¿Adoptan las partes de un contrato un acuerdo racional y completo? Y si esto fuere así en todo caso, ¿también un vulnerable?, ¿qué sucede entonces cuando las partes perfeccionan un contrato que no es completo, que tiene lagunas o que hay que interpretar ex post?, ¿cuáles son los costes y cuál la transparencia en toda relación jurídica?, ¿acaso un consumidor negocia el precio o puede influir en los ciclos de costes de una relación obligacional duradera en el tiempo?¹¹ No cabe duda que la interpretación expresa lo que, eventualmente, pero quizás también racionalmente, las partes quisieron o intentaron, pero que no consiguieron, o simplemente la predisposición de una de ellas al imponer el contenido contractual esencial, impidió y fagocitó tal racionalidad, por lo que la integración e interpretación contractual por un tribunal completa aquella racionalidad volitiva.

¿Qué tipo de consentimiento debemos inferir cuando la parte débil del contrato se adhiere a un acuerdo que no es racional porque este adolece de elementos clave, está plagado de tecnicismos o de lagunas? Ello no impide que, en la práctica, las partes acuerden pactos irracionalmente¹². Pero ¿es racional pensar que lo que las partes acuerdan ex ante es lo que verdaderamente querían ambas?, ¿o hubiesen aceptado otro acuerdo o contrato para evitar a posteriori una interpretación contractual habida cuenta que el anterior presentaba vacíos, lagunas o desnaturalizaciones?, ¿voluntad hipotética o real?

O es que acaso cuando proceda, si es que procede, la labor interpretativa el resultado de esta, ¿no refleja lo que hipotéticamente hubieran querido realmente las partes ex ante? Interpretar significa explicitar y especificar el contenido contractual. Un consumidor no tiene una información completa, al menos precontractualmente, de todos los riesgos que corre, ni de su intensidad, frecuencia, consecuencias, etc., por lo que su capacidad de análisis y evaluación está limitada. Asignar eficiente y racionalmente esos riesgos no es sencillo, ni tampoco cae cien por cien del lado de la balanza del consumidor.

Racionalmente todo contrato busca que las partes maximicen su participación de los beneficios y minimicen su contribución a las cargas. Cuestión distinta es que ambas partes sean conscientes de ello y de la negociación y no el conflicto. La cooperación racional bascula alrededor de la minimización del riesgo. Cooperar significa cesión, concesión en aras a llegar a un acuerdo final, el límite la no desnaturalización del contrato y la ruptura del sinalagma genético que rompa el equilibrio y provoque que este sea excesivamente oneroso para una de las partes. Y es que amén de ese resultado, la cooperación, que se consagra cuando el contrato se perfecciona, impacta sobre el conflicto, potencial pero también real. Entre las partes antes, durante y después. Conflictos de interés que forman, sin embargo, parte y esencia del mismo contrato que trata de evitar su contraposición¹³. Y es que, como bien se ha señalado, los conflictos entre los intereses de las partes son inevitables.

¿Hasta dónde alcanza la libertad de contratar de un consumidor, sea este, un consumidor medio o buen páter familias, sea un consumidor vulnerable, por ejemplo, ante un contrato de adhesión y en masa, sea incluso un consumidor ahorrador y pequeño inversor?, ¿verdaderamente podemos hablar de erosión en la capacidad negociadora de las partes?¹⁴, ¿si no hay o se adolece de esa capacidad, realmente existe buena fe entre las partes y en la contratación? ¿Puede hablarse acaso en España de proscribir el “abuso de debilidad”?¹⁵ Ahora bien, ¿qué sucede cuando verdaderamente podemos inferir que estamos ante un genuino abuso de debilidad, debilidad de la parte que puede ver erosionada esa libertad contractual?

¿Cómo influye ese estado de debilidad finalmente en el contrato? En el código francés de consumo, se encuentra prevista y tipificada penalmente la situación o figura del “aprovechamiento, por parte del profesional, de la vulnerabilidad de ciertos consumidores en situación particular de debilidad, al hacerles suscribir fuera de los lugares normales de comercialización, compromisos excesivos cuyo alcance no están en condiciones de apreciar correctamente”¹⁶. Paralelamente el círculo se cierra precisamente con la tipificación en el artículo 313-4 del Código Penal del delito de “abuso de una debilidad especial de alguien debido a su edad, una enfermedad, una deficiencia física o síquica o de un estado de embarazo, aparente o conocido, para obligarlo a un acto o una abstención que le sean gravemente perjudiciales”.

Obviamente no hay contratos de mala fe, cuestión distinta es la intencionalidad de los sujetos¹⁷. Otra cuestión es interrogarnos si el consumidor puede ser de mala fe al ejercer así o bajo este patrón sus derechos¹⁸. Una buena fe predicable, por consiguiente, a todo contrato, cualquiera que sea el sector, ámbito o marco, el tipo o modalidad, así como su forma de contratación y canal de distribución¹⁹. Tanto en los tratos preliminares o tratativas hasta en la perfección de este, pero también durante la ejecución de las distintas obligaciones y deberes que las partes atesoran y, finalmente, en caso de problemas posejecución, en la gestión, información y liquidación de esta.

La buena fe preside la actitud, la conducta, el grado de colaboración entre las partes de cara a delimitar y calibrar el riesgo contractual, el perímetro real de las obligaciones y haz de facultades, pero también la esencia y nervio del contrato. Pero, como es lógico, estará presente a lo largo de la fase de ejecución del contrato, informando los distintos deberes y obligaciones a las que las partes han de adecuar su conducta y hacer, hasta finalmente en los momentos extintivos del contrato, o incluso antes, como los modificativos, pero también en la duración, la prórroga, la tácita reconducción y la prescripción, etc. Se ha llegado a sostener tanto el principio de sinceridad como el principio de lealtad a la hora de declarar cuantas circunstancias rodean la fase precontractual y en toda la fase negocial del contrato. Incluso, el ejercicio mismo de renuncia a una prórroga o a la tácita reconducción del contrato mismo²⁰.

