buscado un espectro más amplio de aplicación, haciendo cada vez más restrictivo el entendimiento del servicio público esencial2.

A continuación, encontraremos los efectos que tiene la limitación en la facultad de convocatoria para determinadas organizaciones sindicales; en especial, aquellas dadas por el tamaño de los sindicatos, las exigencias en materia de número de participantes y los resultados de las votaciones versus la aplicación en Colombia de las posibilidades reales y efectivas para la declaratoria de una huelga de acuerdo con el alcance de la libertad sindical y el derecho de sindicación establecidos en el Convenio 087 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y sumado a las diferencias que se encuentran frente a los requisitos establecidos por otros países miembros de la OCDE para el mismo fin.

En tercer lugar, este artículo analizará los posibles criterios de marginación de diferentes grupos de trabajadores frente a su oportunidad de utilizar la huelga como mecanismo de protección de sus derechos de asociación, negociación y libertad sindical. Lo anterior, de cara a la posibilidad de declaratoria de huelga de federaciones y confederaciones frente a las dinámicas de negociación colectiva, actualmente vigentes en el país.

Finalmente consideraremos las limitaciones temporales para el ejercicio del derecho a la huelga y las propuestas y compromisos tendientes a reducir requisitos y formalidades que permitan agilizar y facilitar los procesos con medidas como la implementación de tribunales de arbitramento no obligatorios y la reintroducción de los procesos de mediación como mecanismos alternativos de solución de conflictos en asuntos colectivos.

De igual manera, se considerará el rol actual y a futuro de las autoridades administrativas como el Ministerio del Trabajo en acciones de control y seguimiento que permitan continuar avanzando en la implementación de las recomendaciones y expectativas, para finalmente concluir con aquellas acciones que han logrado implementarse, con sus respectivos retos y oportunidades de mejora; así como aquellas acciones esperadas en el mediano plazo en aras del cumplimiento de los principales compromisos de Colombia: (i) propender por un sano desarrollo de las relaciones colectivas, que se integra, a su vez, por tres subcategorías: garantías de negociación colectiva, disminución de la violencia sindical y respeto del derecho a la huelga; (ii) promover un sistema multinivel de negociación colectiva (sectorial y empresarial); y (iii) regular la negociación sectorial en el Código Sustantivo del Trabajo (CST).

Limitaciones al ejercicio del derecho a la huelga en Colombia identificadas por la OCDE

El 21 de marzo de 2018, luego de la última evaluación técnica realizada a Colombia por parte de la OCDE, el Employment, Labour, and Social Affairs Committee (ELSAC o “Comité”) emitió su opinión formal favorable y permitió el ingreso del país en la Organización3; no sin antes reconocer que existen oportunidades de mejora significativas que permitan a los trabajadores y las organizaciones sindicales, a las que estos pertenecen, ejercer el derecho a la huelga como mecanismo necesario y suficiente en la protección de los derechos de asociación, negociación y libertad sindical.

Retos y oportunidades en la calificación de esencialidad de los servicios públicos

La huelga está concebida por el ordenamiento y la jurisprudencia colombiana como un derecho que guarda una estrecha relación con los principios constitucionales de solidaridad, dignidad y participación4, sin constituirse como un derecho absoluto, sino relativo5 y limitado en la medida en que el ejercicio de la huelga pueda alterar el orden público y la prestación de servicios públicos esenciales. Es así como el artículo 56 de la Constitución Política colombiana garantiza el derecho a la huelga, exceptuando su aplicación para aquello que se considera un servicio público esencial. Por la vía de la jurisprudencia se destacan:

la administración de la justicia, la seguridad social relacionada con salud y pago de pensiones, los servicios públicos domiciliarios, los servicios prestados por el Instituto Nacional Penitenciario, el transporte público aéreo, marítimo, fluvial, férreo, masivo y terrestre, la prevención y control de incendios, las actividades de la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales DIAN, entre otros.6

En un sentido más amplio, la OIT establece que

el derecho de huelga puede limitarse o prohibirse: 1) en la función pública sólo en el caso de funcionarios que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado, o 2) en los servicios esenciales en el sentido estricto del término (es decir, aquellos servicios cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población).7

Esto permite concluir que la determinación de la esencialidad del servicio público prestado depende no solo de la determinación de cada país en el ejercicio de su autonomía legislativa, sino además de la situación de riesgo inminente a la vida, salud y seguridad de toda o parte de la población.

El concepto de la esencialidad en la prestación del servicio público ha evolucionado en Colombia desde su concepción inicial en la Carta Política de 1886 que limitaba el derecho a la huelga frente a cualquier actividad que constituyera un servicio público; posteriormente, la Constitución de 1991 en el ya precitado artículo 56 establece esta restricción únicamente para aquellos servicios públicos que se consideren esenciales. En este sentido, la Corte Constitucional establece algunos criterios para esta determinación: (i) el servicio público es esencial cuando protege directamente los bienes o la satisfacción de los intereses comunes ligados a la efectividad de los derechos y libertades fundamentales8, (ii) no es propia del servicio público mismo, sino por la magnitud derivada del perjuicio que represente la interrupción en su prestación por el hecho mismo de la huelga9, (iii) es necesaria una ponderación de valores e intereses entre aquellos de los trabajadores que buscan la huelga como acción legítima y el impacto que esta tiene en los usuarios de los servicios10, y (iv) el servicio público es un concepto en constante evolución de acuerdo con la situación particular del Estado11.

