Introducción

El principal objetivo de este escrito está inspirado en la obra de Jukka Kilpi, ¹ que consiste en resolver el problema sobre cuál es la apuesta ética detrás de la actual tendencia de regulación de la insolvencia de las micro y pequeñas empresas. Ante ese interrogante, la hipótesis que busco demostrar en este escrito es que la tendencia internacional de separar la regulación de la insolvencia de las micro y pequeñas empresas (las MYPE, en adelante) está sustentada en una apuesta ética por el reconocimiento de la complejidad como base para hacer frente de manera adecuada a la insolvencia de tales empresas, lo cual termina redundando en beneficio de lo que se ha expuesto como teoría de la democracia compleja.

Para lograr dicho propósito, retomo una advertencia que realicé de manera casi idéntica en otro escrito de reciente publicación, señalando que no es objeto de este escrito el de abordar las relaciones entre derecho y moral o ética, pues el asunto, precisamente debido a su complejidad, excede lo que aquí puedo plantear sobre el particular, de manera que, por el momento, el presupuesto del que parto consiste en afirmar que “Platón reconoció de inmediato y Aristóteles le secundó: para que las normas morales se cumplan hay que convertirlas en leyes”, ² de manera que, sin necesariamente adoptar totalmente el modelo interpretativista de Dworkin para abordar las relaciones entre derecho y moral o ética, sí coincido con él en entender que estos no son dos sistemas, sino que se trata de un mismo sistema, en el que el derecho hace parte de la moral política, gracias a lo cual puede entenderse que “el derecho está efectivamente integrado con la moral: abogados y jueces trabajan como filósofos políticos de un Estado democrático”. ³

Igualmente, como también lo manifesté en el referido escrito, para efectos de este texto, los términos moral y ética se toman, a pesar de las grandes diferencias que se plantean entre dichos términos (orientadas, principalmente, a indicar el supuesto carácter individualista de la ética, y la naturaleza grupal de la moral, de costumbres de los individuos dentro del grupo), ⁴ como equivalentes, refiriéndolos a la quinta acepción del vocablo “moral” en el Diccionario de la Lengua Española, es decir, como la “doctrina del obrar humano que pretende regular el comportamiento individual y colectivo en relación con el bien y el mal y los deberes que implican”. ⁵ Es decir, si hay que establecer una diferencia entre los términos, me inclinaría por seguir aquella corriente que entiende a la ética como “la reflexión filosófica sobre la moral”, por lo que algunos prefieren denominarla filosofía moral, mientras que la moral hace referencia a las distintas costumbres o formas de vida de las sociedades alrededor de lo bueno y lo malo, ⁶ pero en este escrito prefiero utilizar los términos de manera equivalente.

Para desarrollar la exposición, el esquema escogido es el que se presenta a continuación. En primera medida, realizaré una descripción muy básica de los principales elementos y características de la actual tendencia internacional de regulación de la insolvencia de las MYPE. En un segundo momento, me concentraré en exponer, principalmente con base en el trabajo de Jukka Kilpi, cuál es la relación entre ética e insolvencia, para luego exponer por qué encuentro que la ética compleja de Edgar Morin es la aproximación adecuada para comprender la actual tendencia de regulación de insolvencia de las MYPE. Un tercer momento estará dedicado a demostrar que la teoría de la democracia compleja nos brinda un contexto mucho más amplio y, a la vez, concreto de lo que está detrás de la tendencia regulatoria de la insolvencia de las MYPE. Cerraré con un apartado de conclusiones.

La insolvencia de las micro y pequeñas empresas (MYPE)

Las cifras más o menos recientes indican que el 90 % del tejido empresarial y el 50 % del empleo a nivel mundial está representado en micro, pequeñas y medianas empresas, con estadísticas para Latinoamérica del 99 % de las empresas y 61 % del empleo formal, siendo las microempresas el 88,4 % del total de esas micro, pequeñas y medianas empresas en la región. ⁷ Los datos para Colombia indican que, para 2024, las microempresas componían el 95,4 % del tejido empresarial, las pequeñas el 3,5 %, y las medianas y grandes el 0,8 % y 0,3 % del total nacional, respectivamente. ⁸

Desde el escenario de la insolvencia, se han encontrado varias particularidades, que han llevado a que el Banco Mundial y la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) hayan venido trabajando desde hace varios años en documentos sobre el asunto, de los cuales, a mi juicio, el más completo, especialmente por el nivel de deliberaciones públicas, es el elaborado por UNCITRAL, denominado “Guía legislativa de la CNUDMI sobre un régimen de insolvencia para microempresas y pequeñas empresas”. ⁹

En efecto, como se expone en la mencionada guía legislativa, las MYPE

adoptan la forma de empresas unipersonales o pequeñas sociedades personalistas cuyos fundadores, propietarios o miembros no gozan de la protección que otorga la limitación de la responsabilidad y, por lo tanto, tienen responsabilidad ilimitada por las deudas empresariales de las MYPE. En los casos en que las MYPE funcionan como entidades de responsabilidad limitada, la protección que otorga esa limitación de responsabilidad suele ser ilusoria para sus propietarios dado que a menudo se espera que estos garanticen las deudas de la empresa usando sus bienes personales. Las MYPE suelen contar con una base relativamente poco diversificada de acreedores, proveedores y clientes y dependen en gran medida de los pagos que reciben de sus clientes. Por ello, experimentan con frecuencia problemas de flujo de efectivo y corren un mayor riesgo de incumplir sus obligaciones como consecuencia de la pérdida de un socio comercial importante o el atraso de sus clientes en los pagos. Además, suelen tener poco capital de explotación, pagan intereses más elevados y están sujetas a requisitos más estrictos en materia de garantías, por lo que les resulta difícil, cuando no imposible, obtener financiación, especialmente cuando se enfrentan a dificultades financieras. Por consiguiente, es posible que tengan más probabilidades de fracasar que las grandes empresas. ¹⁰ (Cursivas fuera del texto)

