Hace más de dos mil años, un hombre de la ciudad de Tarso, llamado Saulo, fue condenado a muerte por predicar una nueva fe. La pena fue pronunciada en derecho por el magistrado local pero antes de ser ejecutado, Saulo pronunció las palabras: civis romanus sum, expresión jurídica que lo reconocía como ciudadano romano, y al tener esta calidad, la única autoridad que lo podía condenar era el emperador en Roma¹. La frase pronunciada por Saulo transformó a la ley de un mecanismo de opresión a un instrumento de salvación.

Hoy en día es común que los Estados concedan diferentes áreas de protección a sus nacionales y extranjeros, un ejemplo de esto es el seguro médico, la educación, e incluso las cortes en que las que se procesan y juzgan².

Desde la Declaración Universal de Derechos Humanos se ha iniciado un esfuerzo continuo para establecer un sistema en el que la protección jurídica a las personas no dependa del vínculo político con cierto Estado, sino en la simple condición de ser humano. Reconocer a los derechos como “un reclamo que tenemos sobre otros simplemente en virtud de ser seres humanos”³. Todos los Estados que han suscrito la Declaración Universal de Derechos Humanos y sus desarrollos posteriores, deben tratar a las personas bajo su jurisdicción de una manera que brinde un mínimo de justicia —un básico contenido de moralidad— por la simple razón de ser personas humanas o ciudadanos del mundo.

Los derechos humanos (DDHH) —en términos sencillos— declaran que todas las personas independientemente de su sexo, raza, edad, religión, nacionalidad o inclinación política, tienen la misma titularidad legítima de libertad e igualdad, así como de un reconocimiento y de protección a su dignidad⁴.

Los DDHH reconocen que hay límites sobre lo que el Estado y la sociedad puede hacer sobre el individuo, incluso si esto está en contravía del interés de la mayoría⁵. Por consiguiente, estos derechos, se muestran como un triunfo; una herramienta necesaria para proteger con “igual respeto y consideración”⁶ a todas las personas.

En efecto, los DDHH deben ser distinguidos de otros derechos, en el sentido de que no son derivados de alguna transacción o trato entre partes contractuales, ni son atribuidos a un lugar específico, momento o individuos⁷. Los DDHH son universales de tal forma que su alcance de protección es aplicable en cualquier lugar, tiempo, momento y a cualquier persona⁸. Estas garantías tienen el objetivo principal de asegurar a todas las personas, en todos los rincones del mundo y, en todo momento, sus derechos, sin importar bajo qué jurisdicción estén⁹.

Sin embargo, el romanticismo jurídico no es suficiente para reconocer la validez universal de los DDHH, este reclamo debe sustentarse en razones objetivas. Después de todo, la validez de las normas —y los DDHH son normas que hacen parte de un ordenamiento jurídico— se encuentra en argumentos válidos propios de un discurso racional¹⁰.

Por consiguiente, en este escrito se proponen cinco razones que sustentan la universalidad de los DDHH. La primera es que los DDHH son una expresión de moralidad aplicable a todas las personas, dada su condición de agentes morales. En segundo lugar, se expone que los DDHH son principios que implican un concepto y no una concepción, con lo cual se da una abstracción que permite su aplicación en un contexto amplio. En tercer lugar, se muestra cómo los DDHH pueden ser aplicados a todas las culturas y no solo al mundo occidental. En cuarto lugar, se expone que la esencia de los DDHH es asegurar a todas las personas, en todos los rincones del mundo y en todo momento, unas garantías mínimas, sin importar bajo qué jurisdicción se encuentren, esto es la extraterritorialidad de los DDHH¹¹. Por último, se plantea que ciertos tratados de DDHH se han convertido en normas de jus cogens, lo cual los hace vinculantes para todos los Estados.

Estos argumentos llevan a la conclusión de que el derecho humano básico es el derecho a ser tratado como un ser humano cuya dignidad importa fundamentalmente. Derecho que es universal y no necesita de la presencia de la persona en su Estado de nacionalidad para ser realizado o respetado. En efecto, la conclusión de este ensayo es que la universalidad de los DDHH ha transformado la idea de la nacionalidad, donde este vínculo no es la razón para la protección jurídica de las personas, toda vez que la protección por parte del aparato estatal se da en razón de su condición de miembros de la especie humana.