Los Estados miembros de la OCDE tienen diferentes posiciones frente a la limitación de la huelga en los servicios públicos esenciales. Estas limitaciones varían desde aquellos donde no existen restricciones, hasta países como Colombia, en los que las restricciones son amplias y están relacionadas con la determinación constitucional del servicio público esencial12, así como los cuatro criterios ya mencionados para determinar dicha esencialidad.

Así, la OCDE ha determinado que existen no solo vacíos normativos para la determinación del carácter de esencial del servicio público, situación que se hace evidente al no estar este asunto regulado por la vía normativa, sino por la evolución jurisprudencial; sino que, además, continúa considerando que estos criterios son estrictos y restringen en forma no adecuada el libre derecho a la huelga en Colombia.

Limitación de la facultad de convocatoria para determinadas organizaciones sindicales: impacto en la aplicación del Convenio 087 de la OIT

En este capítulo se hará referencia específica a las limitaciones que tienen en Colombia las organizaciones sindicales de segundo y tercer grado para organizar, liderar e implementar huelgas de conformidad con lo establecido en Código Sustantivo de Trabajo y sustentado en que

la representación directa de los trabajadores en el conflicto económico que han planteado al empleador a través del pliego de peticiones corresponde exclusivamente a los sindicatos. Igualmente son los trabajadores sindicalizados, reunidos en asamblea, los que toman la decisión de declarar la huelga, cuando no es posible solucionar el conflicto por la vía directa. En tales circunstancias, se justifica constitucionalmente, que las federaciones y confederaciones estén excluidas de una decisión, como es la declaración de huelga, que es una cuestión que toca de manera directa y sustancial con los intereses de los trabajadores afiliados y aun con los no afiliados. La decisión de irse o no a la huelga, compete de manera privativa a los trabajadores que se encuentran vinculados a la empresa, y son éstos y no las organizaciones de segundo y tercer nivel, quienes en su fuero interno pueden determinar en toda su dimensión los efectos económicos y jurídicos que se producen con la declaratoria de huelga y en relación con su contrato de trabajo.13

La posición actual en Colombia, que restringe el derecho a la huelga de estas organizaciones sindicales, se base principalmente en considerar que dada la naturaleza de estas organizaciones, que agrupan sindicatos de primer nivel, no necesariamente representan los intereses específicos de los trabajadores que participan en el conflicto colectivo y, por ende, no les es dable la decisión frente al paro del trabajo, que en definitiva puede tener un impacto negativo en la remuneración y el sentido mismo del paro del trabajo que depende intrínsecamente a lo que en Colombia debe entenderse por los directos incumbentes del conflicto.

Sin perjuicio de lo anterior, es claro que no solo otros países miembros de la OCDE no tienen este tipo de restricciones al ejercicio de la huelga en sus ordenamientos jurídicos14, sino que, además existen desde hace ya algunos años recomendaciones tanto de la OIT como de algunos miembros de las Altas Cortes colombianas, tendientes a considerar que al ser las federaciones y confederaciones una manifestación más del derecho de asociación y libertad sindical, no pueden estar restringidos en su posibilidad de utilizar la huelga como mecanismo en procura de la protección legítima de estos derechos. Es así como podemos concluir que la consideración actual colombiana del derecho a la huelga presupone un concepto desactualizado que de alguna manera se circunscribe a la consideración del cese de las actividades laborales en el ámbito puramente considerado de la relación individual de trabajo que debe evolucionar hacia una concepción de protesta social que permita involucrar a todos los intereses en este tipo de conflictos colectivos y, particularmente, permitir a las organizaciones sindicales, de segundo y tercer grado, el pleno ejercicio de sus derechos sindicales. Lo anterior no desconoce las complejidades que un avance hacia esta consideración podría implicar para la real y efectiva representatividad de los diferentes actores del sector productivo, así como de los trabajadores que deciden no afiliarse o pertenecer a organizaciones sindicales en el país.

Potencial marginación de grupos de trabajadores frente a su oportunidad de ejercicio del derecho de asociación y huelga: huelgas ilegales y despido de trabajadores

Otra de las principales limitantes que ha encontrado la OCDE para un adecuado ejercicio del derecho a la huelga en Colombia está representado en la posibilidad que tienen los empleadores para terminar los contratos de trabajo de aquellos trabajadores que voluntariamente hayan participado en una huelga, cuando esta sea declarada judicialmente ilegal. Así, el artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo establece como causales de la ilegalidad en la suspensión colectiva del trabajo, los siguientes: (i) cuando se trate de un servicio público; (ii) cuando persiga fines distintos de los profesionales o económicos; (iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento de arreglo directo; (iv) cuando la huelga no haya sido declarada por la asamblea general de los trabajadores en los términos previstos por la ley —en este requisito, debe considerarse, de manera especial, las limitaciones legales que tienen los sindicatos denominados “minoritarios”— para la declaratoria de una huelga en cuanto a requisitos formales de votaciones y forma de determinación; (v) cuando se lleve a cabo antes de los dos días o después de los diez días hábiles siguientes a la declaratoria de la huelga, (vi) cuando no se limite a la suspensión pacífica del trabajo, y (vii) cuando se promueva con el propósito de exigir a las autoridades la ejecución de algún acto reservado a la determinación de ellas.

