Introducción

De acuerdo con el dane¹, en Colombia, las personas en situación de discapacidad tienen una tasa de desempleo mayor que la población sin discapacidad. Frecuentemente, esto se debe a que encuentran obstáculos para su inserción en el mercado laboral, debido, en parte, a los bajos niveles de formación, la dificultad para acceder a servicios de salud y prácticas sociales y empresariales excluyentes que ocasionan que este sector poblacional se encuentre en desventaja frente a otras personas en condiciones similares de sexo y edad².

La Constitución Política de 1991 establece las pautas para superar los obstáculos que impiden a las personas con discapacidad el disfrute de sus derechos fundamentales y busca fomentar el desarrollo de sus habilidades, permitiéndoles participar del mercado laboral. Además, la Carta dispone de un articulado que compromete al Estado colombiano a crear políticas públicas de integración social y estabilidad en el empleo para sectores vulnerables³.

Con el fin de desarrollar estos preceptos constitucionales de protección a las personas en condición de discapacidad, el legislador promulgó, en 1997, la Ley 361, cuyo objetivo es incluir a este sector poblacional en el mercado laboral. Para esto, estableció una serie de beneficios fiscales para las empresas que contrataran a estas personas y creó una salvaguarda para garantizar su estabilidad laboral⁴.

El fuero de salud ha sido un tema que ha evolucionado a lo largo de los últimos años en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, las cuales, en un primer momento, tenía criterios diferentes, pero que con el tiempo han unificado sus posturas y, con esto, han brindado una mayor protección a los trabajadores. Esto se puede comprobar con las sentencias SU-049 de 2017, SU-380 de 2021, SL-1360 de 2018 y SL-711 de 2021, en las que ambas cortes establecen el contenido, alcance, límites y reglas del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada⁵.

Sin duda alguna, la pandemia de la covid-19 representó un desafío sin precedentes para los jueces de Colombia, ya que se vieron abocados a resolver casos de tutela en los que se reclamaban la protección de los derechos laborales, entre los que se destaca el de estabilidad laboral reforzada, pues esto significó una prueba respecto a si aplicaban el precedente que hasta el momento se ha establecido por las altas cortes, o si, por el contrario, se apartaban de este.

Frente a esta crisis sanitaria, que implicó que muchos trabajadores fueran despedidos sin justa causa y sin respetar el procedimiento legal cuando eran titulares del derecho a la estabilidad laboral reforzada, el mecanismo más idóneo y efectivo para reclamar su protección fue la acción de tutela, ya que la jurisdicción ordinaria laboral se encontraban con una congestión del 57,63% durante el 2020, y de marzo a julio de este mismo año hubo una paralización de procesos, que fue agudizada por la falta de digitalización de los despachos, como también la falta de conectividad a internet por los usuarios de la administración de justicia⁶.

De ahí que el presente escrito girará en torno a resolver el siguiente problema: ¿cómo decidieron los jueces de instancia, durante la pandemia de la covid-19, los casos de tutela que reclamaban la protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada?

La metodología empleada para la elaboración del presente artículo es documental descriptiva, en razón a que su objetivo es establecer el desarrollo jurisprudencial realizado por las altas cortes del derecho a la estabilidad laboral reforzada, como también el estudio de algunos casos de tutela en los que se reclamaba la protección de este derecho fundamental en medio de la pandemia.

Derecho a la estabilidad laboral u ocupacional reforzada

Conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el derecho a la estabilidad laboral reforzada es la garantía que tiene toda persona que se encuentre en una especial condición de vulnerabilidad a no ser apartada de su puesto de trabajo en razón a su especial situación, salvo que se tenga la autorización de la autoridad del trabajo competente que permita verificar que la ruptura del vínculo no obedece a motivos discriminatorios⁷.

Estos son titulares del derecho a la estabilidad laboral u ocupacional reforzada⁸, en principio: (a) las mujeres embarazadas y lactantes; (b) las personas con discapacidad o en situación de debilidad manifiesta por motivos de salud; (c) los cónyuges o compañeros permanentes de mujeres embarazadas no trabajadoras; (d) los aforados de las organizaciones sindicales; (e) personas próximas a pensionarse; (f) las mujeres cabeza de familia; (g) los padres de familia; h) servidores públicos⁹.

Cabe resaltar que el fundamento constitucional del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada se deriva de los artículos: (a) 53, “estabilidad en el empleo” como garantía mínima del derecho al trabajo; (b) 13, protección especial de las personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta con el fin de promover una igualdad real y efectiva, en consonancia con el artículo 93; (c) 25, protección especial del trabajo en todas sus “modalidades” por parte del Estado para que se desenvuelva en condiciones dignas y justas; (d) 47, deber estatal de promover políticas de “integración social” para personas en condición de discapacidad; e) 53 “mínimo vital” para cubrir necesidades básicas, en consonancia con los artículos 1, 93 y 94; (f) 95, deber de todos de “obrar conforme al principio de solidaridad social”, en relación con los artículos 1 y 48 de la Constitución Política de Colombia¹⁰.

Ahora bien, la Corte Constitucional sostiene que la Ley 361 de 1997 es un referente legislativo en la protección de las personas en condición de discapacidad, puesto que, en aplicación del artículo 26, cuando se trate de trabajadores con condiciones físicas, sensoriales o psíquicas diversas, los empleadores deberán contar con autorización del inspector de trabajo para dar por terminado el contrato de trabajo de manera unilateral, si no se cuenta con tal pronunciamiento, se presume que la ruptura del vínculo obedece a motivos discriminatorios, en tal sentido: (a) se torna ineficaz el despido y (b) se castiga al empleador a pagar la indemnización de 180 días de salario, más los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la desvinculación¹¹.

En efecto, el derecho a la estabilidad laboral reforzada comprende:

“(i) el derecho a conservar el empleo; (ii) a no ser despedido en razón de la situación de vulnerabilidad; (iii) a permanecer en el empleo hasta que se requiera y siempre que no se configure una causal objetiva que conlleve la desvinculación del mismo y; (iv) a que la autoridad laboral competente autorice el despido, con la previa verificación de la estructuración de la causal objetiva, no relacionada con la situación de vulnerabilidad del trabajador, que se aduce para dar por terminado el contrato laboral, so pena que, de no establecerse, el despido sea declarado ineficaz.”¹²

La Corte Constitucional ha señalado que, para constatar la posible vulneración del derecho a la estabilidad laboral reforzada, en sede constitucional el juez debe verificar que (a) se trate de una persona en condición de discapacidad o en situación de debilidad manifiesta; (b) si el empleador conocía de tal situación; (c) el despido se efectúe sin la autorización de la autoridad del trabajo correspondiente¹³.

Finalmente, debe considerarse que el derecho a la estabilidad laboral u ocupacional reforzada no es solo un beneficio que impide la terminación de la relación del trabajo de una persona que se encuentre en situación de discapacidad o debilidad manifiesta, sino que además implica el derecho a la reubicación en un cargo adecuado a su estado de salud para que pueda aumentar su fuerza productiva y realizarse profesionalmente. No obstante, si el empleador considera que existe un principio de razón suficiente para exonerarse de dicha obligación, puede abstenerse de cumplirla¹⁴.

Estabilidad laboral u ocupacional reforzada por fuero de salud

El derecho a la estabilidad laboral u ocupacional reforzada es una protección especial que también es aplicable a todas las personas que tengan alguna afección de salud. Por ende, la figura aplica cuando se trata de un trabajador que, por su condición de salud, se ve afectado en su productividad, “sin que sea necesario que cuente con una discapacidad declarada, certificada y cuantificada por una junta de calificación médica, ni que su origen sea determinado”¹⁵.

En tal sentido, el derecho a la estabilidad laboral u ocupacional reforzada por fuero ocupacional comprende a los trabajadores que estén en: (a) situación de discapacidad; (b) debilidad manifiesta por problemas de salud; (c) debilidad manifiesta por la concurrencia de ciertas condiciones físicas o mentales¹⁶.