El primer argumento que sustenta la pretensión de universalidad para los DDHH es que estos son una expresión de moralidad aplicable a todos los seres humanos, por su condición de agentes morales. Ser un agente moral implica que las personas sean capaces de evaluar, escoger y perseguir una forma de vida¹². Incluso, desde un punto de vista biológico, los seres humanos tienen características y habilidades que los separan del resto de la naturaleza, somos los únicos con la capacidad de un comportamiento altruista hacia personas que están fuera de nuestro círculo social¹³.

Eric Smith ha postulado que la razón por la cual existe un comportamiento altruista en los humanos, y se han creado instituciones jurídicas para su protección, es la capacidad cognitiva avanzada y la habilidad lingüística de las personas, las cuales son únicas del homo sapiens sapiens¹⁴.

Solo las personas pueden prever y considerar las consecuencias de sus acciones, analizar la legitimidad de su actuar y decidir conforme a las reglas preestablecidas en un sistema positivo el curso de su vida. El ser humano planea y decide su existencia con antelación y siguiendo un patrón de moralidad y legalidad, que acepta y conoce¹⁵.

La valoración moral de una acción u omisión, únicamente es realizada por los humanos¹⁶. Las categorías de moralidad política, como los derechos, son creaciones humanas que responden al principio antrópico y antropocéntrico; es decir que existen porque pueden ser comprendidas por las personas y su centro y objetivo es el mismo ser humano¹⁷.

La decisión de una persona de cómo vivir es valiosa y debe ser protegida de cualquier interferencia injusta, nadie tiene el derecho de decirle a otro la forma de vivir, amar y mucho menos de morir¹⁸.

De regreso al concepto de agente moral, esta idea hace referencia a la capacidad de “regular y guiar su vida acorde a un grupo de concepciones que se decide aceptar”¹⁹. Así, la persona humana es un ser estructuralmente moral, su vida es un quehacer moral, esto es, un conjunto de preferencias, elecciones y formas de actuar que definen su subjetividad a lo largo del tiempo, y estas elecciones vienen guiadas por un conjunto de principios o razones.

El fenómeno moral es un discurso de razones justificativas para el actuar de la persona, dirigido a obtener una convergencia entre las acciones y las actitudes, por la aceptación libre por parte de los individuos, de principios que guíen sus acciones y actitudes²⁰.

De forma más profunda, los DDHH responden a la categoría kantiana de considerar a las personas como agentes racionales, es decir, que son un fin en sí mismos y no un medio²¹. Desde esta condición moral, se muestra una “capacidad de pensar responsablemente sobre la relación moral (de nuestros) intereses y de los intereses de los otros”²².

La capacidad moral establece las bases para la igualdad y la dignidad. Por consiguiente, al tener el mismo valor moral, todas las personas tenemos los mismos derechos —los mismos DDHH— y las diferencias en el sexo, raza, edad, religión, nacionalidad o inclinación política, son incapaces de negar nuestra capacidad moral, lo cual se traduce en la obligación del ordenamiento jurídico de tratarnos a todos con el mismo respeto y consideración²³.

En virtud del valor moral de los individuos, los DDHH no dependen de sus intereses y no pueden ser transados, renunciados o dimitidos por las personas, estos existen por su condición de agente moral, por lo cual son un estándar del trato que debe recibir un miembro de la raza humana²⁴. En palabras simples, los DDHH obedecen a la máxima, .debo tratar a cada ser humano en la forma que me gustaría ser tratado en circunstancias similares, y debo defender el trato universal de los seres humanos de esta forma para asegurar que seré tratado de esa manera”²⁵.

Hablar de la universalidad de los DDHH es reconocer que entre todas las personas existe una moralidad común. La idea esencial de la universalidad no debe nacer desde las pretensiones concretas que soportan cada derecho, sino desde la condición genérica del valor de cada persona. La afirmación sobre la universalidad de los DDHH está respaldada en la capacidad racional que confiere un estatus a todas las personas, quienes también son iguales en dignidad²⁶.

La moralidad común de los seres humanos permite la vida colectiva, la cooperación social y el respeto por el otro en el marco de una convivencia, que muchas veces es conflictiva y que se caracteriza por la escasez de recursos, lo cual obliga a que se redacten normas y garantías para la convivencia pacífica²⁷.