La posición de los organismos judiciales de Colombia y en especial de la Corte Suprema de Justicia está sustentada en que a la autonomía sindical no le es dable la eliminación de los mecanismos democráticos de participación y control para las decisiones de huelga. Esto al considerarse el voto del trabajador directamente impactado por la decisión como un elemento determinable, puesto que es una decisión personal e indelegable15.

Así las cosas, la OCDE considera que estos requisitos exigidos en Colombia, y que no solo limitan la posibilidad de los trabajadores de optar por la huelga como mecanismo de protección de derechos sindicales, tienen un impacto negativo porque el hecho de que la declaratoria de la ilegalidad de un cese colectivo tenga como consecuencia la habilitación para que el empleador tenga la posibilidad de despedir a sus trabajadores, se constituye como un desincentivo para el legítimo uso de esta herramienta.

Limitación temporal para el ejercicio del derecho a la huelga. El Tribunal de Arbitramento como requisito obligatorio para la solución del conflicto colectivo

Finalmente, la OCDE ha criticado el hecho de que, en Colombia, el Tribunal de Arbitramento esté establecido como un requisito obligatorio para la solución del conflicto colectivo cuando han transcurrido más de sesenta días de la huelga legalmente decretada.

Este requisito previsto en el artículo 448 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por la Ley 1210 de 2008, reviste una naturaleza obligatoria derivada —a juicio del legislador colombiano— de la necesidad de resolver en forma definitiva los conflictos colectivos y la reivindicación económicas y profesionales que puedan surgir de los conflictos entre empleadores y trabajadores16.

Como lo veremos más adelante, entre los compromisos y transformaciones esperadas, se encuentra también la eliminación de requisitos temporales en materia de la permanencia de la huelga en el tiempo. Esta situación nos lleva al análisis de la viabilidad de la implementación de tribunales de arbitramento voluntarios frente a la continuidad de una huelga y su eventual y real aplicabilidad frente a la realidad de los conflictos colectivos en Colombia.

Derecho a la huelga: compromisos adquiridos y transformaciones esperadas

Teniendo como derrotero todos aquellos aspectos que han sido objeto de análisis en la primera sección de este artículo, y considerando las conclusiones del ELSAC frente a los diferentes componentes y habilitadores del derecho a la huelga como garante de un adecuado ejercicio de los derechos sindicales, siendo la principal conclusión que Colombia aún no cumplía a cabalidad los estándares laborales exigidos17, se solicitó el cumplimiento a mediano y largo plazo de una serie de compromisos para garantizar el ingreso y permanencia del país en la Organización18

En materia laboral, los compromisos que adquirió Colombia con ocasión de la entrada en la OCDE hacen parte del Informe de Opinión Formal emitido por el ELSAC en 2018. Estos compromisos están clasificados en tres áreas temáticas: (i) informalidad laboral y subcontratación; (ii) cumplimiento de la legislación laboral; y (iii) sano desarrollo de las relaciones colectivas, que se integra, a su vez, por tres subcategorías:

Para garantizar el cumplimiento de esta última subcategoría denominada “respeto al derecho a la huelga”, Colombia adquirió las siguientes obligaciones concretas: (i) cumplir de forma efectiva el Convenio 087 de la OIT, sobre garantías del derecho de libertad sindical y huelga; (ii) extender el derecho de huelga a las organizaciones sindicales de segundo y tercer nivel; (iii) permitir el ejercicio del derecho a la huelga en un mayor porcentaje en el sector de servicios públicos que actualmente son considerados esenciales, y (iv) procurar la reducción de restricciones para el ejercicio del derecho a la huelga.

Dichas obligaciones adquiridas por Colombia, con el fin de garantizar el respeto del derecho a la huelga, así como las consecuencias prácticas esperadas al respecto, serán explicadas a continuación.

Cumplimiento del Convenio 087 de la OIT: garantías de libertad sindical y huelga

Uno de los aspectos que la OCDE resaltó positivamente las conclusiones de su diagnóstico cuando Colombia inició su proceso de ingreso a la Organización, consistió en el reconocimiento normativo expreso que se le ha otorgado internamente a la libertad de asociación y al derecho a la huelga, lo cual ha conducido a que sean derechos especialmente protegidos por las autoridades a nivel nacional.

No obstante, en esa oportunidad la OCDE afirmó que las garantías convencionales, legales y constitucionales que tienen dichos derechos en Colombia demostraban no ser suficientes19. Por ello, la Organización indicó que el país debía cumplir, de forma efectiva y más rigurosa, tanto en materia legal como práctica, el Convenio 087 de la OIT sobre “libertad sindical y protección del derecho de sindicación”20 (el “Convenio”). Lo anterior fue planteado como un requisito en el mediano y largo plazo e implica una condición de permanencia de Colombia en la Organización.