Una sinceridad que no es sino una manifestación de la buena fe frente al riesgo o peligro de quienes abogan por un pretendido derecho de reservar o a no manifestarlo todo²¹. Si bien en derecho los contratos se deben ejecutar y, sobre todo, interpretar conforme a la buena fe, en tanto principio rector del desarrollo de toda relación jurídica interpartes, este principio alcanza su grado máximo de desarrollo en ámbitos tales como los contratos de los mercados financieros, en los cuales se produce un comportamiento conductual colaborativo entre las partes que no sucede, o al menos no se produce, con semejante entidad e intensidad, en otro tipo de relaciones jurídicas²².

Un extremo que se manifiesta en toda su amplitud cuando se contrata a base de condicionados, es decir, al plantearnos si estamos o no ante una simple aceptación en bloque de todo el condicionado, ¿cómo inciden elementos esenciales del contrato y que el consumidor puede ignorar, sea en sede de tratos o tratativas preliminares, sean cuestionarios, declaraciones de voluntad etc., en esta libertad pretendida o verdaderamente atenuada ante este tipo de contratación estandarizada pero que todavía dualiza entre condiciones generales y particulares?

En verdad, ¿se cumple con los deberes precontractuales y con qué intensidad?, ¿quid con la información en este momento del iter preperfectivo de un contrato?²³ No es difícil caer en el desequilibrio contractual, en la falta de información, la asimetría de posiciones entre las partes, máxime cuando se transgreden derechos de información, de conocimiento tempestivo del nervio mismo del contrato que las partes perfeccionarán, máxime de quién no es parte predisponente. Los contratos del mercado financiero no pueden subsistir si las partes, especialmente, la débil, el consumidor, no sabe o no comprende a qué se compromete y obliga y a qué no se obliga. No resultaría equitativo ni equilibrado. Y sin embargo lo hace. Se firma sin leer, se firma sin comprender, sin entender el alcance de coberturas, tampoco las exclusiones.

La coherencia, la consistencia de un clausulado, de cada cláusula en particular, en su contraste o confrontación en su caso, con otras dentro del mismo condicionado, el uso de unas u otras palabras, el significado y significante de cada una de ellas, no siempre autónomas e inescindibles de otras que integran el contrato, acaban dando una radiografía del alcance contractual y su contenido capital²⁴. Pero ¿es cognoscible y comprensible en último caso por todo consumidor medio?, ¿y un consumidor vulnerable? Pero una cosa es cierta, el significado de algunas cláusulas o de algunos términos pueden cambiar, condicionar, el alcance y a su vez el significado de otras²⁵.

Unas condiciones o un clausulado que, en gran medida, son el derecho vivo que regula la relación jurídica, la essentialia negotii del contrato. No son un precipitado caprichoso de la práctica, son el nervio vivo del contrato con consumidores ante todo, y que han sido redactadas por el predisponente empresario o prestador de servicios en una clara situación de predisposición (o si se prefiere desde su clara vertiente de profesionalización) e impuestas, y ante las que el consumidor ya sea medio, diligente, vulnerable, la mayor parte de las veces se limita, si realmente quiere o necesita dicho contrato, a adherirse²⁶. Y tal y como la doctrina ha catalogado, debemos anclar cada contrato en el que una de las partes sea un consumidor en un claro contenido contractual o unas fuentes de expectativas legítimas que no se diluyan en las condiciones o cláusulas²⁷.

Todo condicionado, todo contrato ha de ser, debe ser, tiene que ser leído en su integridad, como un todo, donde confluyen partes no siempre armónicas entre sí ni privadas de contrariedad causal o casual. Pero ¿realmente existe un deber de leer el contenido contractual de un contrato, de una obligación?, ¿por qué no se leen las pólizas de seguros, los formularios contractuales, las cláusulas de una tarjeta de crédito, las cláusulas onerosas de un crédito hipotecario? Si a esa asimetría, conocida, consciente y consentida, se une la pasividad omnisciente del consumidor que no lee el condicionado, otra cuestión es que no lo entendiera y fuere necesaria además acudir a las reglas legales hermenéuticas, el coctel está servido para romper la ecuación del equilibrio teórico de la relación sinalagmática²⁸.

Pero ¿quién y cómo se mide la coherencia, la consistencia interna de un condicionado? Más allá de los requisitos de legibilidad y comprensibilidad, ¿cuándo estamos en verdad ante un documento contractual coherente, consistente, completo?, ¿qué ocurre en aquellos supuestos de contradicción ad intra entre cláusulas o disposiciones del propio contrato que rompen no solo esa armonía y coherencia interna, sino también la realidad misma del contenido cierto y veraz del contrato?

¿Cómo medimos una cláusula, o cómo la interpretamos si esta no es coherente, o no es consistente con las otras cláusulas o con el resto del condicionado del contrato?, ¿cabe interpretarlo o solo lo haremos en función de la vitalidad y trascendencia misma de esa disposición? En cierto modo, amén de evitar y extirpar este tipo de cláusulas inconsistentes, y al menos desde un plano en el que se produce una diferencia cualitativa entre una interpretación que evita rotundamente cualquier contradicción y que va más allá, al asegurar la coherencia entre las cláusulas. Nada impide que cualquier cláusula pueda no estar en consonancia con el resto de cláusulas de una relación obligacional, y estarlo además sin contradecir directamente otra disposición. Pero también puede acontecer a la inversa, esto es, que sí esté en flagrante contradictio con el resto de cláusulas y donde se rompe la armonía o coherencia del condicionado.

Sin embargo, hasta cierto punto podría interpretarse sin que las demás disposiciones dejen de cumplir la finalidad o función que desempeñan en el contrato. Pero una contradicción absoluta haría que al menos una de las dos cláusulas no solo fuere inoperante, sino ineficaz y habría que extirpar o desvalorizarla en el contrato y su interpretación finalística. La coherencia no es sino la expresión de la comunicación formal y material que transfiere, pero que además contiene condicionado.