Es decir, las particularidades de las micro y pequeñas empresas, y su importancia en el interior de las economías nacionales y mundial, han motivado que, para la insolvencia de tal tipo de empresas, en los documentos redactados por el Banco Mundial y la UNCITRAL, se promueva la agilización de procedimientos; el énfasis en mecanismos extrajudiciales; la necesidad de procedimientos simplificados; mayor educación financiera; procedimientos rápidos, simples, flexibles y de bajo costo; la exoneración de deudas para empresarios honestos; la inserción de medidas efectivas para asegurar la participación de acreedores; la búsqueda de reducción del estigma de la insolvencia; así como la implementación de mecanismos de alertas tempranas y la formación financiera y en gestión empresarial, entre otras medidas, que en detalle no vienen al caso por no ser el objeto de este escrito. ¹¹

Teniendo claro lo anterior, el punto sobre el cual quiero llamar la atención es que esos documentos del Banco Mundial y de la UNCITRAL constituyen una oportunidad para la profundización y consolidación de la democracia. En efecto, aunque varios de los documentos y políticas proferidos por organismos económicos internacionales no han logrado un adecuado manejo de la globalización, ¹² fundamentalmente porque, además de dar prelación a ciertos actores de la economía, sus documentos buscan simplificar en vez de reconocer las distintas complejidades del mundo en el que vivimos, los documentos del Banco Mundial y de la UNCITRAL, con ocasión de la insolvencia de las MYPE, por el contrario, sí promueven una democracia compleja.

Desarrollo esta última idea como sigue, pues es la base de los posteriores acápites de este escrito. La democracia tiene tantas definiciones como intereses estén detrás de ese concepto, por lo cual, por el momento, acudo a una de las definiciones que del término da la Real Academia Española, que plantea que democracia es la “forma de sociedad que reconoce y respeta como valores esenciales la libertad y la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley”. ¹³ Así, encontramos autores que, al hablar de democracia, hacen mayor énfasis en la igualdad, ¹⁴ y otros que lo hacen en la libertad, ¹⁵ pero me quedo, por el momento, con la aproximación del autor español Daniel Innerarity y su teoría de la democracia compleja, apoyándome en uno de sus planteamientos, según el cual “la principal amenaza de la democracia no es la violencia ni la corrupción o la ineficiencia, sino la simplicidad”, ¹⁶ para resaltar que, en el siglo XXI, una buena defensa de la democracia pasa, necesariamente, por, en vez de pretender simplificar la realidad, reconocer la diversidad de elementos y situaciones que la componen, de manera que, y esto sí es de mi cosecha, podamos lograr lo que algunos, como Edgar Morin, han denominado unitas multiplex, es decir, el respeto a la diversidad dentro de la unidad y la consecución y profundización de la unidad gracias a la diversidad.

Encuentro que los documentos del Banco Mundial y de la UNCITRAL sobre insolvencia de micro y pequeñas empresas se encuentran en esa línea de reconocimiento de la complejidad dentro del escenario primordialmente económico de la insolvencia, ya que abogan por tratar de manera diferenciada las insolvencias de empresarios que no gozan de las características de los medianos y grandes empresarios, por lo cual pienso que es necesario valorarlos muy positivamente a la luz de la profundización y protección de la democracia, así como incentivar su implementación en los distintos ordenamientos jurídicos. En los acápites que siguen busco exponer los elementos éticos y de teoría de la democracia que sustentan la anterior afirmación.

La ética y la insolvencia

Jukka Kilpi publicó a finales de los años noventa un texto valiosísimo, pues es de las pocas obras que se dedican de manera exclusiva al estudio de la ética en la insolvencia, o bancarrota, como sería la traducción más exacta del título en inglés. Si bien expondré en detalle algunos de los puntos más importantes de la exposición de Kilpi, por ahora resalto que su estudio se centra en plantear la autonomía, con explícita referencia hecha por él mismo al concepto kantiano, como la base de las principales instituciones alrededor de la regulación legal de la insolvencia, pues sostiene Kilpi que una sociedad se encuentra mejor equipada cuando reconoce la última fuente de moralidad en cada uno de nosotros.