Este Convenio, ratificado por el país mediante la Ley 26 de 1976 e integrado al Bloque de Constitucionalidad por mandato expreso de la Corte Constitucional21, consagra entre sus principios: el derecho a constituir las organizaciones sindicales que se estimen convenientes y a afiliarse a estas; el derecho a redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente a sus representantes, organizar su administración y sus actividades, formular su programa de acción, sin injerencia de las autoridades públicas y del empleador, y el derecho a la negociación colectiva libre y voluntaria22.

La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la OIT ha sostenido que la huelga es un medio de acción esencial del que disponen los trabajadores y sus organizaciones para defender sus intereses, por tanto, constituye una prerrogativa indisociable del derecho de sindicación protegido por el Convenio 87 de la OIT23.

Así mismo, la CEACR ha determinado que el derecho de huelga es un fin inalienable de la libertad sindical24, en la medida que “los trabajadores para poder fomentar y defender sus intereses, necesitan disponer de medios de acción que les permitan ejercer presiones para el logro de sus reivindicaciones”25.

De esta forma, los principios del Convenio 087 delimitan y están íntimamente relacionados con el ejercicio del derecho a la huelga por parte de las organizaciones de trabajadores en Colombia. Por ello, la exigencia hecha por la OCDE, relativa al cumplimiento efectivo del Convenio 087 de la OIT, necesariamente implicará un mayor respeto al ejercicio del derecho a la huelga en Colombia.

Este compromiso adquirido por el país, tal como sugiere la OCDE, se podría materializar mediante reformas normativas que busquen brindar garantías progresivas al derecho a la huelga, que si bien, como ya ha sido mencionado, existen a nivel normativo, puede ajustarse a las realidades actuales del ejercicio del derecho a la huelga, ampliando su espectro y campo de aplicación avanzando cada vez más —a consideración de la OCDE— a mayores libertades y menos restricciones. Esto incluye como criterio determinante de garantía, el fortalecimiento de las funciones de inspección, vigilancia y control que ejerce el Ministerio del Trabajo y que propendan por evitar las actuales restricciones a los derechos de asociación sindical y huelga en el país.

Inspección, vigilancia y control

Resulta importante precisar que en 2018 la OCDE recomendó al Gobierno Nacional el aumento del número de investigaciones laborales por año y la implementación de una estrategia unificada de inspección laboral a nivel nacional. Lo anterior especialmente en dos escenarios: (i) tercerización y subcontratación laboral ilegal; y (ii) violaciones a la libertad de asociación sindical y al derecho a la huelga26. Con este propósito Colombia no solo se comprometió con la OCDE a garantizar la suficiencia de recursos para la inspección y vigilancia laboral, sino además a mejorar y hacer efectivo el cobro de multas y sanciones.

De esta manera, resulta razonable esperar que, en un futuro cercano: (i) aumenten las multas y sanciones administrativas impuestas por el Ministerio del Trabajo a los empleadores, con ocasión de las violaciones al derecho a la libertad sindical y huelga en que estos últimos puedan eventualmente incurrir; y (ii) se vuelvan más estrictos y rigurosos los esquemas de cobro de las multas y sanciones impuestas por el Ministerio del Trabajo. Lo anterior se podrá traducir en una aplicación más estricta de la legislación laboral.

Huelgas declaradas por federaciones/confederaciones: impacto en la negociación colectiva

Aunque en la actualidad las federaciones y centrales obreras pueden suscribir convenciones colectivas, el Código Sustantivo del Trabajo les prohíbe organizar huelgas. Por consiguiente, esta última facultad solo la tienen los sindicatos de primer nivel (sindicatos de empresa), en contraste con la mayoría de los países de la OCDE, donde también se pueden declarar huelgas en sectores de industria o gremio27.

El rol protagónico de las organizaciones sindicales de más alto grado: federaciones y confederaciones

Teniendo en cuenta esta limitación al ejercicio del derecho a la huelga, la OCDE recomendó a Colombia, como condición de ingreso y permanencia en la Organización, extender a las organizaciones sindicales de más alto nivel (segundo y tercer grado) el derecho a convocar y participar en huelgas.

Esto implicaría que, en un futuro, Colombia podría enfrentar un escenario en el que las federaciones (regionales y nacionales) y las confederaciones puedan no solo asesorar sindicatos de primer grado, sino además declarar huelgas de forma legal, lo cual podría generar el desarrollo de nuevas formas de negociación colectiva con tendencia más centralizada y, eventualmente, con un grado mayor de coordinación en términos temporales, sectoriales y temáticos.

Lo anterior podría tener un fuerte impacto en materia laboral y social, pues las organizaciones sindicales de segundo y tercer nivel agrupan una cantidad importante de sindicatos a nivel nacional y tienen un grado de vocería significativo entre los trabajadores. Prueba de ello es que actualmente existe un número importante de organizaciones sindicales de segundo y tercer nivel (297 federaciones y 11 confederaciones)28 que han convocado algunas de las más recientes manifestaciones sociales del país y han ejercido en ellas la representación de un número importante de trabajadores colombianos. Por otra parte, esta representación continúa teniendo importantes cuestionamientos de la opinión general frente a su real representatividad de todos los grupos de trabajadores del sector productivo colombiano.

Por esto, el hecho de que las federaciones y centrales obreras pudiesen llegar a convocar huelgas podría representar potenciales riesgos para la economía y perjudicar a múltiples sectores económicos de forma simultánea.