De acuerdo con Peces-Barba, la moralidad que permite la vida en sociedad está integrada por un conjunto de principios, fines y valores que limitan los poderes públicos y privados para que las personas puedan vivir dignamente y realizar libremente todas las facetas de su personalidad, esto es, el logro de su ideal de vida sin la imposición de cursos específicos o particulares de acción (denominados corrientemente éticas de los máximos).

La universalidad de los DDHH no se concibe como la imposición de un proyecto específico de felicidad humana socialmente deseable, sino como una axiología común a las distintas relaciones que propician el florecimiento de las subjetividades individuales y colectivas²⁸.

En términos simples, los principios son “un estándar que debe ser observado, no porque se avance o asegure una situación económica, política o social considerada deseable, sino porque son un requisito de la justicia, la equidad o de alguna dimensión de moralidad”²⁹.

Alexy señala que “los principios son mandatos de optimización, que se caracterizan porque pueden cumplirse en diferente grado y la medida debida de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales, sino también de las jurídicas”³⁰

Los principios del derecho sirven como una consideración que inclina la balanza de la decisión en un sentido u otro, estos no establecen una consecuencia precisa, como ocurre con las reglas. Ahora, la discreción de los principios no es absoluta, estos son como “el agujero en una rosquilla”³¹, el cual no existe por sí mismo sino por un área que ha sido dejada libre por el contorno circular y este debe ser considerado cuando la discreción va a ser ejercida para darle un sentido al principio.

Dworkin señala diferencias entre el concepto (el principio) y la concepción (su entendimiento). El concepto hace referencia a la idea genérica sin un efecto práctico concreto, mientras que la concepción apunta a la aplicación del concepto, es decir, la concepción es el desarrollo del concepto³².

De esta forma, los principios hacen que los jueces, abogados y ciudadanos que estamos en la obligación de interpretar y de aplicar las cláusulas abstractas, lo hagamos en virtud del entendimiento que invocan los principios morales de decencia y de justicia política³³.

Es la abstracción de los DDHH —su consideración como principios— lo que permite su universalidad, toda vez que su indeterminación les permite adaptarse a las diferentes realidades del planeta, a los diversos contextos y sistemas políticos y jurídicos³⁴.

Los principios deben interpretarse bajo una lectura moral, lo cual impone una obligación por parte de los Estados de respetar las calidades más básicas del ser humano como agentes morales, en razón a la calidad de la democracia constitucional que han adoptado los Estados modernos³⁵. En consecuencia, la discreción en la aplicación de los DDHH está solo permitida en la medida en que la moral política lo haya hecho. La interpretación y aplicación de estas garantías debe ser, en la mayor medida posible, una respuesta a las posibilidades fácticas y legales que se crean en el paisaje de un sistema que ha adoptado la democracia constitucional³⁶.

Por supuesto, lo anterior no es una invitación a poner todo tipo de ideas en los DDHH, las violaciones a estas garantías suelen ser astutas y tratan de disfrazarse de legalidad, por lo cual muchos juristas piensan que la precisión es importante, pero si algo nos ha enseñado la filosofía política, es que la precisión no siempre es prudente³⁷.

La universalidad de los DDHH parte de la dignidad e igualdad del hombre, pero estas ideas son conceptos, no una concepción particular. La universalidad no es la aplicación homogénea de una misma concepción en todos los lugares, sino una participación en el pluralismo y tolerancia; es la aplicación de ideales comunes a personas muy diferentes. Compartir ideales es universalidad, mientras que la imposición de concepciones es imperialismo o dogmatismo jurídico³⁸.

En este sentido, el fundamento para afirmar la universalidad de los DDHH son las garantías comunes de dignidad, igualdad y libertad de las personas, las cuales parten de un respeto mínimo al ser humano. Esta triada de garantías se erige como principios incondicionados que no admiten excepción ni sustitución. Se trata de unos elementos fundamentales, donde la persona es el presupuesto y el fin del orden moral; en consecuencia, es el objeto último de protección y razón de ser del sistema político y jurídico³⁹.