El requisito de la legibilidad y comprensibilidad es un requisito de incorporación de las condiciones generales al contrato con idéntico valor e idéntica importancia. Y lo ha de ser de la documentación contractual, cualesquiera que sean su forma y formato, en su integridad²⁹. Una cláusula es incomprensible cuando induce al adherente-consumidor a confusión respecto a sus derechos y obligaciones. Y puede serlo desde el mismo momento en que se transcribe una cláusula con unos u otros caracteres lingüísticos.

También conforme a la forma en que la cláusula está efectivamente redactada. Ahora bien, eso no es óbice para caer en los excesos cometidos por alguna jurisprudencia de apreciar oscuridades allí donde los términos son claros, aunque no sean exhaustivos. Como tampoco en los supuestos en los que estos puedan ser, de algún modo, redundantes. Redundancia que entra igualmente en el proceso interpretativo de la cláusula o disposición³⁰. Oscuridad supone contradicción o auténtica duda sobre lo querido por las partes, de la verdadera y genuina intención común de las partes, pese a lo ficticio que resulta este último aserto, ya que lo que se quiere por las partes es lo que realmente quiere e impone la parte predisponente, y lo que quiere es lo que está dispuesta a contraprestar.

El grado de comprensibilidad está medido en función de un patrón razonable, el adherente medio. Si difícilmente se puede leer, más difícil o malamente se podrá comprender y si no se comprende es porque la ambigüedad, la farragosidad y el tecnicismo han ahogado cualquier atisbo de legibilidad. Desde el punto de vista de la función de publicidad resulta indubitado que si las cláusulas no son legibles o comprensibles se imposibilita al tomador o al solicitante reaccionar correcta y diligentemente al incumplimiento del asegurador o incluso ante su propio incumplimiento.

Así las cosas, no cabe duda que impetrar y exigir ahora un control de transparencia útil y eficiente ante consumidores vulnerables exige, inequívocamente, que el control sobre el clausulado impuesto y predispuesto que además contiene el corazón oneroso y obligacional del contrato, exigirá un plus del prestador del servicio o del bien respecto a la información que ofrecerá y conforme a la que contratará en definitiva cuando la contraparte es un consumidor vulnerable³¹.

Evitar ambigüedades, desterrar o erradicar redundancias superfluas, eliminar adjetivaciones innecesarias, conduce única y exclusivamente hacia la confusión, la duda y a la necesidad de interpretar, pero más allá de lo meramente hermenéutico, a la de construir y reconstruir las disposiciones de un contrato que no siempre sirve una mera “cirugía invasiva” de “extirpar” cláusulas y heterointegrar el propio contrato³².

Con estos requisitos, el legislador pretende hacer frente a un estado de cosas en la utilización de condiciones generales claramente insatisfactorio³³. Lo que nos lleva a cuestionarnos por la libertad contractual, pero, sobre todo, por sus límites, y en los que la tutela protectora de la norma ha cambiado, en cierto sentido, el propio ejercicio y plasmación de la autonomía de la voluntad cuando la contratación se lleva a cabo por medio de la aceptación genérica y en bloque de condiciones generales no siempre claras, comprensibles ni concretas. Pero acaso esto ¿no supone un implícito desequilibrio contractual?³⁴.

No podemos dejar de lado que, cuando los contratos con consumidores se articulan sobre la base de condicionados, contratación en masa, al ser un contrato de adhesión la autonomía de la voluntad del tomador básicamente se reduce a aceptar el contrato en cuanto bloque compacto con sus exclusiones y limitaciones. Apenas hay en la generalidad de los supuestos regateo, capacidad de negociación. Las condiciones son prerredactadas e impuestas por la empresa, la entidad financiera, la prestadora de servicios, etc., produciéndose generalmente una enorme erosión en la bilateralidad de la negociación. Y una realidad incontestable, no pocos contratos en los mercados financieros son, a la postre, los contratos más frecuentemente interpretados por nuestros tribunales, se busca una intencionalidad común de las partes, que prácticamente es inexistente, pues la tónica es la imposición unilateral. Serán piezas capitales para averiguar, indagar la efectiva voluntad, pero sobre todo alcance del contrato perfeccionado, la documentación principal y accesoria y el condicionado³⁵.

Debilidad en suma que viene sin duda tamizada en dos campos, uno, la pasividad, otro, la situación de extrema indefensión o subordinación ante ciertas necesidades de bienes, prestaciones o servicios, algunos perentorios y que, a la hora de contratarlos, se erosiona su capacidad intelectiva-cognitiva ante la otra parte. Vulnerabilidad como sinónimo de debilidad in pectore, pero también, al mismo tiempo, como antónimo de libertad y verdadera autonomía de la voluntad.

Innegablemente, el lenguaje se convierte en el nudo gordiano de la comprensibilidad para todo consumidor, para todo contratante y, en definitiva, para todo tipo de consumidor, sea este un consumidor medio o prototipo, sea ya de por sí vulnerable³⁶. Lenguaje que va desde el etiquetado y prospecto de un producto hasta la última de las condiciones y cláusulas, incluidas las sorpresivas. Lenguaje que va desde la indicación a un precio a la creencia de que este es diferente en verdad del anterior, pero con el juego de las palabras o la colocación de una publicidad o un etiquetado, todo cambia³⁷. Lenguaje lacónico y conciso, sumamente conciso cuando de servicios y contenidos digitales se trata y la celeridad por la contratación es total. Probablemente el cuestionamiento de la libertad de autonomía contractual donde más se puede resentir es en el nervio medular del contrato donde el consumidor vulnerable queda atado y, en cierto sentido, atrapado ignorando la verdadera magnitud e intensidad del contenido obligacional de la relación jurídico-económica³⁸.

La formación previa de todo contrato, máxime el que en la práctica se estructura en torno a condicionados, sigue una secuencia lógica, pero al mismo tiempo progresiva, primero el oferente o la empresa bien directamente, bien a través de intermediarios, realiza una suerte de incitación a contratar por medio de la publicidad y los anuncios, en aras de atraer a la eventual clientela. De hecho, en la práctica podemos observar cómo en su inmensa mayoría los contratos celebrados por consumidores vienen precedidos por una declaración pública del empresario que les incita a contratar. No es una propuesta en sentido técnico, sino una mera invitación que en su caso recogerán posibles solicitantes del seguro deseado³⁹.