Nuevas dinámicas de negociación colectiva

Como se mencionó, la extensión de la posibilidad de convocatoria a huelgas por parte de las organizaciones sindicales de más alto nivel podría dar origen a nuevas dinámicas de negociación colectiva.

En este sentido, es posible que en Colombia eventualmente se introduzcan las dinámicas de negociación colectiva que se gestan al interior de los países miembro de la OCDE, entre las cuales se encuentra: (i) el desarrollo de sistemas de negociación colectiva centralizados y de doble nivel, en los cuales los acuerdos colectivos logrados se suelen extender no solo a los trabajadores de una misma empresa, sino además a los del mismo sector industrial.

Lo anterior podría tener lugar en Colombia, más aún si se tiene en cuenta que dos de los compromisos adquiridos por el país como condición de permanencia en la OCDE fueron los siguientes: (i) promover un sistema multinivel de negociación (sectorial y empresarial) y (ii) regular la negociación sectorial en el Código Sustantivo del Trabajo.

Estos son compromisos que pueden representar importantes cambios en Colombia, si se tiene en cuenta que, aunque actualmente el Código Sustantivo del Trabajo permite a las organizaciones sindicales de segundo y tercer nivel “firmar convenciones colectivas”, en la práctica, la negociación colectiva de carácter sectorial o regional no ocurre (con excepción del sector público). Así mismo, en ocasiones, los empleadores se niegan a iniciar negociaciones con representantes de federaciones o confederaciones sindicales por ausencia de la representatividad requerida conforme a los criterios y parámetros de la regulación contenida en el Código Sustantivo del Trabajo29.

Entre los cambios más relevantes que podrían tener lugar con ocasión de los compromisos adquiridos por el país en esta materia, se encuentra la posibilidad de que los acuerdos colectivos sectoriales o multinivel que eventualmente se desarrollen en Colombia podrían llegar a cumplir el rol de “piso base” para las negociaciones colectivas de nivel empresarial. Esto podría imponer cargas económicas importantes a los empleadores que pertenezcan a sectores económicos en los que se adelanten negociaciones colectivas de segundo y tercer nivel.

Ejercicio del derecho a la huelga en un mayor porcentaje de servicios públicos considerados esenciales

En Colombia las huelgas no solo están restringidas para funcionarios públicos, sino también para trabajadores que ejecutan sus actividades laborales en sectores cuyos servicios son considerados esenciales30. Curiosamente estos son los sectores económicos en los que operan los sindicatos de mayor tamaño en el país31.

Existen diversas posturas entre los países miembros de la OCDE respecto a los sectores en los que se justifica o no restringir el derecho a la huelga. No obstante, en la mayoría de los países miembros no existe restricción alguna a este derecho y, además, por regla general, se hace un reconocimiento del derecho a la huelga a todos los trabajadores del sector público y privado en igualdad de condiciones32.

En relación con este tema, la OCDE ha considerado que Colombia tiene una serie de lagunas normativas sobre el concepto de servicio público “esencial”33. Lo anterior ha llevado a concluir a la Organización que en el país no existe claridad sobre los límites de dicho concepto, generándose de esta forma restricciones bastante cuestionables en el ejercicio del derecho a la huelga34.

Por esto, como condición para la permanencia de Colombia en la Organización, la OCDE propuso extender el ejercicio del derecho a la huelga a más trabajadores del territorio colombiano, incluyendo en este grupo a empleados que actualmente puedan prestar sus servicios en áreas que clasifiquen como “esenciales”35.

Teniendo en cuenta dicho compromiso adquirido por el país, es posible que Colombia en un futuro reduzca los servicios públicos considerados “esenciales” en los cuales la huelga está prohibida. Lo anterior podría tener lugar mediante escenarios normativos que cuestionen cada vez con mayor frecuencia la “esencialidad” per se de los servicios públicos donde se restringe actualmente el derecho a la huelga36.

Como lo ha afirmado en diversas oportunidades la Corte Constitucional, existe reserva legal para determinar cuáles servicios públicos se consideran esenciales. De hecho, en diversas ocasiones, este alto tribunal ha exhortado al Congreso de la República para que, de conformidad con el artículo 56 de la Constitución Política, actualice la legislación en la materia, particularmente el artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo y delimite de forma clara y unificada los servicios públicos en los que el derecho a la huelga no se puede ejercer, así como sus criterios de “esencialidad”. Sin embargo, hasta la fecha, el Congreso de la República no ha liderado dicha iniciativa legislativa y en los proyectos de ley que actualmente se están gestando tampoco se ha incluido.

La OCDE seguirá haciendo seguimiento a Colombia sobre este tema en los años venideros. Sin embargo, es importante precisar que la reducción de los servicios públicos considerados esenciales y la modificación del criterio de esencialidad, dependerá exclusivamente del Congreso de la República, dada la reserva legal que existe al respecto.

Alternativas a la huelga tradicional

Teniendo en cuenta las restricciones que actualmente existen en la materia, es posible que, para cumplir los compromisos adquiridos con la OCDE, en Colombia se introduzcan alternativas al ejercicio tradicional de la huelga en los sectores en que actualmente esta está restringida. Esto adquiere relevancia si se tiene en cuenta que, en el 2018, Colombia se comprometió con la OCDE a reflexionar y tomar medidas respecto de las alternativas a la prohibición total de las huelgas en los servicios públicos esenciales que les permitan a los trabajadores de estos sectores la materialización por medio del mecanismo de la huelga de sus derechos laborales de asociación y libertad sindical.