Los DDHH se muestran como un mecanismo que permite actualizar la concepción de los elementos básicos que sustentan la moderna democracia constitucional, toda vez que ellos señalan las condiciones mínimas que hacen posible delimitar

los contenidos éticos y jurídicos indispensables, los bienes básicos. Articulados en tomo a los tres principios mencionados, la dignidad, la libertad y la igualdad, los derechos humanos representan el instrumento por excelencia para la perfección y desarrollo del ser humano y de la entera humanidad.⁴⁰

De esta forma, puede decirse que

la universalidad es vista como el fruto, el residuo, el acuerdo que emerge de la confrontación de la diversidad [...] es una universalidad cuyo núcleo esencial o mínimo común denominador parte de una situación de pluralismo (cultural, religioso, político, etc.).⁴¹

El anterior argumento abre la puerta a la tercera razón, en el sentido de que no todas las prácticas culturales pueden ser parte de los DDHH. Por consiguiente, los DDHH son criticados por ser una creación occidental que —para un sector de la doctrina— excluye a las otras culturas⁴².

En términos generales, la teoría relativista sostiene que las culturas del mundo son tan diversas y particulares que obedecen a distintos sistemas de valores y principios, lo cual hace imposible que haya un instrumento que logre abarcar todas las concepciones⁴³. En otras palabras, puede decirse que para “cada cultura, algún juicio moral es válido, pero ningún juicio moral es universalmente válido”⁴⁴. Esto permite concluir que los DDHH y los efectos de estos para el sistema político y jurídico pueden no ser compartidos por alguna cultura.

No es nada diferente a la falacia del escéptico, en la cual se afirma que no existe la verdad, y al ser esto cierto, implicaría que existe una verdad. En consecuencia, la afirmación inicial es equivocada⁴⁵. Un “dictador que asesina a las personas que le molestan, es inmoral universalmente”⁴⁶. En este panorama, sustento mi afirmación sobre la universalidad de los DDHH.

Los eventos trágicos ocurridos durante la Segunda Guerra Mundial —en especial el Holocausto— enviaron un mensaje mundial sobre la ética y el sufrimiento humano, cuyo resultado fue dejar en entredicho la teoría del positivismo clásico. En efecto, la idea que el sistema jurídico es hermético y debe ser separado de cualquier fundamento moral⁴⁷ permitió conclusiones que facilitaron la violencia, como presumir que toda norma u orden legalmente expedida debe ser obedecida, sin importar qué tan “inmoral” fuera su contenido.

El suceso de esta tragedia en Occidente y el soporte legal que la permitió⁴⁸ atribuyó el deber de reevaluar las fuentes del derecho, así como la obligación de dirigir la comunidad internacional para que la violación sistemática de los DDHH no se repitiera⁴⁹.

Por otro lado, resulta innegable que los DDHH tienen una clara fuente teológica⁵⁰. Si bien cada religión entiende formas diferentes de vivir y, por ende, ofrece una interpretación diversa de los valores que deben guiar la existencia, lo cierto es que principios como la igualdad son una consecuencia necesaria de un “Dios” creador de los seres humanos, presupuesto de las principales religiones monoteístas⁵¹.

En este sentido, diversas religiones en interpretación de su libro sagrado, buscan justificar la forma en que las personas se relacionan entre ellas, por lo cual resaltan principios como la equidad, la justicia y la caridad, sin duda en estos conceptos se establecen cimientos para desarrollar los DDHH.

Escuelas no occidentales han afirmado la compatibilidad de los DDHH con sus culturas nativas. El profesor islámico Abdullahi An-Na’im sostiene que el libro sagrado islámico —El Corán— puede ser interpretado para promover la aplicación de los DDHH⁵². En la misma línea, el profesor Joseph Chan ha explicado que hay una convergencia sustancial entre el confucianismo y los DDHH⁵³. Incluso en la cultura hindú, la noción de Dharma a la luz de nuevas lecturas y revisiones ha dado lugar a reivindicaciones de la dignidad humana e igualdad compatibles con la idea de promoción, respeto y garantía de los DDHH en este contexto particular⁵⁴.

De hecho, podría afirmarse que los DDHH están basados no en una cultura particular sino en procesos propios de la modernidad, algunos de ellos nobles como la globalización y los desarrollos científicos, otros innobles y trágicos como la guerra y los genocidios. De ahí que la difusión de los DDHH a nivel global no sea una imposición imperialista de Occidente, sino el resultado de los factores cambiantes que no son específicos de cualquier cultura, sino que son propios de la interconexión de las sociedades humanas⁵⁵.