Integran este grupo los siguientes trabajadores:

• En condición de discapacidad.

• En período de incapacidad.

• Con enfermedades crónicas, degenerativas o terminales.

• Con órdenes de reubicación o recomendación de la EPS o ARL.

• Con órdenes de reintegro por autoridad judicial.

• Con tratamientos y/o valoraciones médicas periódicas.

• Con reingreso posterior a la incapacidad.

• En espera de calificación de pérdida de capacidad laboral¹⁷.

Sobre el particular, la Corte Constitucional:

“en reiterada y unificada jurisprudencia, ha señalado que tener una condición de salud deteriorada no puede generar ningún tipo de discriminación en el empleo. Por tal razón, un trabajador no puede ser despedido por su condición de salud y, por ello, antes de proceder a la terminación del contrato de trabajo el empleador debe obtener la autorización del Ministerio del Trabajo. Ahora bien, cuando el empleador omite acudir al Ministerio del Trabajo y procede a terminar el contrato de trabajo, además de violentar una norma de rango legal, incurre en una conducta sospechosa de un presunto trato discriminatorio, que habilita el conocimiento del juez constitucional y, de ser el caso, el amparo de la garantía a la estabilidad laboral reforzada por fuero de salud del trabajador y, consecuentemente, es válido ordenar su reintegro.” ¹⁸

Unificación de jurisprudencia sobre trabajadores sin calificación de pérdida de capacidad laboral

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el derecho fundamental a la estabilidad laboral u ocupacional reforzada no solo se deriva la Ley 361 de 1997, ni mucho menos es una garantía que solo sea aplicable a las personas que hayan sido calificadas con pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda. Así las cosas, la Corte Constitucional desde muy temprano ha expresado que la estabilidad laboral tiene un fundamento constitucional y aplica a todos los trabajadores que tengan una afección de salud que les impida desempeñar sus labores, puesto que, esta situación particular es considerada como un estado de debilidad manifiesta y, en tal sentido, las personas pueden estar inmersas en una circunstancia discriminatoria¹⁹.

A pesar de que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha variado en el transcurso de los años, debe apreciarse que, desde 2015, todas las salas de revisión de la Corte, sin excepción, han adoptado esta postura, destacándose las sentencias T-594 de 2015, T-405 de 2015, T-351 de 2015, T-691 de 2015, T-106 de 2015, T-057 de 2016, T-251 de 2016, T-141 de 2016. De igual forma, se encuentra la sentencia T-597 de 2014^[20], por medio de esta la Corte indicó que

“al momento de analizar si en efecto procede la garantía de la estabilidad laboral reforzada en un caso concreto, no obsta que el trabajador carezca de un dictamen de pérdida de capacidad laboral si se acredita su circunstancia de debilidad manifiesta. En este sentido, teniendo en cuenta que la providencia cuestionada de un u otro modo exigió al [peticionario] demostrar que al momento de su desvinculación existiere la calificación de su pérdida de capacidad laboral o grado de discapacidad, la Sala concluye que el juez ordinario a través de la sentencia en cuestión, limitó el alcance dado por la jurisprudencia de esta Corte al derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante de dicha garantía.”

Llegados a este punto, resulta indispensable explicar el precedente vigente de la Corte Constitucional sobre la estabilidad laboral u ocupacional reforzada por razones de salud, el que se encuentra sintetizado en las Sentencias de Unificación 049 de 2017 y 380 de 2021.

Sentencia SU-049 de 2017

Antecedentes: el accionante, Ángel María Echavarría Oquendo con 72 años de edad, se desempeñaba como conductor de vehículos de carga para Inciviles S. A., relación que estaba regida por un contrato de prestación de servicios con una duración de once meses. La empresa accionada finalizó el vínculo contractual unilateralmente habiendo transcurrido solo dos meses y catorce días de ejecución del contrato y sin antes contar con la autorización de la autoridad del trabajo competente. Lo anterior, a pesar de que estaba incapacitado por un accidente de trabajo que le causó una lesión completa del músculo supraespinoso en su hombro izquierdo, lo cual le impedía ejecutar sus labores. En tal sentido, interpuso acción de tutela por estimar vulnerado su derecho fundamental a la estabilidad laboral u ocupacional reforzada.

Frente a lo anterior, la compañía accionada indicó que (a) al momento de la terminación de la relación contractual, el accionante no se encontraba incapacitado; (b) el accionante no goza de estabilidad reforzada porque es una figura que no aplica en los contratos de prestación de servicios; (c) el debate en torno a la naturaleza jurídica del contrato es un asunto que compete a un juez laboral, no al de tutela.

Pretensión: el día 24 de junio de 2014, el accionante radicó acción de tutela contra Inciviles S. A. por considerar que su derecho fundamental al trabajo estaba siendo vulnerado. Concretamente, expresó que su contrato de prestación de servicios fue terminado unilateralmente y sin autorización de la autoridad el trabajo mientras se encontraba incapacitado a causa de un accidente laboral. Por ende, solicitó: (a) el reintegro sin solución de continuidad; (b) declarar que el contrato suscrito con Inciviles S. A. en 2013 es un contrato laboral hasta la fecha; (c) ordenar a la accionada efectuar los aportes atrasados al Sistema General de Seguridad Social.

Consideraciones: la Corte Constitucional, con el fin de unificar la interpretación constitucional en torno a la estabilidad laboral u ocupacional laboral reforzada, se pronunció sobre las siguientes cuestiones:

• La estabilidad laboral reforzada no solo se circunscribe a personas con certificado de calificación de pérdida de capacidad laboral.

Mientras que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia sostenía que la estabilidad laboral reforzada era una garantía que solo aplica para las personas calificadas con pérdida de capacidad laboral, por lo cual debería tomarse en cuenta la reglamentación del Decreto 2463 de 2001 que se refiere a la clasificación de los grados de severidad de la limitación, esto es: moderada entre 15% y 25% de capacidad laboral; severa mayor al 25 % y menor al 50%; profunda igual o mayor al 50%. La Corte Constitucional, con el objetivo de reiterar jurisprudencia y de unificar la interpretación constitucional, sostuvo que el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada no solo tiene un rango legal, sino que se funda en una interpretación sistemática de los artículos 1, 13, 25, 47, 48, 53, 93, 94 y 95 de la Constitución Política de Colombia. Por eso, del análisis sistemático de estas disposiciones, se deriva que no solo las personas calificadas con pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda, cuenta con estabilidad laboral reforzada, sino también todas aquellas en circunstancias de debilidad manifiesta por razones de salud que no pueden desempeñar sus labores en condiciones regulares, aunque estas sean de forma transitoria y variable.

1. b) La estabilidad laboral reforzada no solo se restringe a las relaciones regidas por un contrato laboral

La Corte Constitucional estableció que la estabilidad laboral reforzada no solo se restringe a una relación mediada por un contrato laboral, sino también es aplicable a las personas que han sido contratadas mediante la modalidad de prestación de servicios. Para sostener esta interpretación manifestó que, en las sentencias T-1210 de 2008, T-490 de 2010, T-988 de 2012, T-144 de 2014, T- 310 de 2015 y T-040 de 2016, la Corte extendió la garantía de estabilidad laboral reforzada a personas con contrato de prestación de servicios que habían sido despedidas sin una justa causa, en circunstancia de debilidad manifiesta y sin la autorización de la autoridad del trabajo.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte Constitucional reconoce que debe hablarse del derecho fundamental a la estabilidad laboral u ocupacional reforzada para que se entienda que es una prerrogativa que atañe a cualquier trabajador en situación de debilidad manifiesta sin importar que esté vinculado mediante un contrato laboral o contrato de prestación de servicios²¹.