Valdría la pena cuestionarse si una de dichas alternativas podría ser la denominada “huelga virtual”, en virtud de la cual “los trabajadores continúan prestando sus servicios normalmente y los empleadores continúan sus actividades, pero ninguna de las partes de la relación laboral recibe un pago y/o beneficio económico”37.

De esta forma, en una huelga virtual los trabajadores renuncian a su salario y el empleador a las utilidades, sin dejar de prestar el servicio. Por su parte, las utilidades y salarios que recibirían los trabajadores y el empleador se destinan, acuerdo previo entre las partes, a una causa común38 (históricamente han sido destinadas a organizaciones de beneficencia).

Las huelgas virtuales han sido permitidas en los servicios públicos esenciales de diferentes países miembros de la OCDE, entre los cuales se encuentran: Italia (ej. Huelga virtual de pilotos de Meridiana Airlines en 1999 y Huelga del sindicato de Transportadores Italianos en 2000)39 y Estados Unidos (ej. Huelga virtual de Miami Bus en 1960)40.

La ventaja de implementar esta alternativa para el ejercicio de la huelga consistiría en que, a diferencia de una huelga tradicional, en las huelgas virtuales no se genera una afectación al servicio prestado, pues la actividad económica de la empresa/sector/entidad en huelga continua de forma normal y el consumidor final/público general no se afecta.

En Italia las huelgas virtuales están permitidas por ley y han tenido lugar especialmente en los servicios públicos esenciales41. En dicho país este tipo de huelgas pueden ser acordadas de forma anticipada por las partes vía acuerdo colectivo, donde además se define el destino que tendrán las utilidades y salarios dejados de percibir durante el periodo de huelga. De esta forma, ante la presencia de conflictos colectivos, las partes pueden optar por esta alternativa.

Teniendo en cuenta lo anterior, las huelgas virtuales podrían ser una alternativa que en Colombia podría permitir el ejercicio del derecho a la huelga en los sectores económicos de servicios públicos tradicionalmente marginados de este y así se podría cumplir las recomendaciones hechas por la OCDE al respecto. Sin embargo, la introducción de esta alternativa de huelga implicará necesariamente un desarrollo normativo en el que se determinen las reglas y requisitos mínimos que tendría la introducción de esta nueva figura en el territorio nacional que hoy en día no existen en el ordenamiento colombiano y que, por demás, deberán venir acompañados de desarrollos tecnológicos que acompañen este tipo de iniciativas, así como el adecuado entrenamiento y capacitación de los involucrados.

Reducción de restricciones para el ejercicio del derecho a la huelga

Tribunales de arbitramento no obligatorios y reintroducción de procesos de mediación

Al igual que sucede en Colombia, otros países miembros de la OCDE tienen como práctica la inclusión del arbitraje como uno de los mecanismos de resolución de controversias para los conflictos colectivos. Sin embargo, en la mayoría de los países miembros de la Organización, el arbitraje es potestativo y no se impone por orden legal42.

Como lo hemos mencionado, en 2016, la OCDE identificó con gran preocupación que en Colombia sea obligatorio el arbitraje después de 60 días de huelga43, por lo cual, en 2018 el país se comprometió a eliminar esta obligación del ordenamiento laboral colombiano44.

Para la OCDE es alarmante que en Colombia se impongan tribunales de arbitramento como una forma de limitar temporalmente el derecho a la huelga45. Lo anterior en razón a que el carácter obligatorio que tiene la convocatoria a un tribunal de arbitramento una vez culmina el día 60 de huelga, no solo contradice las políticas laborales internas implementadas por los países miembros de la OCDE, sino que además es una vulneración directa al poder de negociación colectiva y autonomía de las organizaciones sindicales.

Según la OCDE, en el día sesenta de huelga las partes pierden la posibilidad de lograr un acuerdo directo y deben obligatoriamente acudir a terceros independientes (árbitros)46. Si bien este puede ser visto como un mecanismo que busca que el conflicto colectivo llegue a su fin con un plazo determinado o determinable y que no permanezca en el tiempo sin solución, lo cierto es que de acuerdo con los parámetros del Convenio 087 de la OIT y de las recomendaciones de la OCDE, resulta ser una limitación al uso de la huelga como mecanismo de defensa de derechos convencionales y del adecuado ejercicio de la negociación colectiva.

De esta forma, en un futuro, Colombia podría enfrentar reformas normativas que le permitan alinear sus prácticas a las expectativas para un país miembro de la OCDE en lo que corresponde a que deje de ser obligatorio la convocatoria a tribunales de arbitramento después de transcurridos los sesenta primeros días de huelga.

Para sustituir este mecanismo alternativo de solución de controversias, la OCDE recomendó a Colombia reintroducir la “mediación” en los conflictos colectivos de trabajo. Lo anterior es ampliamente popular en los países de la OCDE y fue una de las obligaciones que adquirió Colombia con la Organización47.