La relatividad cultural parte de una falacia argumentativa, que consiste en comprender a las culturas como universos cerrados y sin comunicación entre ellas, cuando en realidad todos los seres humanos somos sociales por naturaleza y la identidad, tanto individual como cultural, se construye a partir de relaciones. Nos une una común humanidad de la cual se pueden predicar valores aplicables a todas las personas y, por ende, a múltiples culturas, lo cual justifica la validez universal de los DDHH⁵⁶.

Ahora, es claro que el problema de la efectividad de los DDHH ha sido un tema de discusión, lo que ha conducido a cuestionar su implementación en algunas culturas⁵⁷. Pero este cuestionamiento se da a partir de la efectividad de los DDHH, de cómo estos han sido o no puestos en práctica, sus mecanismos de protección, entre otros, y no se trata de cuestionamientos que afectan su validez universal⁵⁸.

Boaventura de Sousa entiende la universalidad de los DDHH como una relación intercultural donde las culturas no contienen concepciones completas de la dignidad humana, por el contrario tienen debilidades y vacíos, el diálogo transcultural es un proceso necesario, mediante el cual es posible encontrar puntos de divergencia y convergencia en torno a los valores fundamentales de la vida en sociedad “que pueden eventualmente conducir a una concepción mestiza de los derechos humanos, una concepción que, en lugar de recurrir a falsos universalismos, se organice a sí misma como una constelación de significados locales y mutuamente inteligibles”⁵⁹.

La universalidad de los DDHH no es ni mucho menos pretender un aniquilamiento cultural, la homogeneización o la asimilación⁶⁰, sino un ejercicio hermenéutico para la protección de la garantías fundamentales, por medio de un proceso de inteligibilidad y conocimiento inter y transcultural sobre las distintas nociones de la condición humana y de la relación con el otro, con el punto de convergencia en la lucha contra las distintas formas de opresión, desde ahí es posible un diálogo que enriquezca las concepciones de la dignidad humana, la libertad y la igualdad, esta es la forma como debemos relacionarnos⁶¹.

La universalidad de los DDHH también se revela por su capacidad para castigar violaciones extraterritoriales. Esta capacidad ha transformado la manera en que entendemos la jurisdicción. En el derecho constitucional y el derecho internacional público, la jurisdicción empieza con la legalidad, la soberanía del Estado y la aplicación de la autoridad pública al territorio nacional⁶².

En el DIDH —particularmente en su jurisprudencia—, la jurisdicción no es sinónimo de territorio nacional, la existencia de jurisdicción y la posterior aplicación de los DDHH dependen del control fáctico, del ejercicio efectivo de autoridad sobre un espacio geográfico o sobre las personas que se encuentran fuera del ámbito del territorio nacional del Estado que actúa⁶³. En otras palabras, que un Estado actúe por fuera de sus fronteras no es razón suficiente para excluir a las personas de la protección de los DDHH. No importa si las acciones extraterritoriales son legales o ilegales, según el derecho internacional, lo relevante es la protección efectiva a sus DDHH.

En este sentido, la finalidad del DDHH es

asegurar al individuo, de cualquier nacionalidad, incluso al apátrida, e independientemente de la jurisdicción en que se encuentre, los medios de defensa contra los abusos y desviaciones de poder cometidos por cualquier Estado y la correspondiente reparación cuando no sea posible prevenir la lesión.⁶⁴

En esta misma línea argumentativa, el Tribunal Europeo de Derecho Humanos (TEDH) concluyó en el caso Loizidou la existencia de jurisdicción turca y la responsabilidad de dicho Estado en la protección de los DDHH en el norte de Chipre, debido al grado de control ejercido por las autoridades de Ankara, independientemente de la legalidad del control, dijo el Tribunal:

Al respecto, la Corte recuerda que, si bien el artículo 1 (art. 1) establece límites al alcance de la Convención, el concepto de La “jurisdicción” en virtud de esta disposición no se limita al territorio de las Altas Partes Contratantes. [...] Teniendo en cuenta el objeto y fin de la Convención, la responsabilidad de una Parte Contratante también puede surgir cuando, como consecuencia de una acción militar, ya sea lícita o ilícita, ejerce un control efectivo de un área fuera de su territorio nacional. La obligación de garantizar, en tal ámbito, los derechos y libertades establecidos en la Convención se deriva del hecho de tal control si se ejerce directamente, a través de sus fuerzas armadas, o a través de una administración local subordinada.⁶⁵

En la misma línea, en el caso Franklin Guillermo Aisalla Molina del 21 de octubre de 2010, la Comisión Interamericana (CIDH) señaló que la Convención Americana de Derechos Humanos, instrumento internacional de protección de los DDHH tiene la aplicación extraterritorial respecto de actos de ocupación militar, acción militar y detención extraterritorial de los Estados parte⁶⁶.