La Corte Constitucional expresó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 resulta aplicable tanto a las relaciones laborales dependientes, como también a los contratos de prestación de servicios. De manera que a una persona con un contrato de prestación de servicios en situación discapacidad o en situación de debilidad manifiesta por razones de salud no se le puede dar por terminado su contrato sin que se cuente con la autorización de la autoridad del trabajo, puesto que esta garantía no es exclusiva de un vínculo laboral.

Ahora bien, en caso de que un contratista en situación de discapacidad o debilidad manifiesta se le termine su contrato sin el permiso de la autoridad de trabajo, este tiene derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días de honorarios conforme al inciso 2.° del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, aún en los casos en que no tenga una calificación de pérdida de capacidad laboral modera, severa o profunda.

Decisión: la Corte Constitucional protegió el derecho fundamental a la estabilidad laboral u ocupacional reforzada del accionante vulnerado por la empresa accionada. Por eso, dispuso que, dentro de los quince días siguientes a la notificación del fallo, Inciviles S. A. debía: (a) renovar el contrato de prestación de servicios del accionante; (b) cancelar las remuneraciones dejadas de percibir desde del momento de su desvinculación y hasta la fecha en que se profirió la sentencia de segunda instancia; (c) pagarle la indemnización equivalente a ciento ochenta días de honorarios conforme al artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Sentencia SU-380 de 2021

Antecedentes: el señor Zamir Antonio Ahumada Lezama trabajó para la empresa Tubos del Caribe Ltda., mediante diversas sociedades intermediarias. En el transcurso de la relación laboral sufrió un accidente de trabajo que le produjo un dolor lumbar asociado a una hernia discal. El mismo año del accidente fue desvinculado a pesar de que se encontraba en terapias y la empresa tenía conocimiento de su condición de salud.

Posteriormente, al señor Zamir Antonio Ahumada Lezama la Junta Nacional de Calificación de Invalidez lo calificó con una pérdida de capacidad laboral del 44,25%. El presente proceso llegó hasta la instancia de casación, en la que la Sala de Casación de Descongestión n.° 1 de la Corte Suprema de Justicia decidió casar la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, decidió: (a) revocar parcialmente la sentencia de primera instancia en el sentido de precisar que el señor Zamir Antonio Ahumada Lezama al momento de su desvinculación no era titular de estabilidad laboral reforzada; (b) absolver a las demandadas de las condenas derivadas de la garantía de la estabilidad laboral reforzada; (c) mantener la sentencia de primera instancia en todo los demás.

Pretensión: frente a lo anterior, el señor Zamir Antonio Ahumada Lezama presentó acción de tutela por considerar que la Sala de Casación de Descongestión n.° 1 de la Corte Suprema de Justicia vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, estabilidad laboral reforzada y a la igualdad, puesto que esta autoridad judicial desconoció el precedente de la Corte Constitucional en la materia y se configuraron los defectos fácticos, sustantivo, procedimental y violación directa de la Constitución.

Consideraciones: la Corte Constitucional, mediante esta sentencia, reiteró la jurisprudencia constitucional con respecto a la estabilidad laboral reforzada por razones de salud, en los siguientes términos:

• Estabilidad laboral reforzada de personas en circunstancia de debilidad manifiesta por su estado de salud.

La Corte Constitucional nuevamente expresó que la estabilidad laboral reforzada es un derecho fundamental de origen constitucional, el cual encuentra fundamento en (a) el derecho al trabajo bajo cualquier modalidad y en condiciones dignas y justas; (b) en el deber de solidaridad social que constituye un principio fundante del Estado; (c) en el precepto de no discriminación; (d) en el deber estatal de formular políticas de integración social para personas en situación de discapacidad.

De igual manera, reiteró que este derecho resulta aplicable en personas con una discapacidad calificada por una autoridad competente, como a aquellas que se encuentran en una circunstancia de debilidad manifiesta por razones de salud que impida el desempeño normal de sus funciones. Por tal motivo, la vulneración del derecho a la estabilidad laboral reforzada implica: (a) una presunción de que la desvinculación se hizo de manera discriminatoria en el evento en que se haya dado sin el permiso de la autoridad del trabajo; (b) la valoración de todos los elementos que permitan dar cuenta que el empleador tenía conocimiento de la situación de discapacidad o debilidad manifiesta por razones de salud, que servirán para comprobar la presunción de un despido injusto y, de ser el caso, para desvirtuarla; (c) frente a este último escenario, corresponde al empleador demostrar la existencia de una justa causa para dar por finalizada la relación contractual.

Finalmente, se refirió a que si el despido se da bajo estas circunstancias: (a) la desvinculación se declarará ineficaz; b) se deberá pagar los salarios y prestaciones dejadas de percibir; y (c) dará lugar al reconocimiento de la indemnización de ciento ochenta días de salario.

Decisión: la Corte Constitucional concluyó que la decisión de la Sala de Casación de Descongestión n.° 1 de la Corte Suprema de Justicia desconoció el precedente y en particular la Sentencia de Unificación SU-049 de 2017. Este desconocimiento se generó porque la autoridad accionada aplicó una interpretación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 incompatible con la Constitución, específicamente aquella que sostiene que se debe contar con una calificación autorizada de pérdida de capacidad laboral de un 15%, esto a pesar de que la jurisprudencia de la Corte ha sostenido que no es necesario dicha calificación. Resaltando así que la protección de estabilidad laboral reforzada no solo depende de un dato aritmético porcentual médico, técnico-científico, sino que es también aplicable a las personas en situaciones de debilidad manifiesta por razones de salud que afecten su desempeño regular de funciones.

En consecuencia, por el desconocimiento del precedente también se dio la configuración de un (a) defecto sustantivo por interpretar erróneamente la ley; (b) defecto fáctico por una indebida valoración probatoria, en especial, por excluir medios probatorios relevantes; (c) violación directa de la Constitución, ya que, se desconocieron los principios de solidaridad social y no discriminación, lo cuales son principios fundantes del Estado social de derecho.

Jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia sobre el fuero de salud

La Corte Suprema de Justicia, al igual que la Corte Constitucional, se ha referido a la importancia de las fuentes superiores que dan origen a la estabilidad laboral reforzada por el fuero de salud. Así, la Sala Laboral agrega a los artículos señalados en el acápite anterior: (a) 54, sobre la obligación en cabeza del Estado de garantizar a las personas en condición de discapacidad el derecho a laborar y (b) 366, sobre el deber estatal de propiciar un progreso en los niveles de vida a estas personas. En relación con este último artículo, la Corte también señala la obligación del Estado el brindar educación especial a esta población²².

Según lo anterior, la Corte ha indicado que las normas nacionales que regulen la materia deberán articularse con los instrumentos internacionales ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad²³.

Como desarrollo de los anteriores preceptos, se expidió la Ley 361 de 1997 con el fin de contrarrestar las desventajas que padecen las personas en condición de discapacidad a causa de prácticas sociales inclinadas a desconocer sus derechos. La Corte ha resaltado que el artículo 26 de esta ley es la fuente formal de la estabilidad laboral reforzada por el fuero de salud en Colombia, que busca evitar el despido discriminatorio de trabajadores con discapacidades físicas, sensoriales o psicológicas y sanciona al empleador que incurra en dicha falta. Solo es permitida la terminación de la relación laboral cuando esta se dé con sustento en una justa causa legal²⁴.

La Corte Suprema de Justicia ha indicado que no toda persona con discapacidad se encuentra cobijada por el fuero de salud. La protección que brinda el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 aplica solo para aquellos trabajadores que corren el riesgo de ser desvinculados del mundo laboral con ocasión a la gravedad del padecimiento que sufren. Las discapacidades leves que puedan afectar a un gran número de personas no suelen ser motivos de discriminación. Para determinar el nivel de intensidad de una afección física, sensorial o psicológica el juez debe guiarse por los parámetros que ha establecido el legislador²⁵.