Bajo un esquema de ética liberal, que es el que inspira la mayoría de regulaciones de Derecho Comercial del mundo occidental, ¹⁷ la propuesta del profesor Kilpi encaja perfectamente, pues la autonomía kantiana es una de las máximas expresiones del pensamiento liberal, como lo plantea Sandel, con crítica incluida, así:

Una de las razones por las que Kant y Rawls rechazan la manera de pensar en la justicia propuesta por Aristóteles es que no les parece que deje lugar para la libertad. […] La teoría política liberal nació de un intento de ahorrarles a la política y el derecho los embrollos de las controversias morales y religiosas. Las filosofías de Kant y Rawls representan la expresión más plena y clara de esa ambición. […] Decidir sobre importantes cuestiones públicas pretendiendo una neutralidad inasequible es una receta para el resentimiento y las reacciones viscerales en sentido contrario. Una política vaciada de compromiso moral sustantivo conduce a una vida civil empobrecida. Además, brinda una invitación a los moralismos estrechos de miras e insolentes. Los fundamentalistas vuelan donde los liberales no osan ni pisar. ¹⁸

Kilpi plantea, desde el inicio de su estudio, a la insolvencia como asociado cercano del progreso económico, de manera que es ineludible abordar de manera adecuada las situaciones de crisis financieras, de cara a construir el futuro, pues es inevitable que “algunos sueños se conviertan en pesadillas”, planteando así una distinción entre insolvencia y bancarrota, entendiendo el primer término como “un estado de hecho de los negocios: la inhabilidad de pagar las deudas que se deben”, mientras que bancarrota la define como “cualquier institución legal creada para hacer frente a la insolvencia”. ¹⁹

Continúa la argumentación de Kilpi afirmando que la clave de la obligación moral de pagar descansa en el acto de la promesa, pues a nivel moral tenemos el deber de mantener nuestras promesas, compromiso cuyo fundamento último se encuentra en la autonomía, que define posteriormente como la “capacidad de producir y poseer no sólo intenciones sino también juicios morales”. ²⁰ En efecto, plantea que, de cara a estudiar el fundamento de fuerza moral y ejecución pública detrás de las deudas contractuales, hay tres opciones: la visión utilitarista de Hume, en la que las deudas deben ser pagadas en interés de las partes involucradas; la kantiana, que se apoya en la autonomía como soporte moral del cumplimiento de nuestras deudas; y el derecho natural, que también se enfoca en el deber, pero que él descarta por las críticas hechas a esa doctrina. ²¹ Kilpi termina inclinándose por la posición kantiana, pues es la que le termina dando un fundamento adecuado para la que él presenta como “el núcleo ético de cualquier institución relacionada con la insolvencia”: el descargue de deudas. ²²

En efecto, luego de plantear que hay dos relaciones contractuales que invalidan la autonomía, la esclavitud voluntaria y la insolvencia, y que las deudas originadas en relaciones no contractuales no se deben ver afectadas por el descargue de deudas de una persona, fundamentalmente porque en las deudas contractuales es el mismo acreedor quien se sometió al peligro de ver ese tipo de propiedad bajo dependencia del deudor, Kilpi plantea que “la pérdida de la autonomía de un insolvente no sólo justifica el descargue de deudas, sino que desde el punto de vista ético lo lleva a tener la prerrogativa de derecho humano”. ²³

El siguiente pasaje resume de manera clara el planteamiento de Kilpi sobre el descargue de deudas:

El reclamo de que un insolvente ha malgastado el dinero de otras personas es falso, y no permite justificar la conclusión de que ese insolvente no debería haber recibido el descargue. Un procedimiento legal que libere al insolvente de su promesa no es una licencia de malgastador; la licencia fue dada mucho tiempo antes por el acreedor mismo. Los acreedores no son forasteros que tienen que absorber las pérdidas de los insolventes, y un deudor no tiene, en general, un deber fiduciario que lo obligara a tener un cuidado especial, atención o consideración por los intereses de su acreedor. ²⁴

Tras muchas otras consideraciones alrededor de las ventajas y desventajas del descargue de deudas, su conclusión apunta a favorecer esa institución como mecanismo para hacer frente a la evidencia que demuestra que la bancarrota es la última salida para los pobres y no un espacio para quienes quieren amasar fortunas, puesto que, como en su momento lo dijo Adam Smith, la bancarrota es, tal vez, la más grande y la más humillante calamidad que pueda acontecerle a un hombre inocente, de manera que los insolventes deben ser aliviados de esa miseria de manera eficiente y pronta sin sanciones punitivas. ²⁵

Todo lo expuesto está enmarcado dentro del ámbito de las personas físicas o naturales, pues respecto de ellas es claro que puede predicarse la autonomía como núcleo de su actuar moral, pero frente a las personas jurídicas, en especial, las corporaciones, el asunto no es evidente. En efecto, los últimos capítulos de su estudio los dedica Kilpi a analizar tal problemática para concluir que, efectivamente, no es posible predicar la autonomía respecto de estas, sino respecto de las personas naturales que contratan para construir tales entidades o que se encargan de su administración, de manera que no hay necesidad moral de formular obligaciones éticas altruistas para una corporación y, por el contrario, sí es conveniente seguir manteniendo un velo fuerte respecto de las mismas, para garantizar las finalidades para las cuales fueron concebidas y se utilizan modernamente las corporaciones. ²⁶

Kilpi cierra su estudio, además de atacando la ética de las virtudes y haciendo énfasis en que la insolvencia no es una falta moral, afirmando que

una sociedad está mejor equipada para proteger contractualmente las obligaciones basadas en la moral contra la amenaza de la ruina financiera cuando sus instituciones reconocen la última fuente de moralidad en nosotros (las personas). Tal sociedad emplea el descargue de deudas como una red de seguridad efectiva y económica, cuya estima de la autonomía infunde en la comunidad el aprecio por todas las obligaciones que se derivan de tal fuente valiosa. Esto explica por qué las disposiciones del descargue liberal no fomentan el abuso del crédito. ²⁷