La incitación con una propuesta llamativa, sugerente y con afán de captar la atención del mayor número posible de clientes ha de ser lo suficientemente precisa como para que el potencial cliente o consumidor esté interesado si no en perfeccionar el contrato, sí en iniciar los tratos conducentes a la perfección del contrato, por lo que si le interesa solicitará una propuesta o contratará directamente el bien, producto o servicio de que se trate. Pero sin creencias erróneas del contenido del contrato o de la relación, sin burdas interpretaciones o presuposiciones que luego distan de la realidad contratada y querida, al menos, por la parte del consumidor. Y a ello no escapa la lógica comercial de los productos de los mercados financieros, incluso por mucho que en los últimos tiempos se haya provisto de normas de transparencia, o de idoneidad o test de idoneidad del potencial cliente, al menos cuando este no es profesional⁴⁰.

Es cierto que esa propuesta dirigida al público en general puede ser suficientemente precisa como para que el consumidor esté interesado en perfeccionar el contrato en las condiciones previstas por el empresario, en cuyo caso hará un pedido conforme con aquella, o por el contrario requerir un mayor grado de concreción para que el consumidor forme adecuadamente su voluntad, en cuyo caso será preciso una nueva declaración por parte del empresario, dirigida esta vez no al público sino al consumidor individualizado, que desarrolle la anterior. Mas ¿es suficiente para un consumidor vulnerable, por ejemplo, una persona con discapacidad, un menor, un dependiente? Acaso podemos o somos capaces de ignorar en la práctica, que frente a este tipo de personas o colectivas, sumamente vulnerables, ¿no existen prácticas discriminatorias en estos ámbitos de cara a limitar o vetar ciertas coberturas que suponen un incremento exponencial del riesgo o de las sumas aseguradas en caso de siniestro?⁴¹.

Una cosa, por consiguiente, es la publicidad comercial que elabora y difunde por cualquier medio una empresa o un comercio, que meramente trata de captar invitando al consumidor a contratar con ella, para lo que será preciso, a la vista de las necesidades y exigencias de aquel, y otra bien distinta es que esa publicidad comercial se convierta directamente en una genuina oferta si esta es deficitaria o parca al carecer de una acorde y suficiente precisión.

Mas también en la entrega de la información previa debe proveer de manera expresa la información a las personas consumidoras vulnerables, especificando que el empresario deberá facilitar, de forma clara y comprensible, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y estableciéndose, sin perjuicio de la normativa sectorial que en su caso resulte de aplicación, los términos y el formato en que deba ser suministrada dicha información, principalmente, cuando se trate de personas consumidoras vulnerables para garantizar su adecuada comprensión y que les permita la toma de decisiones óptimas para sus intereses.

Pero pensemos en un campo donde el consumidor medio contrata con base en condicionados y en el que, coetáneamente, la capacidad de negociación es baja, el contrato financiero. Cuando una entidad financiera publicita sus servicios y sus productos, está invitando al consumidor, al asegurado, al potencial prestatario, inversor en instrumentos o valores negociables, etc., a contratar con ella, para lo cual será preciso que, a la vista de las necesidades del potencial consumidor o en su caso, usuario, aquella formule una oferta precisa que contenga, cuando menos, en el caso de un seguro, los riesgos cubiertos, la suma asegurada y en todo caso la prima, sin olvidar los condicionados por los que se va a regir la relación de seguro. Y en el caso de un producto bancario el objeto de este, el coste, los intereses, los plazos, las garantías en su caso, etc. Por ello sin una actuación ad origine del potencial cliente-consumidor, especificando sus necesidades y riesgos que pretende cubrir, así como el límite de suma asegurada, difícilmente puede darse vida a un contrato de seguro, por lo que no nos equivocamos si afirmamos que sin solicitud es difícil que exista contrato de seguro⁴². Sin una especificación de la necesidad del producto bancario o parabancario, de los límites de financiación o coste de este, no procederá ni existirá interacción alguna.

Por otra parte, conviene no olvidar que en ese ideal marco de elecciones racionales surgen tensiones, todo acuerdo también presenta conflicto. Cooperación como sustento de elecciones y acuerdos racionales, en los que se gana y maximiza la utilidad y el beneficio, pero también pérdida, conflicto o insatisfacción ante el incumplimiento de cualquier deber o carga que la ejecución obligacional. Es obvio que si las partes cumplen sus obligaciones y deberes, la cooperación gana, cuando el conflicto triunfa significa que la cooperación no es posible⁴³.

¿Persigue el contrato en todo caso y momento la maximización de utilidades y, a sensu contrario, la minimización de perjuicios y, si esto es así, se cumple con la pretendida función social del contrato?⁴⁴ En el contrato de seguro una de sus máximas subyacentes no es tanto que una de las partes gane o resulte beneficiada en detrimento de la otra, habida cuenta de las dificultades intrínsecas para que ambas alcancen siempre y en todo momento su utilidad y beneficio individual completo, en cuanto a que ninguna de las dos resulte perjudicada.

Preservar el equilibrio de la relación contractual, respetar la genética funcional del contrato y evitar el enriquecimiento injusto, presiden al menos en teoría no solo el contrato sino el comportamiento conductual de las partes en la relación.

Que ello logre la eficiencia es distinto a buscarlo ab initio. Adecuar conductas, anclarlas en la buena fe, en la información, en los valores correctos y reales, en evitar el fraude y la provocación del incumplimiento, medirán sin duda el alcance último de esa eficiencia que, para lograrse, ha de evitar, corregir o estimular precisamente todo lo anterior.