También puede resaltarse las consideraciones de la Comisión en el Caso Rafael Ferrer-Mazorra y Otros vs. Los Estados Unidos (2001), en el cual se estudió la violación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre por la detención ilegal de personas trasladadas desde Afganistán a la Bahía de Guantánamo⁶⁷.

En este sentido, organismos como el Consejo de Derechos Humanos (CDH), el Comité Contra la Tortura (CAT) y la Convención sobre Derechos de los Niños (CDN) han adoptado una nueva forma de jurisdicción, concluyendo que las acciones extraterritoriales pueden estar bajo el control del DDHH, cuando se cumple la prueba de control fáctico. Por lo tanto, si un Estado tiene un grado efectivo de control extraterritorial, también tendrá cierto grado de obligaciones de DDHH.

Ahora, la noción de jurisdicción debe complementarse con un examen del objeto y propósitos de los tratados de DDHH. Los cuales, en términos generales, tienen el objetivo de salvaguardar aquellos derechos que se consideran inherentes a la persona humana⁶⁸. Esto permite considerar a los DDHH como derechos erga omnes que limitan no solo las acciones de los Estados, sino que también imponen el deber de protección cuando están “siendo violados por otro Estado o, al menos, no hacer nada que pueda promover violaciones cometidas por otro Estado”⁶⁹.

Esta consideración presenta una obligación negativa y una positiva, la primera hace referencia a no cometer una violación a los DDHH y la segunda hace referencia a no facilitar la realización de violaciones por parte de otros Estados⁷⁰.

Al ser derechos erga omnes, cuyo objeto de protección es la persona, los DDHH no pueden ser limitados en razón a espacios geográficos⁷¹. Los DDHH deben ser respetados por todos los Estados, no solo en su territorio nacional, sino en todas las acciones que lleven a cabo, incluidas las actuaciones extraterritoriales. Después de todo, el DDHH no se establece en el contexto tradicional de igualdad entre los Estados, se establece para la seguridad de cada individuo⁷².

La quinta razón es que los DDHH han alcanzado la condición de normas consuetudinarias internacionales⁷³, ejemplo de esto es la Declaración Universal de Derechos Humanos (UDH), la cual ha ganado un lugar destacado en el derecho internacional y no tiene alcance territorial en su aplicación, tiene cobertura global⁷⁴.

Si la condición de norma consuetudinaria es atribuida a los DDHH, la limitación territorial que puede ser aplicada a los tratados internacionales resulta inaplicable, ya que estos surgirían de la costumbre y no de un acuerdo⁷⁵. En consecuencia, ciertos tratados de DDHH, que han sido ratificados por la mayoría de los Estados, se “han convertido en normas imperativas del derecho internacional consuetudinario. El deber de respetar el derecho a la vida es seguramente una de estas normas”⁷⁶.

Llevando este argumento aún más lejos, se ha desarrollado una tendencia en la teoría jurídica de considerar a los DDHH como normas de jus cogens, esto al existir “una relación casi intrínseca entre las normas perentorias y los derechos humanos. La mayor parte de la jurisprudencia en la que se ha invocado el concepto de jus cogens se ocupa de los derechos humanos”⁷⁷.

El artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, positivizó el carácter imperativo de ciertas normas internacionales de especial trascendencia. Esta norma establece que es

nulo todo tratado que, en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.⁷⁸

Aun cuando la definición anterior resulta ser poco precisa, esta muestra los elementos propios del jus cogens; esto es, normas de carácter imperativo que pertenecen al derecho internacional general y que han sido aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional como una expresión de sus intereses superiores⁷⁹.