Como puede apreciarse, la argumentación del profesor Kilpi es absolutamente clara y brillante desde una perspectiva kantiana, la cual termina estando enmarcada, como ya expuse, en lo que se denomina ética liberal, cuando pareciera claro que, por lo menos para ciertos asuntos del derecho comercial, ²⁸ es necesario pasar de tener como referente a la ética liberal y optar, mejor, por la ética comunitarista. ²⁹ No pretendo discutir en este escrito si el asunto de la insolvencia es, o no, uno de los que amerita el paso de un referente en la ética liberal a un referente en la ética comunitarista, así, a primera vista, me pudiera parecer que sí, sino concentrarme en la ética compleja como referente ético puntual para comprender mejor lo que está detrás de la actual tendencia de regulación de la insolvencia de MYPE.

Para ambientar el asunto, acudo a lo expuesto por Edgar Morin sobre la complejidad y la empresa, la cual es concebida por Morin como un organismo viviente, que se autoorganiza y realiza autoproducción, en un escenario intermedio entre el individuo y la sociedad, con el mercado como su escenario. Es decir, para Morin la empresa tiene sus reglas de funcionamiento, pero en su interior también tienen juego las reglas de la sociedad en su totalidad, gracias a hacer parte de un escenario marcado por la complejidad. ³⁰

Debido a que el mercado es una mezcla de orden y de desorden, lo mismo ocurre con la empresa, entendido el orden como “todo aquello que es repetición, constancia, invariabilidad, todo aquello que puede ser puesto bajo la égida de una relación altamente probable, encuadrado bajo la dependencia de una ley”, y el desorden como “todo aquello que es irregularidad, desviación con respecto a una estructura dada, elemento aleatorio, imprevisibilidad”, pero resaltando que esa situación no es desventajosa, pues sólo con orden no habría “innovación, creación ni evolución, y en el puro desorden nada podría florecer, por carecer de estabilidad”. Con base en lo anterior, plantea Morin que el modelo que tradicionalmente ha regido las empresas, de funcionalidad y racionalidad, no es sólo un modelo abstracto, sino un modelo perjudicial, por lo que termina apostando por la “solidaridad vívida” como clave para lograr incorporar a las empresas las libertades y desórdenes necesarios para aportar “adaptatividad e inventiva, sin caer en la descomposición y muerte”. ³¹

Toda esta presentación de la empresa, que hace Morin, termina estando enmarcada dentro de la idea de complejidad; para comprender ese concepto se puede acudir a que “es complejo aquello que no puede resumirse en una palabra maestra, aquello que no puede retrotraerse a una ley, aquello que no puede reducirse a una idea simple”, entendiendo así que “la complejidad es una palabra problema y no una palabra solución”. La complejidad no conduce a la eliminación de la simplicidad, así como complejidad tampoco implica completitud, pues la base del pensamiento complejo es la búsqueda del conocimiento multidimensional, el reconocimiento de una tensión permanente entre “un saber no parcelado, no dividido, no reduccionista, y el reconocimiento de lo inacabado e incompleto de todo conocimiento”, por lo cual propone Morin que “si la complejidad no es la clave del mundo, sino un desafío a afrontar, el pensamiento complejo no es aquél que evita o suprime el desafío, sino aquél que ayuda a revelarlo e incluso, tal vez, a superarlo”. ³²

Es decir, para ponerlo en mis términos, la definición que la Real Academia Española nos da de complejo, como aquello “que se compone de elementos diversos”, es la base del pensamiento complejo que nos propone Morin, pues su apuesta de fondo apunta a entender el mundo a través de las relaciones de los diversos elementos que componen las cosas, pues esa es una aproximación más rica y certera que aquella que busca desconocer esa diversidad de elementos. Complejo no es lo mismo que complicado, ni lo mismo que completo. Complejo sí es opuesto a simplificado. Por eso, lo que Morin denomina ética compleja es el siguiente concepto que deseo abordar, pues encuentro que con este podemos tener una mejor comprensión de la apuesta ética detrás de la regulación de insolvencia de las MYPE.

En efecto, en el volumen sexto de su obra El método comienza diciendo que “concebiremos la ética compleja como un meta-punto de vista que comporta una reflexión sobre los fundamentos y principios de la moral”, para luego concluir que

la ética es compleja porque es a la vez una y múltiple. Unifica en su tronco común y diversifica en sus ramas distintas la autoética, la socioética, la antropoética. En esta unidad/pluralidad, la ética compleja nos pide asumir éticamente la condición humana. ³³

Para comprender bien estas ideas, es necesario tener presente que Morin plantea la existencia de una trinidad de instancias, individuo-sociedad-especie, que son la base para que divida a la ética en autoética, socioética y antropoética, que son a la vez complementarias, concurrentes y antagonistas. Lo que está de fondo es el reconocimiento de que en el plano ético hay una intensa relación entre el egocentrismo y el altruismo, que hace que el acto moral sea “un acto individual de religación: religación con el prójimo, religación con una comunidad, religación con una sociedad y, en el límite, religación con la especie humana”. ³⁴