Pero no podemos obviar cómo la desregulación legal o ese absentismo deliberado o inconsciente en algunos casos del legislador ha dejado un ancho corredor para ineficiencias para mayores costes de transacción, de decisión y, a la postre, también de litigación. Solo en los últimos años se ha sido consciente de que elevando ciertos grados o intensidades en algunos requisitos de información y de transparencia se podía proteger mejor ese equilibrio, desde la profundización del conocimiento de los riesgos de la contratación y los específicos del contenido contractual de la relación en particular.

Una de las grandes, pero también mayores debilidades que puede presentar la ejecución del contrato es la información. Información que preside todos los estadios y etapas contractuales y negociales: antes, durante . después. Máxime si solo una de las partes, la parte fuerte, es quien valora, analiza y antiselecciona el riesgo de incumplimiento o insolvencia, lo gestiona y establece, al asumirlo en sus condiciones y estructura, el coste de este. Lo hace desde la información, pero esta es o puede ser disfuncional, asimétrica y cambiante a lo largo de la vida de la relación contractual.

Y lo hace desde el cálculo económico, asumiéndolo en su integridad, o de modo parcial, fragmentándolo con otros operadores económicos. Cuestión distinta será, al final del contrato, calibrar y valorar si ha habido o no una compensación, así como el alcance, en su caso, de esta, integral o no.

Sabido es que en un escenario de negociaciones contractuales con información asimétrica o imperfecta han de buscarse equilibrios eficientes, pero estos no son necesarios si el riesgo no se materializa en incumplimiento, pues la litigiosidad del contrato es prácticamente nula. Esos equilibrios pueden, en su caso, llegar a imponer soluciones no estrictamente eficientes y deberes u obligaciones a las partes que no estaban previstos en la fase precontractual pero que hipotéticamente debería haberlo estado, provocando finalmente que el negocio jurídico resulte más oneroso para una de las partes.

¿Cuáles son, por tanto, los costes de contratar en estos escenarios y cuáles los riesgos reales de que el contrato sea interpretado para alcanzar un acuerdo racional y verdaderamente eficiente para las partes, pero a la vez equilibrado? Frente a esos costes, serán los tribunales los que apliquen recursos de transacción exógenos que completen y también purguen ciertas condiciones o cláusulas contractuales.

Ahora bien, si esto es así, ¿saben las partes, sobre todo, el consumidor, que la racionalidad eficiente de un contrato se obtiene por esta vía? y ¿le compensa ab initio desde el momento precontractual prever que la información asimétrica ha de completarse e interpretarse por la vía judicial interpretativa?, o ¿solo le compensa cuando cree que de no hacerlo sufrirá un perjuicio o detrimento patrimonial parcial?⁴⁵

Las partes buscan su utilidad, y esa utilidad mutua significa colaboración, cooperación, no confrontación de utilidades, aunque sean disímiles cada una. Significa además maximizar el beneficio o la ventaja, sea trasladando un riesgo que no se desea asumir o asumiéndolo en una base mutual y estadística que lo dispersa en un ingente número a cambio de un precio, y minimizar, por tanto, el daño o el perjuicio que puede ser contractual, como es la infracción de ciertos deberes precontractuales, y de ejecución obligacional del contrato, como los perjuicios que el incumplimiento supone para cada parte, para una, cobrando la indemnización, que de lo contrario cargaría con las consecuencias del daño sobre su propio patrimonio o persona, para la otra, dispersando ese siniestro en esa mutualidad de seguros que componen su cartera de seguros o reaseguro, habida cuenta la imposibilidad estadística de que todos los asegurados sufran un siniestro simultáneamente en el tiempo. Y significa evitar el perjuicio de una de las partes o, lo que es lo mismo, que el beneficio no vaya en detrimento de un perjuicio para la otra.

Pero esta búsqueda también muestra que el contrato se asiente y, por ende, debe superar problemas de desequilibrio formal y material en la generación del contrato, y ello con base en la desinformación y el distinto tratamiento que la norma dispensa para cada una de las partes del contrato ante este déficit. Información exigible como cortocircuito del desequilibrio y la desigualdad de acceso a esta para una de las partes.

Nada impide la existencia de la ignorancia, pero sí que esta sea imputable a la falta de diligencia y del cuidado del negocio, por lo que aquella puede ser legítima, pero sí debemos calibrar su impacto en la generación y formación del contrato. Y en este punto, el interrogante no está centrado tanto en eficiencia y equivalencia en la relación contractual y los costes de esta, cuanto del sinalagma funcional y genético del contrato asentado sobre presupuestos desiguales.

Información que ex ante, pero también durante, puede romper el deseable y no siempre alcanzable marco de equilibrio contractual⁴⁶. Tanto por exceso como por defecto, la información debe ser analizada, sistematizada, filtrada. La misma que puede cambiar las bases reales tanto del riesgo asumido como el real, pero también el coste de la relación obligacional. Con base en esa información se calcula, por ejemplo, en el seguro, la prima o precio, cuestión dispar es que esta sea eficiente, como también su cálculo, en aras de evitar la brecha o ruptura de la equivalencia de prestaciones, es decir, el equilibrio coste versus cobertura, prima/riesgo. Pero también se desarrolla el contrato en su fase puramente contractual y poscontractual.

El riesgo de asimetría informativa condiciona el devenir mismo del contrato, pues incide en sus elementos esenciales, significativamente en la causa. Asimetría en el contenido, pero también exógenamente frente a otros posibles contratantes.

Si la información es imperfecta o insuficiente, las partes pueden tener incentivos en buscar otras alternativas, otros oferentes o posibles destinatarios. Pero máxime cuando es el consumidor, quien si bien siente esa insuficiencia de información, ¿le compensa el coste de destinar recursos y tiempo a buscar y seleccionar otras alternativas contractuales amén de analizar un contenido negocial prácticamente mimético entre todos los oferentes que asumen los riesgos en las mismas condiciones y la tarificación es similar?⁴⁷.