En el campo de los DDHH, algunos teóricos afirman que no todos pueden ser catalogados como jus cogens, sino solo aquellas normas que hacen parte del llamado “núcleo duro” de estos⁸⁰. “En este concepto entrarían entonces derechos tales como la vida, la integridad física y moral, la prohibición de esclavitud y servidumbre”⁸¹.

En este sentido han dicho:

Se puede seguir afirmando que ciertos derechos humanos consagrados en la DUDH pueden tener un carácter obligatorio, especialmente los que pertenecen al “núcleo duro”. En cambio, otros derechos, como el derecho a la nacionalidad, la libertad de circulación, el derecho de propiedad y el derecho a buscar asilo, no pueden ser considerados obligatorios de manera universal, dado que los Estados no han manifestado su voluntad política en este sentido.⁸²

Con base en esta argumentación, dichos teóricos concluyen que “el reconocimiento de los derechos humanos, en general, como normas de ius cogens es una aspiración, por cuanto no todos estos derechos son normas de ius cogens”⁸³. Afirman que no se puede hablar de obligatoriedad, sino de una meta que es deseable alcanzar.

En consecuencia, quienes defienden esta posición concluyen que la interpretación extensiva del jus cogens da lugar a “una especie de banalización del concepto” ⁸⁴, lo que lleva a que sea necesario evitar que “todas las normas que protegen los derechos humanos, en general, puedan ser potencialmente calificadas como normas imperativas de derecho internacional”⁸⁵.

Lo anterior por cuanto el ampliar indiscriminadamente su contenido trae consigo la pérdida de su esencia y efectividad, poniéndose incluso en peligro la existencia de la categoría de normas, lo cual traería más perjuicios que beneficios a la comunidad internacional.

Existe otra posición desarrollada por varios doctrinantes y por fallos jurisprudenciales de la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En esta, los DDHH, por cumplir con todos los estándares propios del jus cogens, deben ser reconocidos como tal.

Si la finalidad de las normas de jus cogens es proteger los valores esenciales de la comunidad internacional, los cuales necesariamente apuntan a la persona, a sus derechos, y a su dignidad, los DDHH son parte de esta categoría, en palabras de la Corte: “aquellas reglas que han sido aceptadas, explícitamente en un tratado o tácitamente por costumbre, como necesarias para proteger el interés público de la sociedad de naciones o para mantener los niveles de moralidad pública reconocidos por ellos”⁸⁶.

En múltiples pronunciamientos, el órgano jurisdiccional ha reconocido, en aras de garantizar su protección internacional, diversos DDHH como jus cogens. Como se demostrará a continuación, en esta categoría se encuentran el derecho a la vida, el derecho a la igualdad y a la no discriminación, el derecho al debido proceso, el acceso a la justicia, la prohibición de la tortura, la prohibición de la desaparición forzada y el deber de investigar y sancionar a los responsables, entre otros.

En el caso Roach y Pinkerton vs. Estados Unidos⁸⁷, en el que los interesados alegaron la violación del derecho a la vida, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos reconoció que la regla en virtud de la cual se prohíbe imponer la pena de muerte a menores de 18 años ha adquirido la autoridad de jus cogens, posición que posteriormente reiteró en el caso Michael Domínguez vs. Estados Unidos⁸⁸, en el que manifestó que

las normas de ius cogens derivan su condición de valores fundamentales defendidos por la comunidad internacional, en la medida en que la violación de esas normas prioritarias se considera conmueve la conciencia de la humanidad y, por tanto, obligan a la comunidad internacional como un todo, independientemente de la protesta, el reconocimiento o la aquiescencia.⁸⁹

En el caso Blake contra Guatemala⁹⁰, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, teniendo en cuenta lo establecido en el preámbulo de la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas, así como la naturaleza de los derechos que esta lesiona, reconoció su prohibición y el correlativo deber de investigar y sancionar a los responsables como norma de jus cogens. Criterio que replicó en el caso La Cantuta vs. Perú⁹¹.

En el mismo caso, la Corte manifestó que “además de la desaparición forzada, la prohibición de la tortura también tiene carácter de norma inderogable de derecho internacional o ius cogens”⁹², pues se trata de conductas que afectan valores trascendentales de la comunidad internacional, y por tanto la persecución de sus actores debe ser efectiva al punto de evitar que queden en la impunidad⁹³.