La distinción a nivel sociológico entre Gesellschaft (relaciones de interés y de rivalidad) y Gemeinschaft (comunidad) le sirve a Morin de soporte para hacer énfasis en las nociones de responsabilidad y solidaridad como las fuentes de la ética, de manera que luego plantea que “la moral no compleja obedece a un código binario bien/mal, justo/injusto. La ética compleja concibe que el bien pueda contener un mal, el mal un bien, lo justo lo injusto, lo injusto lo justo”. Es decir, la complejidad ética implica abordar la vida bajo la perspectiva de “problemática, incertidumbre, antagonismos internos, pluralidades”. ³⁵

Afirma Morin que “cuanto mayor es la complejidad social, mayores son las libertades, mayor es la necesidad de solidaridad para asegurar el vínculo social”, ante lo cual propone la democracia como una conquista de complejidad social, y la necesidad de una regeneración democrática, ya que “la regeneración de la ética es pues inseparable de una regeneración del civismo, asimismo inseparable de una regeneración democrática”. ³⁶

De esta forma, todos los elementos expuestos están encaminados a demostrar varios puntos. En primer lugar, que ética e insolvencia sí están relacionados de manera estrecha, no sólo en materia de personas físicas o naturales, sino también de personas jurídicas, en especial las corporaciones. En segundo lugar, que hay una perspectiva ética denominada ética de la complejidad, que busca que en ética salgamos del esquema binario bueno/malo y justo/injusto, para tener una mirada más comprensiva de la vida como individuos, sociedad y especie. Y, en tercer lugar, que en esa ética compleja la democracia desempeña un papel clave para dar un adecuado manejo a los diversos elementos complementarios, concurrentes y antagónicos que componen cada asunto y el todo.

Así, el siguiente acápite está destinado a reflexionar sobre la relación entre ética, derecho y democracia, en particular con ocasión de la tendencia regulatoria de la insolvencia de las MYPE.

La democracia compleja como apuesta detrás de la insolvencia de las MYPE

Acudo a lo expuesto en su momento por Guillermo Hoyos Vásquez sobre la relación entre ética, derecho y democracia, como punto de partida del presente acápite. En efecto, Hoyos Vásquez planteó la relación entre moral y derecho a partir de dos principios: el principio moral y el principio democrático, afirmando que

mientras el principio moral opera en el nivel de una racionalidad interna de las normas, el de su validez universal y categórica, el principio de la democracia se ocupa de la institucionalización externa de las normas: es decir de todo aquello que tiene que ver con los presupuestos y desarrollos discursivos de los acuerdos, a partir de los cuales se establecen leyes, se las hace aceptables y viable su cumplimiento. ³⁷

Teniendo claro que el paradigma ético desde el cual estaba hablando Hoyos era el del consensualismo habermasiano, encaminado a la búsqueda de acuerdos, es claro entender su visión de la moral como un “horizonte de miras y discernimiento entre lo correcto y lo incorrecto”, mientras que el derecho es un “artefacto” de “construcción social para dilucidar conflictos que se presentan ineludiblemente, a pesar de la moral, y para afrontar tareas necesarias, más allá de la normatividad moral”. Eso sí, aunque no sean lo mismo, su relación es evidente y necesaria, puesto que en últimas se está hablando de normas morales y normas jurídicas que operan en el interior de la sociedad, de manera que la política no podía quedar desligada de la moral, ante lo cual Hoyos proponía dar aplicación a un “sentido más contextualizado de la razón práctica”, que lo daría la democracia participativa. ³⁸

El concepto de democracia que propone Hoyos es, como él mismo lo reconoció, de carácter procedimental, pero precisamente ese carácter le permitió sustentar que “si el derecho requiere de la democracia para no positivizarse, para ganar su auténtica racionalidad, la democracia requiere del derecho, no sólo en aspectos de legitimidad procedimental, sino sobre todo como articulación necesaria de procesos y de acuerdos”. ³⁹ Es decir, esa interrelación entre derecho y democracia implica beneficios mutuos, de manera que la relación se hace indispensable, tanto para fortalecer la democracia como el Estado de derecho.

Con este planteamiento como base, encuentro que la aproximación que realiza la actual tendencia de regular de manera separada la insolvencia de las MYPE es valiosa en absoluto, pues precisamente se sale del esquema que de modo tradicional han adoptado organizaciones internacionales como Banco Mundial y UNCITRAL, para reconocer complejidades en vez de simplificar y, de esa manera, enriquecer de manera recíproca al derecho y a la democracia.

Por eso mismo, no puedo estar de acuerdo con planteamientos como los que hizo Kilpi al final de su estudio ya comentado acá, en los que afirmó, basado en la realidad de que una corporación insolvente, cuando va a decidir sus compromisos, decide más en términos de conveniencia que de ética, que “el sentido común y los estudios empíricos, más que ética filosófica deberían guiar el plan democrático de las instituciones comerciales. El moralismo mojigato es particularmente una mala guía en asuntos económicos”. ⁴⁰

Es decir, como lo he expresado en otros escritos, apoyado en la teoría de sistemas sociales de Niklas Luhmann, es innegable que el fenómeno de la insolvencia atiende a razones y realidades especialmente económicas, que deben primar al momento de hacerle frente, pero eso no implica que el derecho, la ética o la política, concretada acá en la democracia, deban ceder en sus discursos frente a la lógica del discurso económico. Por esto, si bien entiendo, qué pudo querer expresar Kilpi con esa afirmación transcrita, con base en lo expuesto de Hoyos Vásquez, pienso que queda claro que la relación entre ética, derecho y democracia es clave para enriquecer de manera armónica las instituciones jurídicas y democráticas a partir de referentes éticos adecuados. ⁴¹

Y eso es lo que encuentro que se da, para el caso de la actual tendencia de regulación de insolvencia de las MYPE, frente a la perspectiva que ha sido denominada teoría de la democracia compleja, con el español Daniel Innerarity como exponente. Hacer un mapeo de los modelos democráticos es algo que no es nada fácil, ⁴² y que no pretendo realizar acá, sino que, precisamente, me concentro en el planteamiento de un autor, Innerarity, por sustentar su visión de la democracia en la idea de complejidad, la cual encuentro clave para entender el mundo actual.