Requisitos para la aplicación de la estabilidad laboral reforzada por fuero de salud

La Corte Suprema de Justicia ha decantado los siguientes requisitos para que el juzgador determine la aplicación del fuero de salud: (a) que el trabajador cuente con una pérdida de capacidad laboral moderada (del 15% al 25%), severa (del 25% al 50%) o profunda (mayor al 50%); (b) que el empleador se encuentre informado de esta situación; y (c) que el contrato de trabajo haya finalizado no por una justa causa sino por un móvil discriminatorio²⁶.

Respecto a la identificación de los sujetos de protección que cobija el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, ha existido cierta controversia dentro de los fallos de la Sala Laboral²⁷. Así, en la Sentencia con n.° de radicado 38992 del 3 de noviembre de 2010, la Corte señaló que solo las personas con discapacidades severas o profundas son protegidas por el fuero de salud, dejando por fuera a las personas con pérdida de capacidad laboral moderada. Esto, a pesar de que ya, en 2008, en providencia con radicado n.° 32532 del 15 de julio del mismo año, la Sala indicó que esta protección es aplicable a trabajadores con alguna de las tres clasificaciones ya señaladas²⁸.

A lo anterior, en la Sentencia con n.° de radicado 39207 del 28 de agosto de 2012, la Corte señaló que el criterio para definir el ámbito de protección de la norma es el que cobija a las personas en condición de discapacidad moderada, severa o profunda. Igualmente, este ha sido el estándar sostenido en jurisprudencia reciente²⁹.

Para poder determinar los grados de discapacidad que protege la Ley, la Corte ha realizado un análisis del articulado de esta en conjunto. Así, en varias providencias el Tribunal ha tenido oportunidad de señalar al artículo 1.° y 5.° de la Ley 361 de 1997 como los referentes del grado de discapacidad laboral que hacen a una persona merecedora de la protección de esta norma. El primero de estos señala a las personas en condición de discapacidades “severas y profundas”, mientras que el artículo 5.° lo amplía a la categoría moderada³⁰.

Toda vez que dentro de la ley no existe una definición de las categorías moderada, severa y profunda, el juez debe apoyarse en otros criterios normativos. La Sala Laboral se ha referido al Decreto 2463 de 2001, ya que en su artículo 7.° determina los extremos en los que se encuentra cada situación, así, por discapacidad moderada se entiende la disminución de aptitud laboral entre el 15% y el 25%, por severa, aquella que es mayor al 25 % y menor al 50% y por profunda todas aquellas superiores al 50 %. Si bien pueden existir otras normas, como por ejemplo la Ley 776 de 2002 que también limita cada grado de discapacidad, lo cierto es que el Decreto 2463 de 2001, en su artículo 1.°, señala de forma expresa que “se aplicará entre otras, a las personas con derecho a las prestaciones y beneficios contemplados en la [..] Ley 361 de 1997”³¹.

Frente al requisito de que el empleador tenga conocimiento de la situación de discapacidad del trabajador, la Sala Laboral, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha señalado que la disminución de aptitud laboral no solo se puede probar con la calificación por parte de una EPS o una Junta de Calificación de Invalidez. Estas no son pruebas solemnes o sine qua non para la aplicación del fuero de salud y aunque la ley haya determinado como obligatorio la inscripción de la discapacidad en el carné del Sistema de seguridad en salud, el no cumplimiento de este deber no elimina el amparo que ofrece este tipo de estabilidad laboral reforzada, más aún cuando la minusvalía es un hecho notorio³².

El no conocimiento por parte del empleador de la pérdida de capacidad laboral no acarrea la protección del fuero de salud, igualmente si la calificación de pérdida de aptitud laboral se produce luego de finalizado el contrato de trabajo³³.

En cuanto al requisito de que la terminación de la relación laboral se dé por un móvil discriminatorio, la Corte Suprema de Justicia concuerda con la Corte Constitucional en que el despido de un trabajador en condición de discapacidad se presume segregativo. Recae entonces sobre el empleador demostrar que la rescisión del contrato de trabajo se dio con base en una justa causa y no por la condición especial del trabajador. Solo mediante una justa causa se puede despedir a un trabajador con discapacidad, y en tal evento no es requisito solicitar la autorización de la oficina de trabajo, pues: “la estabilidad laboral reforzada no es un derecho a permanecer a perpetuidad en el empleo, sino el derecho a seguir en él hasta tanto exista una causa objetiva que conduzca a su retiro”³⁴.

A criterio de la Sala, la autorización de la autoridad de trabajo para desvincular de sus labores a un trabajador con discapacidad solo es necesaria en el caso de que este ya no pueda desempeñar sus funciones en su cargo o en otro que exista en la empresa. Toda vez que el empleador no está obligado a lo imposible y no sería justo imponer una carga que va más allá de sus posibilidades³⁵. Así mismo, la solicitud de la autorización a una entidad imparcial e independiente como lo es la oficina de trabajo no restringe los derechos del empleador, pues:

“si en realidad la discapacidad de un trabajador puede resultar incompatible con el ejercicio del empleo, de manera que pueda afectar derechos y libertades fundamentales de la empresa, así lo podrá demostrar ante las autoridades de trabajo, con las pruebas que resulten relevantes.” ³⁶

La Corte Constitucional, en la Sentencia T-305 de 2018, ajustó su jurisprudencia al anterior criterio señalado por la Corte Suprema de Justicia. De esta manera, se superan las diferencias jurisprudenciales que pudiesen existir al respecto, ya que, contrario a lo que sostiene un sector de la doctrina, ambos tribunales coinciden en que al presentarse una justa causa es posible despedir a un trabajador en condición de discapacidad sin acudir a la oficina de trabajo para solicitar autorización³⁷.

Según lo anterior, existen dos causales de despido por justa causa que la Corte ha tenido oportunidad de analizar en relación con el fuero de salud, estas son: la terminación del contrato de trabajo por expiración del plazo fijado y el despido por incapacidad superior a 180 días.

Respecto de la primera causal, la Corte ha determinado que para que el despido de una persona con discapacidad sea efectivo en los contratos a término fijo, el empleador carga con la responsabilidad de demostrar que se extinguieron las causas que dieron origen al contrato de trabajo. De no hacerlo, se presume que el despido se presentó a consecuencia de una motivación discriminatoria³⁸. Asimismo, es deber del empleador cumplir con todos los requisitos previos, como el aviso de desvinculación³⁹.

La segunda causal se encuentra inscrita en el numeral 15), del literal A del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo y refiere que cuando un trabajador se encuentre incapacitado por más de 180 días, el empleador podrá dar por terminada la relación laboral al vencimiento de este término con justa causa. La Corte diferencia los conceptos de incapacidad laboral y discapacidad laboral para poder establecer la distinción del mencionado artículo con la protección que ofrece la Ley 361 de 1997. La primera noción consiste en la situación de salud del trabajador que se encuentra temporalmente imposibilitado de prestar sus servicios como consecuencia de una enfermedad debidamente certificada. En cuanto a la segunda, es la reducción en un grado moderado, severo o profundo de la aptitud laboral y en el que cabe la posibilidad de que se reubique al trabajador en un puesto acorde a sus habilidades o que se haga merecedor de las prestaciones por invalidez⁴⁰.

De presentarse el primer caso, es posible que el empleador pueda despedir el trabajador por justa causa luego de 180 días de incapacidad. La Corte no deja de lado la ocurrencia de una incapacidad y una discapacidad laboral al mismo tiempo. En un caso como este se deberán aplicar armónicamente las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo con el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 a fin de proteger los derechos del trabajador. Igualmente, el empleador deberá acudir a la autoridad laboral para que sea esta, de forma imparcial e independiente, la que determine que el despido se da por un motivo objetivo y no por uno discriminatorio⁴¹.

Por último, la Corte Suprema de Justicia aún no ha emitido pronunciamientos respecto de la aplicación de la estabilidad laboral reforzada por fuero de salud a contratos que no sean de trabajo. Mientras que la Corte Constitucional ha extendido la protección de esta figura a los contratos de prestación de servicios como se señaló en párrafos anteriores. Lo anterior puede dar lugar a divergencias entre ambos tribunales, toda vez que la protección a este tipo de contratos civiles y comerciales puede resultar excesiva.