En la Opinión Consultiva OC-18/03, referente a la condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados en los Estados Unidos Mexicanos, la Corte sostuvo que el principio de igualdad ante la ley y no discriminación debe ser observado por el Estado en ejercicio de sus poderes por su relación intrínseca con la garantía de los DDHH. Al respecto dijo:

Dicho principio puede considerarse efectivamente como imperativo del derecho internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado, independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional, y genera efectos con respecto a terceros, inclusive a particulares.⁹⁴

Es decir, se trata de una regla de jus cogens y, en este sentido,

no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición.⁹⁵

En el caso Goiburí y otros vs. Paraguay, la Corte incluyó el derecho al debido proceso y la garantía de acceder a la justicia, como normas de jus cogens, resaltando que

el acceso a la justicia constituye una norma imperativa de Derecho Internacional y, como tal, genera obligaciones erga omnes para los estados de adoptar medidas que sean necesarias para no dejar en la impunidad esas violaciones, ya sea ejerciendo su jurisdicción para aplicar su derecho interno y el derecho internacional para juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables, o colaborando con otros estados que lo hagan o procuren hacerlo.⁹⁶

En el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, dicho organismo jurisdiccional dispuso que la comisión de crímenes de lesa humanidad violaba las normas de jus cogens ⁹⁷.

En este orden de ideas, satisfactoriamente manifestaba Antonio Cançado Trindade, exjuez de la Corte IDH, que el jus cogens debe ser “una categoría abierta, que se expanda en la medida en que se despierta la conciencia jurídica universal (fuente material de todo el derecho) para la necesidad de proteger los derechos inherentes a todo ser humano en toda y cualquier situación”⁹⁸.

La validez de la universalidad de los DDHH, se puede predicar bajo el entendido que estos son la expresión más fundamental del reconocimiento del ser humano como un agente moral que puede y es capaz de evaluar y diferenciar lo correcto de lo incorrecto, así como las consecuencias de sus acciones, lo que obliga a que todas las personas sean consideradas iguales frente a los ojos de los Estados y ante sus semejantes.

La universalidad, generalidad y abstracción de los DDHH obligan a una perspectiva clara sobre la aplicación, la cual debe hacerse bajo la luz del concepto como idea genérica, mientras que la concepción apunta a la aplicación del concepto a un contexto en concreto, es decir, a un caso específico donde se requiere hacer un proceso lógico y particular para hallar una solución.

La aplicación de los DDHH a casos particulares o contextos específicos destaca la universalidad respecto de las diferentes culturas, en razón a que su aplicación implica la convergencia sobre el respeto más básico por la dignidad, igualdad y libertad, sin embargo, esta aplicación es posible únicamente si el Estado cuenta con mecanismos idóneos y eficaces que eviten o corrijan posibles vulneraciones. Por consiguiente, la universalidad de la aplicación y su protección ha superado las barreras de la territorialidad, creándose una confluencia del derecho constitucional —propio de la democracia constitucional— y el DIDH, dándole alcance a la jurisdicción y competencia para su protección.

Como desarrollo, adopción e implementación de la universalidad de los DDHH, desde un sector de la doctrina se ha afirmado que estos han elevado su rango a ius cogens, toda vez que obedecen a principios generales del derecho internacional, los cuales se basan en la aceptación por parte de la comunidad internacional como disposiciones que no admiten normas en contrario.

Es así como a partir de la evolución que han tenido los DDHH, se han transformado y consolidado en aspectos fundamentales como la consideración del ser humano como un agente moral, la importancia de su aplicación a casos difíciles para comprender su verdadero alcance. Así como su uniformidad y universalidad a pesar de las diferentes culturas del mundo, dejando atrás el concepto de la territorialidad estatal para su aplicación e introduciendo el rango de jus cogens que los hacen supremos a los territorios.

Quizá los argumentos previos no son suficiente sustento para reclamar la universalidad, estos solicitan optimismo en un mundo difícil. Pero los DDHH, precisamente hacen eso, por primera vez en la historia, reconocen que hay unos valores comunes en la humanidad, entre los cuales se incluye que la protección de la ley no dependa de la ciudadanía, sino de la condición de ser persona, en la simple categoría que todos tenemos al nacer en este planeta, de ciudadano del mundo o civismundi sum.