En principio el cumplimiento de esta obligación debería estar a cargo del Ministerio del Trabajo, autoridad que además de determinar el procedimiento de designación del mediador en los conflictos colectivos de trabajo, sería la encargada de procurar garantías para la imparcialidad de este nuevo agente involucrado en las relaciones colectivas.

En este punto será importante tener en cuenta que, una vez se elimine la obligatoriedad de los tribunales de arbitramento, será importante analizar alternativas para evitar la permanencia indefinida en el tiempo de los conflictos colectivos de trabajo.

Conclusiones

El proceso de ingreso en la OCDE ha generado importantes transformaciones en Colombia, especialmente en materia laboral y sindical. Con el propósito de alcanzar los estándares exigidos por la Organización, el país ha realizado esfuerzos importantes desde el 2011, que se han visto reflejados en el comportamiento del derecho colectivo colombiano reciente.

Sin embargo, los esfuerzos realizados a la fecha han sido insuficientes para Colombia, debido a que, en diferentes indicadores y factores evaluados por la OCDE, el país se encuentra en un promedio muy inferior respecto a los demás miembros de la Organización.

Teniendo en cuenta lo anterior, se espera que en el futuro Colombia continúe enfrentando transformaciones importantes en materia laboral y sindical, especialmente en relación con el ejercicio del derecho a la huelga, con el fin de alcanzar los estándares exigidos por la OCDE y cumplir las recomendaciones y obligaciones que adquirió el país como condición de ingreso en la Organización.

Algunas de las principales transformaciones y consecuencias que en materia sindical podrá enfrentar Colombia fueron mencionadas. Estas consecuencias demandarán esfuerzos normativos y económicos importantes por parte del Estado colombiano.

Así mismo, las consecuencias y transformaciones esperadas respecto al derecho a la huelga en Colombia resultan de especial utilidad para los empleadores, pues son quienes deberán diseñar estrategias laborales efectivas de cara a los retos y cambios que demandará el ingreso en la OCDE.

En la gráfica a continuación, se resumen las acciones esperadas de cara a la flexibilización del derecho a la huelga en Colombia48:






Fuente: elaboración propia

Según lo anterior, el Gobierno Nacional y los diferentes sectores económicos deberán preparar una ruta de trabajo unificada con el fin de dar cumplimiento a las obligaciones adquiridas con la Organización.

Bibliografía

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Notas

* Este artículo fue desarrollado con ocasión de una investigación llevada a cabo por las autoras en la Pontificia Universidad Javeriana, durante el 2019 y 2020, denominada “Ingreso de Colombia en la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE): efectos y proyecciones en materia de derecho colectivo”.

1 Organización Internacional del Trabajo [OIT], Disposiciones sustantivas de la legislación laboral: .l derecho de huelga (OIT, 2001).

2 Corte Suprema de Justicia [C.S.J.], Sala de Casación Laboral, noviembre 29, 2017, M.P.: R. Echeverri Bueno, Sentencia SL20094-2017, [Colom.].

3 Organization for Economic Cooperation and Development [OECD], The OECD and Colombia: A mutually beneficial relationship (2018).

4 Corte Constitucional de Colombia [C.C.], 2012, M.P.: G. E. Mendoza, Sentencia C-122/12, [Colom.]

5 Corte Constitucional de Colombia [C.C.], febrero 20, 1997, M.P.: H. Herrera Vergara, Sentencia C-075/97, [Colom]; Corte Constitucional de Colombia [C.C.], julio 9, 2008, M.P.: R. Escobar Gil, Sentencia C-696/08, [Colom.].

6 Corte Constitucional de Colombia [C.C.]. 2012, M.P.: G. E. Mendoza, Sentencia C-122/12, [Colom.].

7 Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, La libertad sindical: Recopilación de decisiones y principios (5.ª ed., 2006).

8 Corte Constitucional de Colombia [C.C.], octubre 4, 1995, M.P.: A. Barrera Carbonell Sentencia 450/95, [Colom.].

9 Corte Constitucional de Colombia [C.C.], febrero 20, 1997, M.P.: H. Herrera Vergara, Sentencia C-075/97, [Colom.].

10 Id.

11 Id.

12 Organization for Economic Cooperation and Development [OECD], Reviews of Labour Market and Social Policies: Colombia 2016 (enero 20, 2016).

13 Corte Constitucional de Colombia [C.C.], junio 29, 2000, M.P.: A. Martínez Caballero, Sentencia C-797/00, [Colom.].

14 Organization for Economic Cooperation and Development [OECD], Reviews of Labour Market and Social Policies: Colombia 2016, (enero 20, 2016).

15 Corte Suprema de Justicia [C.S.J.], Sala de Casación Laboral, noviembre 29, 2017, M.P.: R. Echeverri Bueno, Sentencia SL20094-2017, [Colom.].

16 Corte Constitucional de Colombia [C.C.], mayo 9, 2012, M.P.: G. E. Mendoza, Sentencia C-330/12, [Colom.].

17 Organization for Economic Cooperation and Development [OECD], Accession of Colombia to the Organization - Decision of the Council to invite the Republic of Colombia to accede to the Convention on the OECD (mayo 28, 2018).