Estabilidad laboral u ocupacional reforzada en tiempos de pandemia de la covid-19 y el uso de la acción de tutela para su garantía

Con la expedición del Decreto 417 de 2020, el Gobierno nacional declaró el estado de emergencia en el país a causa de la pandemia por la enfermedad de la covid-19, causada por el virus Sars-cov-2 y, mediante el Decreto 457 del mismo año, se tomaron medidas tendientes a evitar el contagio del virus en el territorio nacional, entre estas, y quizá una de las más importantes fue la restricción a la movilidad, que tuvo un especial impacto en el mercado laboral.

Las restricciones llevaron a que varios sectores económicos del país frenaron su funcionamiento, ocasionando así una de las mayores pérdidas de empleos de los últimos años. De acuerdo con el dane⁴², la cifra promedio de desempleo del 2020 fue del 15,9% con un pico máximo en abril, cuando la tasa fue del 19,8%, inmediatamente después de la puesta en marcha de las primeras medidas de aislamiento para contener la expansión del virus. Para el mismo mes de 2019, el desempleo se encontraba en un 10,3%, es decir que, a causa del confinamiento, esta cifra creció un 9,5%.⁴³. De acuerdo con Urrea y Piraján⁴⁴, esto significó que, para abril de 2020, 5,4 millones de personas perdieron su empleo.

No obstante, en este contexto, se produjeron despidos de trabajadores que se encontraban protegidos por alguno de los tipos de estabilidad laboral reforzada y que consideraron a la acción de tutela el medio idóneo para proteger sus derechos. De acuerdo con el Informe de Gestión de la Corte Constitucional, en 2020, del total de tutelas presentadas en el país, el 1,72% estuvieron relacionadas con la garantía de estabilidad laboral reforzada, es decir que 5827 personas vieron vulnerado este derecho en la pandemia⁴⁵.

Del total de tutelas presentadas, 2737 fueron declaradas improcedentes, 1448 se negaron y 1361 fueron concedidas. El 58,23% de los fallos fueron impugnados y una vez en segunda instancia se confirmaron 2574 y se revocaron 607^[46].

Rincón y Almario⁴⁷ señalan que, en medio de la pandemia, la acción de tutela se presentó como el mecanismo judicial más expedito para hacer valer los derechos de los trabajadores. Esto principalmente porque los tiempos para dictar fallos son menores que en el proceso laboral ordinario, lo que permite una protección inmediata para el derecho vulnerado.

Pese a lo anterior y como se detalla más adelante, en algunos casos, los jueces de instancia consideraron que la jurisdicción ordinaria laboral era la vía procesal más idónea y efectiva para la protección de los derechos laborales, desconociendo que la pandemia de la covid-19 implicó, en un primer momento, que los procesos estuvieran suspendidos y que la conectividad a internet fuera uno de los principales problemas para acudir a la jurisdicción.

Estudio de acciones de tutela por estabilidad laboral reforzada por fuero de salud en el marco de la pandemia de la covid-19

Los Centros de Atención Laboral de la Escuela Nacional Sindical (ENS), en el marco de la pandemia de la covid-19, interpusieron once tutelas solicitando la protección y reintegro laboral de personas en condiciones vulnerables por condiciones de salud. A continuación, se destacan dos casos que, a consideración de la ENS, permiten dilucidar que los jueces de instancia están desconociendo los criterios jurisprudenciales antes expuestos⁴⁸.

Antes de iniciar este análisis, es importante advertir que los casos que se presentarán no representan la universalidad del contenido de los fallos de tutela sobre fuero ocupacional en el país en medio de la pandemia. Su objetivo principal es demostrar cómo la diversidad de criterios entre las altas cortes ha causado problemas de interpretación por parte de los jueces de instancia, teniendo como consecuencia disparidad de criterios.

Caso RNC vs. Prodeco

El trabajador estaba vinculado con la empresa accionada mediante un contrato a término fijo y contaba con un diagnóstico de “Diabetes Mellitus Tipo II Insulino Dependiente, Hiperlipidemia Mixta —Obesidad debida a exceso de calorías— afecciones cardiovasculares”. El contrato de trabajo se finalizó de manera unilateral por la empresa el día 9 de junio de 2020^[49].

La decisión en primera instancia consideró que el accionante no se encontraba en una condición de discapacidad, desconociendo que su estado de salud, en el contexto de la pandemia, lo ponía en un estado de indefensión y, por esto, era titular del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada⁵⁰.

Por otra parte, el despacho indicó que (a) no se demostró un perjuicio irremediable, por lo que la tutela era improcedente; (b) que el trabajador podía acudir a los programas para su sostenimiento y podía cambiarse al régimen subsidiado de salud⁵¹.

En segunda instancia, se confirma la decisión de primera instancia por estimar, entre otras cosas, que el accionante no demostró su estado de indefensión, puesto que no estaba en un proceso de pérdida de capacidad laboral o incapacitado a la terminación de la relación laboral⁵².

Caso EEL vs. Mecánicos Asociados Masa Stork S. A. S.

El trabajador estaba vinculado con la empresa accionada por medio de un contrato de obra o labor y durante la relación laboral sufrió un accidente profesional en 2017 y de este tenía conocimiento el empleador. El 15 de julio de 2020, sin contar con la autorización del Ministerio del Trabajo, la accionada terminó el contrato laboral⁵³.

En segunda instancia, el juez expresó que (a) no se demostró un perjuicio irremediable, ya que no se aportaron los documentos que dieran cuenta las patologías padecidas o circunstancias que impidan desempeñar sus laborales; (b) no se adjuntó un informe médico laboral, constancia de calificación de pérdida de capacidad laboral o una incapacidad a la finalización del contrato. Por lo tanto, el accionante no era titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada⁵⁴.

Conviene subrayar que, en el informe realizado por la ENS, se muestra que en total se interpusieron once acciones de tutela solicitando la protección del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada por razones de salud, sin embargo, solo en segunda instancia fue concedida⁵⁵.

Ahora bien, con el propósito de hacer un contraste con lo expuesto, a continuación, se exponen dos expedientes de tutela en los que los jueces de instancia se mantienen en el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, referente a la estabilidad laboral u ocupacional reforzada, a saber:

Caso Ender Jesús Gómez Fernández vs. Carbones del Cerrejón Limited

El accionante laboró para la empresa accionada, desde el 8 de marzo de 2005 hasta el 23 de febrero de 2021, con un contrato a término indefinido. La terminación de la relación laboral se efectuó, aún a pesar de que el tutelante en los primeros días de febrero se encontraba en aislamiento por sospechas de la covid-19, fecha en la que se le ordenaron diversos exámenes médicos. Además de la historia clínica, puede percatarse que el trabajador padece de varias enfermedades⁵⁶.

El fallo de primera instancia sostuvo que al accionante se le vulneraron los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada y mínimo vital, puesto que, por su estado de salud, debía solicitarse permiso al inspector del trabajo para dar por finalizado su contrato, lo cual no se hizo por parte de la accionada por considerar que era suficiente con la indemnización y que, en todo caso, el trabajador no contaba con una calificación de pérdida de capacidad laboral o de debilidad manifiesta. Por lo tanto, dispuso el reintegro del señor Ender Jesús Gómez Fernández al cargo que tenía antes de ser despedido y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir⁵⁷.

En segunda instancia se estimó que el accionante era titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada, debido a que, conforme a las manifestaciones y pruebas aportadas en la acción de tutela, se pudo evidenciar que, desde los primeros días de febrero, el señor Ender Jesús Gómez Fernández se encontraba en aislamiento por la covid-19 y se le había ordenado varios exámenes, por eso no podía desempeñar, de manera regular, sus funciones⁵⁸.