Ahora bien, ¿estamos ante productos que son diseñados defectuosamente cuando una de las partes, la adherente, no es capaz de comprender el verdadero alcance obligacional de este y que debe ir más allá de una mera expectativa razonable?⁴⁸ Pero ¿quién gana y quién pierde cuando se diseñan productos que han de interpretarse judicialmente en un momento ulterior? Los productos se diseñan y configuran de este modo solo cuando los riesgos previsibles de daños causados podrían haberse reducido o anulado mediante la adopción de un diseño alternativo cuando menos razonable⁴⁹.

¿Cuáles son, en este supuesto, los costos de los costes de transacción? Parece que son asumibles siempre que la mejor opción es la relación contractual a la no contratación. Quizás el mejor resultado es perfeccionar el contrato aun sabiendo que no existe una estrategia realmente cooperativa entre las partes, pero que, en todo caso, y desde el ámbito del problema de la distribución siempre es mejor que la situación de no contratar y recibir la prestación que se necesita⁵⁰.

Hablamos de eficiencia, ¿pero solo en un sentido económico o también y simultáneamente jurídico? Puede ser un contrato eficiente cuando una de las partes ignora los mecanismos de funcionamiento sobre los que gira todo el contrato, piénsese en productos de inversión o productos empaquetados de inversión minorista, es decir productos, sea cual fuere su forma o estructura, que hayan sido producidos por el sector de servicios financieros a fin de ofrecer oportunidades de inversión a los inversores minoristas, siempre que el importe reembolsable al inversor minorista esté sujeto a fluctuaciones debido a la exposición a valores de referencia o a la evolución de uno o varios activos no adquiridos directamente por el inversor minorista.

No puede presuponerse que las partes de un contrato sean y se comporten a la vez siempre de un modo genuinamente racional y en base a decisiones volitivamente conocidas ex ante, aceptadas, negociadas, reconocidas por medio de una valoración y ponderación de información completa e íntegra⁵¹. Pero ambas saben que la utilidad de uno y la utilidad del otro, se basa sobre todo en la colaboración y en el ejecutar recíproca y lealmente deberes y obligaciones. Lo que sí debe presuponerse al menos desde una perspectiva de comportamiento racional por las partes es que ambas al contratar obtengan un beneficio. Para ambas partes, el contrato debe satisfacer conjuntamente las necesidades y expectativas, amén de prestaciones recíprocas que este despertaba. El resultado satisface conjuntamente la necesidad presente y futura de las partes.

Tampoco debemos presuponer que tras la perfección del contrato aquella conducta se mantenga incólume, atenta, leal, adversa al riesgo moralmente. Y es que, al margen del proceso negocial, la conducta difiere, cambia y la selección de riesgos de la fase precontractual o ex ante incide sin duda en la capacidad de adoptar una decisión racional que no siempre es la más eficiente. Igualmente, durante la etapa poscontractual, ex post negociación, o se cumple o se viola o violenta el contrato por parte de cualesquiera de las partes, amén del control o monitoreo de la una a la otra⁵².

Como es sabido, dos de los grandes riesgos de la contratación son el cumplimiento y la solvencia. O lo que es lo mismo, la posibilidad de incumplimiento, en cualquiera de sus formas, y la posibilidad de insolvencia del deudor. Remediar ambas pueden hacerse bien mediante cauces contractuales previos, o con remedios extracontractuales y normalmente a posteriori, desde las sanciones o resarcimiento por el daño y los costes del incumplimiento, hasta la generación de instrumentos más completos y armónicos como puede ser el derecho de insolvencia que, per se, no significa ni asegura el cobro definitivo del crédito, sea por el cumplimiento o inejecución o por el daño causado e inferido a la contraparte.

Anticiparse a ambas contingencias o posibles circunstancias no parte de un prisma de equilibrio e igualdad. Y no lo hace porque la posición de las partes no es idéntica ni tampoco su capacidad genética para la negociación alterada y soslayada cuando esta pende u oscila únicamente sobre un único eje, el de la parte fuerte o predisponente de la relación. Esta sí anticipa o puede hacerlo, o la ley brinda instrumentos ante el incumplimiento del deudor, facilitando en el ordenamiento jurídico normalmente una vía ejecutiva⁵³. Permite también sancionar las omisiones de informaciones, reticencias, falsación, o conculcación de deberes que el consumidor ha de realizar.

Pero desde el punto de vista del análisis económico del derecho, la pregunta que debemos hacernos es si sus principios sirven o tienen entre otras múltiples finalidades la de restablecer la igualdad y la equivalencia en el contrato⁵⁴.

Desnaturalizado el contrato, roto el equilibrio pretendido, el conflicto no solo atañe a si es resarcible o no el daño, sino a la interpretación del contrato y a la búsqueda de la verdadera voluntad de las partes. Interpretar el contenido contractual no siempre será sencillo pese a las presunciones a favor del consumidor. Pese al juego de las reglas interpretativas que, hasta cierto punto, penalizan la nula o la poca transparencia del clausulado.

La “negociación” en el contrato, desnudadas las formalidades, se basa en la imposición de los condicionados, en la redacción de clausulados cerrados, en coberturas muy definidas al igual que las exclusiones, y si así son las cosas, ¿verdaderamente se alcanza la efectividad y la eficiencia contractual? O ¿cómo alcanzarla cuando existe una desigualdad informativa real entre las partes sobre lo que es el riesgo, el interés y la misma dinámica contractual y precontractual?

Como alcanzarla cuando el consumidor, se muestra ajeno a la más mínima influencia en la esencia y contenido del contrato, su alcance, costes, etc. No hay eficiencia si el precio es la desigualdad, no hay efectividad para ambas partes si el coste es el desequilibrio.

O, dicho de otro modo, se imputa la desinformación que sufre el empresario siempre que este haya sido diligente al consumidor y con ello arrastra las consecuencias negativas o cercenadoras para la relación obligacional. Piénsese en omisiones, reticencias o falseamientos en la declaración del riesgo, del valor del interés asegurado, de todo lo que rodea a la generación del siniestro⁵⁵.