La democracia bajo un esquema de complejidad implica acoger tres presupuestos básicos: 1) la complejidad puede ser un factor de democratización; 2) la democracia puede entenderse como el régimen de la complejidad, y 3) la democracia y la complejidad no son exigencias contrapuestas, sino dos aspectos de una misma dificultad: la de gobernar teniendo en cuenta la variedad de requerimientos que se presentan en un sistema plural. ⁴³

Es decir, Innerarity plantea que “la democracia es el sistema de gobierno más capaz de gestionar la complejidad”, principalmente con base en la idea de que permite no tanto la presencia de los ciudadanos en la toma de decisiones, sino que las instituciones existentes y los elegidos puedan ser juzgados por la ciudadanía, lo cual no es un asunto de poca importancia, pues lo que está detrás es entender la democracia como un “proceso para el rechazo y la protesta, y la transformación y la construcción”, en un mundo en que se necesita un sistema capaz de “orquestar equilibradamente todas sus dimensiones”. ⁴⁴

Así, la teoría de la democracia compleja de Innerarity apunta a atacar la simplicidad como principal amenaza actual contra la democracia, principalmente bajo dos versiones, una de inadecuación conceptual o falta de adaptación a las transformaciones del mundo contemporáneo y otra como instrumento ideológico, en la cual la sofisticación teórica se ha perdido a manos de quienes en política ganan los combates a través de la simplificación, así esto no aporte claridad sobre lo que realmente está en juego. En concreto, Innerarity plantea que

cuando una filosofía política excesivamente normativa antepone las categorías morales a la sutileza analítica; cuando la unidad colectiva deja de prestar atención a las lógicas de pluralización y exclusión; cuando la teleología histórica se da por supuesta sin registrar los fenómenos de disipación y pseudomovimiento, entonces lo que tenemos es una teoría con escasez de observación, un normativismo enfrentado a un mundo que no comprende, que compensa su penuria analítica con la prescripción. ⁴⁵

La propuesta, y el reto que propone Innerarity, entonces, es partir de la idea de que la forma de mejorar la democracia es haciéndola más compleja, pues sólo la complejidad puede reducir la complejidad, que es el objetivo de los sistemas sociales, teniendo presente que

quien se desentiende de la complejidad termina gobernando ineficientemente, pero quien solo se deja guiar por criterios técnicos olvida las obligaciones de legitimación, y en ambos casos se acaba lesionando tanto las exigencias de eficiencia como las de la democracia. ⁴⁶

De los documentos que pude consultar alrededor de los trabajos de la UNCITRAL y del Banco Mundial con ocasión de la nueva tendencia regulatoria de la insolvencia de las MYPE, en ninguno logré encontrar una referencia expresa al pensamiento complejo y ética compleja de Edgar Morin, ni a la teoría de la democracia compleja de Innerarity, pero esto no es óbice para afirmar, como argumento central de este texto, que esos trabajos de dichas instituciones implican, en la práctica, la concreción de esos planteamientos teóricos, como un gran aporte del derecho de la insolvencia al mundo académico contemporáneo, el cual debería ser tomado como referente para muchos otros asuntos.

En efecto, además de que ya ha habido propuestas para utilizar el pensamiento complejo de Morin para efecto de estudio de las MYPE, ⁴⁷ lo importante es que desde el derecho de la insolvencia se está abriendo el espacio para que los trabajos de la UNCITRAL y del Banco Mundial hagan lo mismo.

Para el caso colombiano, tuvimos una primera aproximación al tema, aún lejana de lo propuesto por el Banco Mundial y la UNCITRAL, con los procedimientos abreviados y simplificados del Decreto Legislativo 772 de 2020, que estuvieron vigentes hasta el año 2023, y que lograron incorporarse como legislación permanente con la Ley 2437 de 2024. Independiente del futuro que tengan esas normas, sí es clave llamar la atención, desde ya, para que no sea el derecho de la insolvencia el que se convierta en la principal herramienta de apoyo por parte del Estado a micro y pequeñas empresas, ya que el escenario de insolvencia debería ser totalmente excepcional para cualquier empresario colombiano, de manera que herramientas de naturaleza tributaria, financiera, gremiales, de planeación económica y políticas públicas, entre otras, aseguren una adecuada protección, antes de la situación insolvencia, para el tejido empresarial y el empleo que implican las MYPE en nuestro país y en el mundo.