En consecuencia, al haberse dado el despido sin autorización de la autoridad del trabajo, este se torna ineficaz y el juzgado decidió confirmar la decisión de primera instancia.

Jaime Orlando Eslava Sarmiento vs. Caja Colombiana de Subsidio Familiar Colsubsidio

El accionante trabajaba como médico general de urgencias en la Clínica Roma desde el 17 de marzo de 2017. Con ocasión de la pandemia de la covid-19 y atendiendo a que era una persona de 61 años, el empleador, desde el 24 de marzo de 2020, le ordenó realizar teletrabajo. Sin embargo, el jefe de urgencias de la Clínica Roma de Colsubsidio le notificó el 31 de agosto de 2022 que debía asistir de manera presencial a la unidad de urgencias a partir del 1.° de septiembre de 2020^[59].

Frente a lo anterior, el accionante elevó requerimientos a distintas dependencias de Colsubsidio, haciendo saber de su diagnóstico de hipertensión arterial crónica y que por su edad de 61 años hace parte de la población con riesgo de contagiarse con mayor facilidad del virus de la covid-19, por lo que se rehusó a desempeñar sus labores de manera presencial. La Clínica de Roma, pese a las condiciones de salud del accionante y sus solicitudes, sostuvo que él debía trabajar de manera presencial en la unidad de urgencias⁶⁰.

Así las cosas, el señor Jaime Orlando Eslava Sarmiento interpuso acción de tutela contra la Clínica Roma, alegando la vulneración de los derechos fundamentales a la salud, vida, vida digna, igualdad y al trabajo. Concretamente, su solicitud iba encaminada a que se le mantuviera sus actividades en la modalidad de teletrabajo⁶¹.

El juez de primera instancia expuso que (a) no se argumentó porque los mecanismos ordinarios eran ineficaces para el presente caso, por ende, no se demostró que la acción de tutela era la única alternativa para la protección de los derechos reclamados; (b) no se evidenció la vulneración del derecho de manera flagrante, puesto que el accionante sigue trabajando para la accionada desde casa; (c) no se cumplió con la carga mínima argumentativa para demostrar un perjuicio irremediable; (d) el accionante no es sujeto de especial protección por tener 61 años y padecer de hipertensión arterial crónica, como tampoco se trata de un caso en el que se discuta sobre estabilidad laboral reforzada⁶².

En segunda instancia, el juez acudió a la jurisprudencia de la Corte Constitucional para manifestar que el accionante se encuentra en una circunstancia de debilidad manifiesta por razones de salud, ya que es una persona de 61 años y cuenta con un diagnóstico de hipertensión arterial, dislipidemia mixta, prediabetes, hipotiroidismo, arritmia cardíaca con respuesta controlada, hiperuricemia. Por lo tanto, dispuso que se reubicara al tutelante en un cargo compatible con su estado de salud, donde pueda desempeñar sus funciones con disminución del riesgo de contagiarse del virus de la covid-19, lo que puede hacerse por medio de trabajo remoto, teletrabajo o jornada laboral flexible, esto hasta tanto termine la emergencia sanitaria decretada por el Gobierno nacional⁶³.

Llegados a este punto, se muestra que dos de los casos expuestos, se apartan del precedente jurisprudencial construido por la Corte Constitucional en las sentencias SU-049 de 2017 y SU-380 de 2021, como también del criterio jurisprudencial adoptado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias SL-1360 de 2018 y SL-711 de 2021.

Lo anterior, en razón a que los jueces de instancia consideraron que, para la aplicación de la estabilidad laboral u ocupacional reforzada por fuero de salud, era necesario contar con una certificación de pérdida de capacidad laboral, lo cual desconoce la postura jurisprudencial de ambas cortes, ya que estas son enfáticas en sustentar que no es necesario contar con un dictamen de pérdida de capacidad laboral para que aplique la protección de estabilidad laboral reforzada.

Así mismo, en dos de los casos analizados, los jueces expresaron que la vía ordinaria laboral era la más efectiva e idónea para la protección de los derechos reclamados. No obstante, sus razones omitían que se trataban de casos en el marco de la pandemia de la covid-19 y que, para mantenerse en sus puestos de trabajo, la acción de tutela era el mecanismo más pertinente para la protección de los derechos fundamentales, máxime cuando los despachos presentaban un estancamiento en los procesos y la conectividad a internet era un impedimento para acudir a la jurisdicción.

Ahora bien, en los otros dos casos bajo supuestos de hecho similares, los jueces de instancia adoptaron decisiones acordes a la jurisprudencia de ambas cortes. Incluso en uno de ellos, a pesar de que no se estaba solicitando la protección de la estabilidad laboral reforzada, el juez de segunda instancia resolvió el caso, teniendo en cuenta los lineamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional.

Finalmente, es necesario recalcar que, frente a los otros diez casos de tutela, relacionados con la garantía de estabilidad laboral reforzada por razones de salud, que se presentaron por los centros de atención laboral de la Escuela Nacional Sindical, no fue posible su estudio, debido a que no se relacionaron las circunstancias de hecho y de derecho que tuvieron en cuenta los jueces de instancia para su solución. En tal sentido, no podría hacerse una generalización de que los jueces de tutela, en todos los casos, se estén apartando de los postulados jurisprudenciales en torno a lo que aquí se discute.

Conclusiones

La definición del alcance de la estabilidad laboral reforzada por el fuero de salud no ha sido pacífica entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Aun así, en los fallos recientes de ambas cortes hay una clara tendencia a unificar sus posturas en torno a esta figura, tal es el caso de la posibilidad de despedir a un trabajador en condición de discapacidad sin permiso de la autoridad de trabajo cuando se presente una causal objetiva o la posibilidad de probar la pérdida de capacidad laboral por medios diferentes a una certificación médica o de una junta de calificación de invalidez.

Sin embargo, se pudo evidenciar que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en ningún momento se ha referido sobre la estabilidad laboral reforzada en los contratos de prestación de servicios, como sí lo ha hecho la Corte Constitucional al desarrollar el concepto de estabilidad ocupacional reforzada, para establecer que la garantía de estabilidad en el empleo no solo es aplicable en relaciones de carácter subordinadas, sino incluso en aquellas por prestación de servicios.

En todo caso, la forma de establecer cuando un trabajador puede ser cobijado por este derecho fundamental varía de acuerdo con qué criterio se elija. Mientras la Corte Suprema de Justicia establece los niveles de discapacidad moderada, severa o profunda con sus respectivos porcentajes, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha expresado que incluso en los casos en que los trabajadores en condición de discapacidad no tengan una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, estos son sujetos del derecho a la estabilidad laboral reforzada y, por tanto, no puede darse por terminado su contrato sin autorización de la autoridad de trabajo o la configuración de una causal objetiva, ya que su desvinculación se presumirá discriminatoria y daría lugar al reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, como también al pago de una indemnización equivalente a 180 días de salario.

Aún más, la Corte Constitucional extiende esta protección a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta que por afecciones de salud no pueden ejercer sus labores de forma regular, es decir que, a pesar de que no tengan una calificación de pérdida de capacidad laboral, siempre que su empleador tenga conocimiento de su estado de salud, este no podrá dar por terminado su contrato sin la autorización de la autoridad del trabajo.