18 Organization for Economic Cooperation and Development [OECD], Signing ceremony of the OECD Accession Agreement with Colombia and Lithuania (2018).

19 Organization for Economic Cooperation and Development [OECD], Colombia’s Path Towards OECD Accession (2020).

20 Organization for Economic Cooperation and Development [OECD], Reviews of Labour Market and Social Policies: Colombia 2016 (enero 20, 2016).

21 Corte Constitucional de Colombia [C.C.], mayo 14, 2008, M.P.: M. J. Cepeda Espinosa Sentencia C-465/08, [Colom.].

22 F. R. Ostau De Lafont De Leon et al., Aplicación de los convenios de la OIT en materia de derecho de asociación sindical y negociación colectiva en las decisiones de los jueces laborales en Colombia, vol. 8, n.° 26 Revista Prolegómenos. Derechos y Valores 163-178 (2010).

23 Corte Suprema de Justicia [C.S.J.], Sala de Casación Laboral, junio 24, 2020, M.P.: C. C. Dueñas Quevedo, Sentencia SL1680-2020, [Colom.].

24 Id.

25 Organización Internacional del Trabajo [OIT], Libertad sindical y negociación colectiva. Estudio general de las memorias sobre el Convenio núm. 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación y el Convenio núm. 98 sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 70 (1994).

26 Ministerio del Trabajo, 09 de diciembre de 2019, Respuesta a PQRS No. 11EE2019140000000060114; Ministerio del Trabajo, 20 de enero de 2021, Respuesta a PQRS No. 02EE2020410600000104856.

27 Organization for Economic Cooperation and Development [OECD], Reviews of Labour Market and Social Policies: Colombia 2016 (enero 20, 2016).

28 Ministerio del Trabajo, 09 de diciembre de 2019, Respuesta a PQRS No. 11EE2019140000000060114; Ministerio del Trabajo, 20 de enero de 2021, Respuesta a PQRS No. 02EE2020410600000104856.

29 Organization for Economic Cooperation and Development [OECD], Reviews of Labour Market and Social Policies: Colombia 2016 (enero 20, 2016).

30 Entre estos se encuentran: (i) banca central; (ii) servicios públicos domiciliarios; (iii) servicios de salud y pensiones (en cuanto a reconocimiento y pago); (iv) administración de justicia; (v) transporte por tierra, mar y aire; (vi) trabajadores de hospitales y clínicas; (vii) producción, refinación, transporte y distribución de petróleo y sus derivados. Véase: L. D. López Ch., Ingreso de Colombia en la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE): .fectos y proyecciones en materia de derecho colectivo (2021).

31 L. D. López Ch., .upra nota 30.

32 Organization for Economic Cooperation and Development [OECD], Reviews of Labour Market and Social Policies: Colombia 2016 (enero 20, 2016).

33 Id.

34 Id.

35 Organization for Economic Cooperation and Development [OECD], Negotiating Our Way Up: Collective Bargaining in a Changing World of Work (2019).

36 L. D. López Ch., .upra nota 30.

37 Forbes, The Virtues of a Virtual Strike (noviembre 25, 2002).

38 A. Nicita & M. Rizzoli, The case for the virtual strike, n.° 8 Portuguese Economic Journal 141-160 (2009).

39 Id.

40 Id.

41 Id.

42 Organization for Economic Cooperation and Development [OECD], Reviews of Labour Market and Social Policies: Colombia 2016 (enero 20, 2016).

43 Id.

44 Ministerio del Trabajo, 09 de diciembre de 2019, Respuesta a PQRS No. 11EE2019140000000060114; Ministerio del Trabajo, 20 de enero de 2021, Respuesta a PQRS No. 02EE2020410600000104856.

45 Organization for Economic Cooperation and Development [OECD], Reviews of Labour Market and Social Policies: Colombia 2016 (enero 20, 2016).

46 Organization for Economic Cooperation and Development [OECD], Reviews of Labour Market and Social Policies: Colombia 2016 (enero 20, 2016).

47 “En 1990, el Gobierno colombiano eliminó las disposiciones anteriormente en vigor sobre la mediación en los conflictos industriales del sector privado, la cual solía ser un paso obligatorio previo a organizar una huelga o llevar un conflicto ante el tribunal de arbitramiento. La abolición de todo servicio de mediación podría considerarse sorprendente en vista de las experiencias positivas que han tenido algunos países de la OCDE en lo que se refiere a asistir a las partes de una negociación colectiva por medio de la conciliación y la mediación. El Gobierno podría considerar la reintroducción de la mediación en los procesos de resolución de conflictos colectivos, preferiblemente organizada por un cuerpo autónomo respetado tanto por las organizaciones sindicales como por los patronos”. Organization for Economic Cooperation and Development [OECD], Reviews of Labour Market and Social Policies: Colombia 2016 (enero 20, 2016).

48 L. D. López Ch., .upra nota 30.

Notas de autor

a Autora de correspondencia. Correo electrónico: pelaezveronica055@gmail.com

Información adicional

Cómo citar este artículo: Verónica Peláez Rafet & Laura D. López Chaparro, Antecedentes e impactos en el derecho a la huelga como consecuencia del ingreso de Colombia en la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), 71 Vniversitas (2022), https://doi.org/10.11144/Javeriana.vj71.aidh

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