Respecto del cumplimiento del contrato la premisa inicial es clara a priori, a saber, ambas partes buscan una utilidad, un beneficio. Utilidad que se alcanza no solo a la hora de contratar y perfeccionar el contrato una vez consensuados o predispuestos los límites del contenido contractual, riesgo e interés, sino, además, en la ejecución y cumplimiento recíproco de los deberes y obligaciones de las partes.

Lo que no evita que en el devenir mismo del contrato aparezcan ciertas distorsiones funcionales respecto a los elementos esenciales del contrato tenidos en cuenta en la fase precontractual. El incumplimiento provoca un daño, requiere una reparación, una compensación. Pero en ocasiones esa transgresión de un deber, de una obligación aboca directamente a la resolución misma del contrato, favor debitoris, en este caso, la parte fuerte o a cuestionar y reducir el alcance indemnizatorio. Una de las partes actúa al margen de que lo haga de un modo racional o irracional, de modo injustificado, generando un daño a la contraparte, o incluso a un tercero víctima⁵⁶.

Además, piénsese más allá del derecho del tercero víctima a ser indemnizado, qué debe ocurrir, constante o en vigor un seguro, si el asegurado ha causado con culpa el siniestro, el daño al tercero y al tiempo ha obtenido una ganancia o una utilidad con tamaño actuar, fuere este activo u omisivo. La cuestión es si es lícito, en este caso, que el asegurado que por culpa, no por dolo o actuación dolosa, obtenga un beneficio, al margen de que este sea mayor, igual o menor que la pérdida que sufre el tercero víctima. ¿Es lícito tal beneficio? Y ello sin obviar el posible derecho de regreso de la aseguradora que ha resarcido el daño al tercero sobre el propio asegurado⁵⁷.

La información es imperfecta, pero es también disímil en grado, en intensidad y en importancia para cada una de las partes⁵⁸. Como lo es, además, el acceso a esa información, así como su discriminación, selección y análisis⁵⁹.

Algo que, significativamente, se convierte en el gran “talón de Aquiles” en la contratación con consumidores⁶⁰. Y se agrava ante situaciones de vulnerabilidad. Las exigencias de información, de comparación, de asesoramiento, de explicación y pedagogía de cada producto o líneas de productos se siente y se exige también en el ámbito del mercado financiero máxime ante la sofisticación de ciertas modalidades de inversión basadas en seguro o a través de productos vinculados a instrumentos financieros y productos empaquetados para inversores minoristas. Empleamos ya una jerga propia de un mercado cada vez más sofisticado y que se ha dado cuenta de la enorme disparidad y asimetría informativa que existía entre las partes. Si a esa asimetría, conocida, consciente y consentida, se une la pasividad del consumidor que no lee el condicionado, otra cuestión es que no lo entendiera y fuere necesaria además acudir a las reglas legales hermenéuticas, todo está servido para romper la ecuación del equilibrio teórico de la relación sinalagmática.

Consumidor que es y puede ser también un inversor. El grado de cultura, conocimiento, destreza o como inversor hará que en unos casos se repute como profesional y, en otros, habilidad, como minorista, necesitado de una mayor tutela y protección, pero, sobre todo, información accesible, comprensible, tangible y comparable⁶¹.

El grado disímil de información, conocimiento, capacidad de cognoscibilidad y procesamiento es abismal no solo entre una parte y la otra, sino entre los propios consumidores, entre unos y otros y los motivos finalísticos que los llevan a contratar unos u otros productos con mayor o menor aversión al riesgo y en la que quizás hasta el presente no discernían la magnitud de ese mismo riesgo. Desafortunadamente también la práctica, y solo basta una ojeada a la jurisprudencia, ha mostrado que ese desconocimiento, desinterés, desinformación y desatención se ha llegado a sentir y experimentar en expertos que en principio asesoran, canalizan y comercializan productos de consumo, sean o no tan sofisticado como los financieros.

Pero frente a esa protección legal y jurídica sobre el papel, late la realidad, con sus impulsos de creatividad, sofisticación y combinación de elementos, estrategias y riesgos que superan lo pautado.

Sin embargo, no quiere decir que ambas partes no sufran asimetría informativa. La entidad e intensidad del riesgo, su magnitud y variabilidad potencial es conocido por el asegurado, o debería serlo en grandes rasgos, sin embargo, la técnica aseguradora, la estadística, los datos, la siniestralidad y su propensión, amén de proyecciones y big data lo es por la entidad aseguradora. Es lo que se está dando en llamar asimetría informativa bilateral⁶².

Ahora bien, ¿hasta dónde es admisible o posible un máximo de información por parte del consumidor de cara a adoptar una decisión racional o una elección eficiente?, ¿hasta dónde es tolerable, admisible y procesable un exceso de información técnica, jurídica, financiera, tributaria, actuarial que siga siendo comprensible en todo momento y circunstancia? Tan negativa es la insuficiencia o defecto de información como el exceso o exuberancia de esta⁶³.

Un consumidor posee una capacidad limitada para procesar toda esa información, obligaciones, responsabilidades, límites, prórrogas, modificaciones, deberes contractuales, etc., entre otros elementos, porque estamos ante una información sumamente compleja. Por el contrario, es sabido que una información completa pero sencilla, que no es simple, produce una buena decisión y esto, a su vez, acarrearía un “efecto bumerán”, a saber, estimular mayor competencia entre los productos aseguradores⁶⁴. ¿Qué rol, en definitiva, queremos que desempeñe la transparencia?, ¿meramente estético y retórico?⁶⁵, ¿o, por el contrario, esencial y nuclear de cara a la adopción racional y, por ende, informada y consciente de todos los riesgos y costes de contratar un seguro?

Si seguimos con el ejemplo de un contrato de seguro, hemos de incidir en el verdadero y eficiente análisis del riesgo para cada una de las partes, la perspectiva desde la que se lleva a cabo, como también la actitud y comportamiento ex ante y durante el aseguramiento del riesgo⁶⁶. No cabe duda que cuando un tomador ha decidido contratar un seguro, ya ha valorado previamente —o debería haberlo hecho salvo que su comportamiento sea totalmente irracional o automatizado— esa misma probabilidad entre asegurarse o no hacerlo y, en este rol decisional, la información que ha manejado, así como la intensidad y realidad de esta, ha sido esencial⁶⁷.