Como pudo establecerse, la estabilidad laboral u ocupacional reforzada por salud no es una garantía absoluta o perpetua para la conservación del trabajo, puesto que la relación contractual puede finalizar con la autorización de la autoridad de trabajo o la configuración de una causa objetiva que permita evidenciar que la terminación del vínculo no se da por motivos discriminatorios. De ahí que, en el marco de la pandemia de la covid-19, los empleadores podían dar aplicación al artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo y dar por terminado, de mutuo acuerdo, las relaciones contractuales, previó el reconocimiento de unas bonificaciones que le permitieran a los trabajadores cubrir sus contingencias y derechos laborales ciertos e inciertos, tal como fue expuesto en la Sentencia SL- 3144 de 2021 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

Es un hecho indiscutible que la pandemia causada por el virus de la covid-19 afectó a todos los sectores sociales de Colombia, en especial a los trabajadores que los puso en una situación de vulnerabilidad desde el punto de vista económico y social. Por eso, la acción de tutela se convirtió en el principal mecanismo que las personas tenían para exigir la protección de sus derechos laborales durante la pandemia, no obstante, se pudo evidenciar que, pese a existir criterios jurisprudenciales de la Corte Constitucional y la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, algunos jueces solo se limitaron a señalar que el amparo constitucional no era la vía procesal adecuada para solicitar la protección de derechos fundamentales como la estabilidad laboral reforzada o el mínimo vital, puesto que tales asuntos podían tramitarse en la jurisdicción ordinaria laboral por considerarse la más idónea y efectiva, esto a pesar de que los procesos laborales estuvieron suspendidos entre marzo y julio de 2020 y que la conectividad a internet era un impedimento para acudir a la administración de justicia y reclamar la protección de los derechos laborales, aún más, que los despachos judiciales tuvieron que hacer una transición abrupta para funcionar digitalmente.

Pese a lo anterior, no puede hacerse una generalización frente a que los jueces de instancia, en todos los casos, se apartaron de los criterios jurisprudenciales de la Corte Constitucional y Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ya que, en algunos casos, pudo observarse que hicieron una adecuada interpretación de la estabilidad laboral reforzada para decidir favorablemente a los intereses de los trabajadores. Pero también existen casos en los que, por ejemplo, los jueces de instancia siguen sosteniendo que es necesario contar con una calificación de pérdida de capacidad laboral para ser titular de la garantía de estabilidad en el empleo, esto a pesar de que ambas cortes han sostenido que no es necesario contar con dicha calificación, incluso, solo si la persona se encuentra en un estado de debilidad manifiesta por razones de salud que le impida desempeñar sus funciones de manera regular es sujeto de estabilidad laboral u ocupacional reforzada y, por tanto, no puede darse por terminado su contrato.

En tal sentido, habrá que esperar un pronunciamiento de unificación por parte de la Corte Constitucional o la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en torno a la estabilidad laboral u ocupacional reforzada por razones de salud en contextos de estados de excepción, en especial, la procedencia de la acción de tutela como mecanismo idóneo y efectivo para reclamar la protección de este derecho fundamental. También, sobre si es necesario contar en todos los casos con el permiso de la autoridad del trabajo para suspender la relación contractual cuando se trate de sujetos titulares de estabilidad laboral u ocupacional reforzada.

En este orden de ideas, consideraría que en lo que concierne al tema de la estabilidad laboral u ocupacional reforzada se debería procurar por hacer un acercamiento de conceptos por parte de la Corte Constitucional y de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, con el fin de generar certeza jurídica en quienes acceden al sistema judicial, dicho acercamiento debería procurar por la dignificación del trabajador como elemento esencial de la sociedad y entenderse que es el que ostenta la parte más vulnerable dentro del contrato laboral y más aún cuando se encuentra en un estado de indefensión con ocasión a un tema de salud. Lo anterior no significa que se deba dejar de lado al empleador o contratante en lo que concierne a la responsabilidad frente a un caso de estabilidad laboral u ocupacional reforzada, endilgando toda la responsabilidad frente a dicha situación, sino que, por el contrario, que este pasara a ser un sujeto activo dentro de dicho escenario y su responsabilidad fuera de acuerdo con sus acciones y las normativas dictadas por las altas cortes.

También, sería de especial interés abordar en futuras investigaciones cuantos permisos fueron solicitados al Ministerio del Trabajo en el contexto de la pandemia del virus de la covid-19 y determinar cuántos trabajadores fueron desvinculados de sus cargos con la decisión favorable de la autoridad del trabajo y a qué porcentaje se le despidieron estando en trámite la petición o sin contar con el concepto la autoridad del trabajo, puesto que no solo se trata de elevar la solicitud, sino que debe existir un pronunciamiento para la desvinculación del trabajador.

Bibliografía

Notas

¹ DANE, Boletín Técnico. Mercado Laboral Discapacidad. Trimestre móvil marzo-mayo 2022 (2022).

² M. Narváez Cubillos, Costo de la exclusión social de las personas discapacitadas en el mercado laboral en Colombia (2013).

³ L. N. Luna-Ropero, Inclusión laboral de personas con discapacidades físicas, psíquicas y sensoriales en el marco de la ley 361 de 1997, 19 Jangwa Pana 179 (2020).

⁴ M. A. Márquez Serrano, Análisis del precedente jurisprudencial de la corte constitucional sobre el principio de estabilidad laboral reforzada establecido en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, trabajo de grado (Universidad de los Andes, 2019)

⁵ C. F. Albornoz-Chaparro, La estabilidad laboral reforzada por debilidad manifiesta: tesis de la Corte Suprema de Justicia vs. la Corte Constitucional. Un choque de trenes que impacta al sector industrial y empresarial colombiano, trabajo de grado (Universidad Católica de Colombia, 2018).

⁶ D. D. Espitia-Antonio, Afectaciones al derecho al trabajo en Colombia a raíz del Covid-19, trabajo de grado (Universidad Católica de Colombia, 2021).

⁷ Manual de Derechos Laborales, Cartilla n.º 4. Estabilidad laboral reforzada, en José Barrios ed. (2019); D. E. Solano Bent, Estabilidad ocupacional reforzada en Colombia: una mirada crítica desde la jurisprudencia, 15 Jurídicas CUC 47 (2019); Corte Constitucional de Colombia [C.C.], julio 13, 2017, M.P.: Alberto Rojas Ríos, Sentencia T-442/17, [Colom.].

⁸ La Corte Constitucional mediante la Sentencia SU- 049, se encargó, entre otras cosas, de desarrollar el concepto de “Estabilidad Ocupacional Reforzada”, con el propósito de que bajo esta noción se entienda que la garantía de permanecer en el empleo se predica de cualquier trabajador en situación de debilidad manifiesta, sin importar el tipo de contrato al que estén vinculados o de la inexistencia de una relación de subordinación. Corte Constitucional de Colombia [C.C.], febrero 2, 2017, M.P.: M. V. Calle Correa, Sentencia SU049/17, [Colom.].

⁹ B. Delgado Motoa, El derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, alcance de la protección constitucional por vía de tutela en Colombia, 21 DIXI 1 (2019); M. F. Otálvaro Grisales & P. A. Tabares Morales, El derecho al trabajo y la estabilidad laboral reforzada desde la perspectiva del empleador (2016); Corte Constitucional de Colombia [C.C.], mayo 15, 2019, M.P. G. S. Ortiz Delgado, Sentencia C-200/19; Corte Constitucional de Colombia [C.C.], noviembre 3, 2019, M.P.: D. Fajardo Rivera, Sentencia SU380/21 (2021).

¹⁰ Corte Constitucional de Colombia [C.C.], supra note 8.

¹¹ Corte Constitucional de Colombia [C.C.], octubre 22, 2019, M.P.: A. Rojas Ríos, Sentencia T-500/19, [Colom.].

¹² Corte Constitucional de Colombia [C.C.], septiembre 21, 2017 M.P.: A. Rojas Ríos, Sentencia T-589-17, [Colom.].

¹³ Corte Constitucional de Colombia [C.C.], julio 4, 2014, M.P.: M. González Cuervo, Sentencia T-453/14, [Colom.].

¹⁴ Corte Constitucional de Colombia [C.C.], abril 25, 2012, M.P.: J. I. Palacio Palacio, Sentencia T-307/12, [Colom.].

¹⁵ Corte Constitucional de Colombia [C.C.], junio 21, 2016, M.P.: A. Rojas Ríos, Sentencia T-320/16, [Colom.].