No obstante, como en su momento lo plantearon Hidvegi y Gurrea,

a pesar de que las microempresas representen la mayor parte del tejido empresarial en la mayoría de países del mundo, las legislaciones concursales han ignorado tradicionalmente las particularidades de estas empresas y las han sometido a los procedimientos de insolvencia ordinarios. Sin embargo, los procedimientos de insolvencia ordinarios no resultan adecuados para las situaciones de insolvencia de las microempresas. ⁴⁸

Goldenberg lo expone con más precisión para el caso de las personas físicas o naturales, cuando plantea que los sistemas concursales clásicos han evitado las clasificaciones o distinciones en cuanto a los tipos de deudores, lo cual pudo haber tenido sus razones en el pasado, pero hoy en día puede ser fuente de, por lo menos, dos problemas: por un lado, la exclusión de personas ignora que los sistemas concursales actuales pretenden “la minimización de los daños creados por la insolvencia del deudor, la conservación del sistema crediticio, la estabilización de las economías centradas en el crédito y consideraciones de equidad social”, lo que se traduce en una asignación ineficiente del riesgo, tanto para los acreedores como para el deudor, y, por el otro lado, las particularidades de la liquidación del patrimonio de una persona física. En últimas, Goldenberg sustenta que, para el caso de las personas físicas, “no basta con concentrarse en los elementos económicos implícitos […] sino que deberán incorporarse ciertos aspectos propios de la empatía humanitaria”, lo cual termina trasladando a las pequeñas y medianas empresas, “en las que también se observa la necesidad de conceder mayores órbitas de protección y reglas particulares (por ejemplo, en materia fiscal o laboral) en atención al tamaño y poder económico de la empresa”. ⁴⁹

Las desigualdades en el trato a las distintas personas son evidentes, inclusive en sistemas de insolvencia como el de Estados Unidos de América, en los que se plantea que, precisamente, esas desigualdades traen consecuencias indeseadas para las personas físicas y las pequeñas empresas, con llamados a corregirlas y a concentrarse en las “deudas justas”. ⁵⁰

Es decir, espero que haya podido aportar argumentos suficientes para justificar la necesidad de distinguir y complejizar cuando la realidad así lo amerite, pues esto redunda en beneficio del derecho y de la democracia, lo que en últimas depende de adoptar una posición ética adecuada, “entendiendo que la ética también evoluciona, en sí misma, como un proceso social”, y que “el mundo se moverá en una dirección ética, sólo si queremos ir en esa dirección. Es nuestra responsabilidad y nuestro destino el que está en juego. El pensamiento complejo es una aventura, pero también un desafío”. ⁵¹

Conclusiones

Tras presentar las principales diferencias que trae la actual tendencia de regulación de la insolvencia de la MYPE, es claro que hay circunstancias de hecho que ameritan dar un trato diferenciado a tales empresas, que constituyen la gran mayoría de empresas del tejido empresarial mundial, pues los elementos que rodean sus situaciones de insolvencia no pueden ser abordados en debida forma a través de los mecanismos tradicionales, diseñados para las grandes empresas.

Con base en lo anterior, después de exponer el estudio clásico del profesor Jukka Kilpi, sobre ética y bancarrota, que otorga un gran lugar a la explicación de por qué se justifica la figura del descargue de deudas, así como su visión sobre el tema de la ética en la insolvencia de corporaciones, decidí incursionar en el pensamiento complejo de Edgar Morin y en lo que él ha denominado ética compleja, por considerarla una aproximación ética más adecuada para comprender la apuesta ética detrás de la actual tendencia regulatoria de la insolvencia de las MYPE.

En efecto, los elementos encontrados me permitieron realizar una operación adicional de enlace con el concepto de democracia, a partir de un trabajo de Guillermo Hoyos Vásquez sobre la relación entre ética, derecho y democracia. Tal operación adicional de enlace me llevó a encontrar la teoría de la democracia compleja de Daniel Innerarity, con base en la cual reafirmo la idea, según la cual, una adecuada protección de la democracia en los momentos actuales de la humanidad pasa de manera necesaria por luchar contra la simplificación, principalmente a través del reconocimiento e introducción de complejidad en aquellos asuntos que así lo ameritan.

Y, de modo preciso, la insolvencia de las MYPE es un asunto que demuestra que la introducción de complejidad constituye una aproximación adecuada de cara a brindar mejores soluciones para la insolvencia de tales empresas, lo cual resalté como una tendencia que no suele ser usual en los documentos de organismos internacionales como el Banco Mundial y la UNCITRAL, los cuales, en vez de complejizar, en muchos otros asuntos han tendido a simplificar.

Así, espero que el ejemplo de la actual tendencia regulatoria de la insolvencia de las MYPE, que termina siendo un reconocimiento de la complejidad como base de la democracia, sirva como referente para otros asuntos que ameritarían recibir un trato similar al que en este tema se dio por parte de estos organismos internacionales.

Referencias

Notas

^* Artículo de investigación

Origen de esta investigación Artículo vinculado al Grupo de investigación en Derecho Privado de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, como producto del proyecto “El Derecho Comercial a la luz de los deberes necesarios para consolidar la democracia”.

¹ Jukka Kilpi, The Ethics of Bankruptcy (Routledge, 1998).

² Victoria Camps, La fragilidad de una ética liberal 99 (Edicions UAB, 2018).

³ Ronald Dworkin, Justicia para erizos 502 (FCE, 2016).

⁴ Cfr. Gustavo Ortiz Millán, Sobre la distinción entre ética y moral, Isonomía, 45 Revista de Teoría y Filosofía del Derecho 113-139 (2016).

⁵ Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, definición de moral (2023).

⁶ Cfr. Victoria Camps, Breve historia de la ética 10-14 (RBA, 2017).