Partiendo de la realidad de que el asegurado es quién conoce el riesgo, lo fáctico, el pasado y presente, es la aseguradora la que aplica técnicas de cálculo, de estadística, etc., que diseccionan y dispersan, pero también seleccionan el riesgo que se asume, el límite, la no desnaturalización del contrato de seguro.

Pero al mismo tiempo hemos de interrogarnos por quién y el qué del conocimiento ex ante del seguro, del contrato. ¿Quién es y qué sabe un futuro tomador del contrato sobre lo que es y significa su función y alcance, finalidad y contenido, alcance y magnitud de derechos y obligaciones de un contrato de seguro? Y ¿qué sabe sobre el riesgo?, ¿qué sobre el riesgo puro?

¿Cómo se posiciona ante la información que debe suministrar y como ante la que debe recibir para valorar y analizar sistemática y ordenadamente? De otro modo debemos preguntarnos: ¿conoce la ingente cantidad de información precontractual que hoy las normas obligan máxime si estamos ante productos de inversión pensados para minoristas y con componente híbridos entre instrumentos financieros y seguros?

Aunque sin duda debemos interpelarnos si acaso el propio tomador tiene un mínimo de información clave estratégicamente para una adopción racional de una decisión, que no es otra que la de contratar y el alcance y esencia de ese nervio contractual⁶⁸. Pues si ese mínimo fracasa, estamos sin duda ante una brecha importante de información y de eficiencia, pero también de racionalidad contractual, una racionalidad que parte siempre de una palabra medular, el conflicto entre las partes⁶⁹. Amén de conocer la integridad del contenido contractual o estar en capacidad de una cognoscibilidad objetiva suficiente de cara a comprender el elenco de derechos y deberes que priman y se objetivizan en la relación contractual de seguro y frente a mecanismos ex post como es la interpretación del contrato⁷⁰.

La ignorancia de información sobre el riesgo que un determinado contrato representa, modela la contratación y con ella no solo la perfección, sino el coste mismo del contrato en sí. Este no será equilibrado u homogéneo salvo que los presupuestos de distintos contratos lo sean igualmente.

O, dicho de otro modo, la selección conduce irreversiblemente a precios distintos en el mercado o, cuando menos, a la irrelevancia de un precio único. Los consumidores asumen y representan perfiles disímiles de riesgos y por ello, los costes del contrato no siempre son idénticos⁷¹. Como también modela la actitud y el comportamiento conductual de ese mismo asegurado, toda vez que el riesgo ya está asegurado y el contrato en ejecución, los riesgos morales⁷².

La contingencia del riesgo lo atrapa todo. Lo que no significa que ese riesgo cubierto y asegurado sea holístico. Pero el seguro tiene un punto de debilidad, la imperfección de la información, la asimetría informativa, tanto en fase contractual como precontractual, la selección adversa y objetiva del riesgo⁷³. Es el asegurado quien conoce el riesgo, pero no la técnica, ni las imperfecciones asegurativas. Imperfecciones que crean inseguridades, que crean incertidumbres, que generan dudas y debilidades que se plasman sobre todo en el momento postsiniestral⁷⁴. Neutralizar el riesgo conlleva un coste, uno que no siempre descansa en el equilibrio sinalagmático.

Un coste que puede significar un vaciamiento parcial del seguro o una coparticipación de las coberturas de los riesgos, mediante un autoaseguramiento o self insurance⁷⁵ o con franquicias, a esa asunción parcial del riesgo de una manera dual por medio de la propia pérdida o asunción por el asegurado en una porción y la otra con la suma asegurada debida y pagada en su caso por la aseguradora⁷⁶.

El cómo perimetrar ese coste, asumirlo, afrontarlo y asegurarlo trasladando las consecuencias dañinas de su perjuicio confronta el seguro. Graduarlo, clasificarlo, asumirlo o no, técnica y estadísticamente mediante el cálculo de probabilidades y el cálculo económico es la tarea ingente que asumen las aseguradoras. El cómo lo hagan o no tiene, o debe tener, un límite infranqueable, a saber, la perenne búsqueda o consecución del equilibrio contractual. Un equilibrio además que se inserta en un marco temporal amplio normalmente y cuyo transcurso condiciona y modula la relación aseguraticia.

Pero no olvidemos que el mercado del riesgo no es perfecto y no lo es por la asimetría⁷⁷. Ni es, ni tampoco funciona, de un modo perfecto en el contrato de seguro⁷⁸. Y no lo es por la selección adversa, por los riesgos morales en los comportamientos conductuales que sobre el riesgo puede tener el asegurado y no siempre descontados por el asegurador, así como por los costes de transacción ínsitos al propio seguro.

Como también por esos riesgos de selección al ignorar el tomador o asegurado cómo aborda la aseguradora la gestión del siniestro o cómo pagará la indemnización si es que lo hace y, por qué no, en su defecto⁷⁹, saber descontarlos, saber anticiparse y asumirlos es prioritario desde la óptica de la aseguradora. Pero también lo es por un asegurado diligente, o debería serlo.

Las exigencias del tráfico mercantil no permiten una discusión minuciosa, sosegada y pormenorizada de los contratos, actuación esta que casa mal con el intento de adaptación a los intereses concretos y particularizados que puedan tener cada uno de los contratantes, por lo que forzosamente han irrumpido los contratos tipo con una rígida estructura y una profunda predeterminación⁸⁰. Ahora bien, esa imperatividad exige ex ante un presupuesto, el conocimiento del riesgo, la selección de este, la ponderación equilibrada del grado de cobertura mínimo que una póliza exige o debe exigir, la consistencia en suma de la cobertura del riesgo. Obtener esa información cualitativa es el primer paso, por mucho o amén que las pólizas y los condicionados ya están prerredactado o en la que la capacidad de negociación individual se reduce a su mínima expresión.