¹⁶ J. A. Rodríguez Giraldo, Alcance jurídico en la protección de la estabilidad laboral reforzada por salud en Colombia desde la jurisprudencia de la Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral (2021); Corte Constitucional de Colombia [C.C.], supra note 9.

¹⁷ Actualícese, Especiales Actualícese Laboral: Fueros de Estabilidad Laboral, Actualícese.com, (2021).

¹⁸ Corte Constitucional de Colombia [C.C.], octubre 30, 2017, M.P.: C. Bernal Pulido, Sentencia T-664/17, [Colom.].

¹⁹ Corte Constitucional de Colombia [C.C.], septiembre 27, 2001, M.P. R. Escobar Gil, Sentencia T-1040/01, [Colom.].

²⁰ Corte Constitucional de Colombia [C.C.], agosto 22, 2014, M.P. L. G. Guerrero Pérez, Sentencia T-597/14, [Colom.].

²¹ A. Camacho-Ramírez & M. C. Romero Ramos, De la estabilidad laboral relativa, ¿a la estabilidad laboral absoluta? Estabilidad laboral reforzada en el empleo (2018).

²² Corte Suprema de Justicia [C.S.J.], Sala de Casación Laboral, febrero 24, 2021, M.P.: G. Botero Zuluaga, Sentencia SL711, [Colom.].

²³ Véase: la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Interamericana para la Erradicación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad; Convenio 159 de la OIT sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas; la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Corte Suprema de Justicia [C.S.J.], Sala de Casación Laboral, abril 11, 2018, M.P. C. C. Dueñas Quevedo, Sentencia SL 1360, [Colom.].

²⁴ Corte Suprema de Justicia [C.S.J.], Sala de Casación Laboral, mayo 16, 2018, M.P.: G. F. Rodríguez Jiménez, Sentencia SL2905, [Colom.].

²⁵ Corte Suprema de Justicia [C.S.J.], Sala de Descongestión Laboral, noviembre 14, 2018, M.P.: G. F. Rodríguez Jiménez, Sentencia SL5103, [Colom.].

²⁶ Corte Suprema de Justicia [C.S.J.], Sala de Casación Laboral, supra nota 22.

²⁷ D. M. Márquez Rodríguez, Reflexiones sobre la implementación del fuero de salud en el derecho laboral colombiano, trabajo de grado (Pontificia Universidad Javeriana, 2018).

²⁸ Cabe anotar que en la Sentencia con radicado n.º 32532 se presentan ambigüedades, pues pasa de afirmar en un primer momento que “de manera que quienes para efectos de esta ley no tiene condición de limitados por su grado de discapacidad, esto es aquellos que su minusvalía está comprendida en el grado menor de moderada no gozan de la protección y asistencia prevista en su primer artículo” (p. 13) indica que para resolver el caso que para el demandante “su incapacidad permanente parcial tan solo es del 7,41%, es decir, inferior al 15% del extremo mínimo de la limitación moderada, que es el grado menor de discapacidad respecto del cual operan las garantías de asistencia y protección que regula esa ley, conforme con su artículo 1°.” (págs. 14-15). Corte Suprema de Justicia [C.S.J.], Sala de Casación Laboral, julio 15, 2008, M.P.: E. del P. Cuello Calderón, Sentencia Expediente n.° 32532, [Colom.].

²⁹ Corte Suprema de Justicia [C.S.J.], Sala de Casación Laboral, junio 22, 2022, M.P.: D. A. Caguasango Villota, Sentencia SL2179, [Colom.].

³⁰ Corte Suprema de Justicia [C.S.J.], Sala de Descongestión Laboral, diciembre 06, 2017, M.P.: D. J. Dix Ponnefz, Sentencia SL 20966, [Colom.].

³¹ Id.

³² Corte Suprema de Justicia [C.S.J.], Sala de Casación Laboral, septiembre 18, 2012, M.P.: C. E. Molina Monsalve, Sentencia Expediente N° 41845, [Colom.].

³³ Corte Suprema de Justicia, Sala de Descongestión Laboral, supra nota 30.

³⁴ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, supra nota 23.

³⁵ Id.

³⁶ Corte Suprema de Justicia, mayo 25, 2016, M.P. Rigoberto Echeverri Bueno, Sentencia SL6850, [Colom.].

³⁷ J. F. Rico Caicedo & D. G. Velandia Bueno, ¿Las diferentes posturas de las altas cortes en materia de fuero de salud han generado percepción de inseguridad jurídica para los trabajadores con discapacidad y grupos sindicales?, tesis de maestría (Pontificia Universidad Javeriana, 2020).

³⁸ La Corte funda este parámetro en la recomendación 166 de la Organización Internacional del Trabajo que prohíbe el uso de contratos de trabajo temporales para satisfacer necesidades permanentes de la empresa.

³⁹ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, julio 15, 2020, M.P.: C. C. Dueñas Quevedo, Sentencia SL2586, [Colom.].

⁴⁰ Corte Suprema de Justicia [C.S.J., Sala de Casación Laboral, noviembre 29, 2017, M.P.: J. M. Burgos Ruiz, Sentencia SL12998, [Colom.].

⁴¹ Id.

⁴² DANE, Boletín Técnico. Principales indicadores del mercado laboral diciembre de 2020 (2021).

⁴³ DANE, Boletín técnico. Principales indicadores del mercado laboral (2020).

⁴⁴ I. L. Urrea-Ríos & J. Piraján, Impacto de la pandemia Covid-19 sobre el mercado laboral en Colombia: el papel del empleo en la recuperación económica, Documentos FCE-CID Escuela de Economía 111 (2020).

⁴⁵ Corte Constitucional de Colombia [C.C.], 2021, Informe de gestión 2020.

⁴⁶ Corte Constitucional de Colombia [C.C.], Derechos demandados (C.C., 2022).

⁴⁷ C. M. Rincón Pineda & E. A. Almario Gutiérrez, Efectividad de los mecanismos de protección del trabajador frente a la suspensión y terminación del contrato de trabajo ante la pandemia de Covid 19, trabajo de grado (Universidad Libre, 2022).

⁴⁸ A. M. Amado, L. F. Parra & D. Hawkins, Acceso a la justicia en los tiempos de la COVID 19: ¿fue viable la acción de tutela para proteger los derechos laborales en los cinco sectores priorizados por el Plan de Acción Laboral? (Escuela Nacional Sindical, 2021).

⁴⁹ Id.

⁵⁰ Id.

⁵¹ Id.

⁵² Id.

⁵³ Id.

⁵⁴ Id.

⁵⁵ Id.

⁵⁶ Juzgado Veintiséis (26) de Pequeñas Causas y Competencia & Múltiple de la Localidad de Kennedy de Bogotá D.C., mayo 20, 2021, Acción de tutela No. 2021-0139, Sentencia de Segunda Instancia, M.P.: C. A. Brausín Arévalo, [Colom.].

⁵⁷ Id.

⁵⁸ Id.

⁵⁹ Juzgado Quince (15) de Pequeñas Causas y Competencia & Múltiple de Bogotá D.C., diciembre 3, 2020, Acción de tutela N° 2020-0640-01, Sentencia de Segunda Instancia, [Colom.].

⁶⁰ Id.

⁶¹ Id.

⁶² Id.

⁶³ Id.

Notas de autor

** Abogado, Universidad La Gran Colombia, especialización en Derecho al Trabajo, Universidad La Gran Colombia, candidato a magíster en Derecho, Universidad Nuestra Señora del Rosario. Contacto: Sergioh.calderon@urosario.edu.co. Orcid: https://orcid.org/0000-0002-0297-0225

^aAutor de correspondencia: sergioh.calderon@urosario.edu.co

Información adicional

Para citar este artículo/To cite this article: Sergio Hernán Calderón Suta, La estabilidad laboral reforzada por fuero de salud y la pandemia de la covid-19 en Colombia, 72 Vniversitas (2023). https://doi.org//10.11144/Javeriana.vj72.elrf

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