⁷ Cfr. Aurelio Gurrea Martínez & Susana Hidvegi Arango, La insolvencia de las microempresas, en A. Gurrea & A. Rouillon (Dirs.), Derecho de la insolvencia: un enfoque comparado y funcional 311, 309-326 (Bosch, 2022).

⁸ Oficina de Estudios Económicos, Informe de tejido empresarial Noviembre 2024 (Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia, 2024).

⁹ Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL). Guía legislativa de la CNUDMI sobre un régimen de insolvencia para microempresas y pequeñas empresas.

¹⁰ UNCITRAL, Guía legislativa de la CNUDMI sobre un régimen de insolvencia para microempresas y pequeñas empresas 39 (2023).

¹¹ Cfr. Gurrea Martínez & Hidvegi Arango, supra nota 7, págs. 316-325.

¹² Joseph E. Stiglitz, El malestar en la globalización (Taurus, 2002).

¹³ Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, definición de democracia (2023).

¹⁴ P. ej. Juan Ramón Capella, Un fin del mundo: constitución y democracia en el cambio de época (Trotta, 2019).

¹⁵ P. ej. Francis Fukuyama, El liberalismo y sus desencantados: cómo defender y salvaguardar nuestras democracias liberales (Ariel, 2022).

¹⁶ Daniel Innerarity, Una teoría de la democracia compleja: gobernar en el siglo XXI 11 (Galaxia Gutenberg, 2020).

¹⁷ Cfr. Calixto Salomão Filho, Teoría crítico-estructuralista del derecho mercantil (Marcial Pons, 2017).

¹⁸ Cfr. Michael J. Sandel, Justicia: ¿hacemos lo que debemos? 274-276 (Debate, 2021).

¹⁹ Cfr. Kilpi, supra nota 1, págs. 4-8.

²⁰ Cfr. Id., pág. 166.

²¹ Cfr. Id., págs. 63-64.

²² Cfr. Id., pág. 139.

²³ Cfr. Id., págs. 78-90.

²⁴ Cfr. Id., pág. 97.

²⁵ Cfr. Id., págs. 124-125.

²⁶ Cfr. Id., págs. 159-191.

²⁷ Cfr. Id., pág. 195.

²⁸ No profundizo, por no ser objeto de este texto, en la discusión sobre si el derecho concursal y el derecho de la insolvencia siguen haciendo parte o no del derecho comercial, o si es necesario hablar, hoy en día, de una disciplina jurídica autónoma. Y, obviamente, otra es la discusión sobre si el derecho concursal y el derecho de la insolvencia son lo mismo o no, la cual tampoco es objeto de este escrito.

²⁹ Cfr. Rafael E. Wilches Durán, Necesidad de la ética comunitarista en el derecho comercial: estudio a partir del derecho comercial colombiano y los estudios de Michael Sandel, 73 Vniversitas, (2024).

³⁰ Cfr. Edgar Morin, Introducción al pensamiento complejo 121-125 (Gedisa, 2005).

³¹ Cfr. Id., págs. 125-131.

³² Cfr. Id., págs. 21-24.

³³ Cfr. Edgar Morin, El método 6: ética 17 y 219 (Cátedra, Editions du Seuil, 2006).

³⁴ Cfr. Id., págs. 21-24 y 63.

³⁵ Cfr. Id., págs. 25 y 64.

³⁶ Cfr. Id., págs. 71-73 y 165-167.

³⁷ Guillermo Hoyos Vásquez, Ética discursiva, derecho y democracia, 20 Análisis Político 10 (1993).

³⁸ Cfr. Id., págs. 9-13.

³⁹ Id., pág. 18.

⁴⁰ Kilpi, supra nota 1, pág. 187.

⁴¹ Aunque no tiene relación directa con el tema aquí tratado, por su claridad y lucidez remito a esta columna del padre Vicente Durán Casas, S. J., sobre los límites del pragmatismo, que suele ser la aproximación preponderante cuando se quieren hacer prevalecer los criterios económicos. Vicente Durán Casas, S. J., Los límites del pragmatismo, Diario El País, Cali (2 de febrero de 2025).

⁴² Cfr. David Held, Modelos de democracia (Alianza, 2023).

⁴³ Cfr. Innerarity, supranota 15, págs. 108-109.

⁴⁴ Cfr. Id., págs. 39-45 y 25.

⁴⁵ Id., págs. 13-16.

⁴⁶ Cfr. Id., págs. 18-25.

⁴⁷ Cfr., p. ej., Mary A. Vera Colina, Pensamiento complejo en el estudio de las pequeñas y medianas empresas. Propuesta para la discusión, vol. VII, n.° 2, Tendencias 127-138 (2006); Jorge Augusto Mundaca Guerra, Jorge Huarachi Chávez & Mirtha Flor Cervera Vallejos, Modelo conceptual de desarrollo empresarial para las MYPES: Caso Centro de Desarrollo Empresarial, vol. 7, n.° 2 Educare et comunicare 30-43 (2019).

⁴⁸ Gurrea Martínez & Hidvegi Arango, supra nota 7, pág. 326.

⁴⁹ Juan Luis Goldenberg Serrano, Procedimientos concursales de personas físicas, en A. Gurrea & A. Rouillon, Dirs.), Derecho de la insolvencia: un enfoque comparado y funcional 327-361, 338-340 (Bosch 2022).

⁵⁰ Cfr. Melissa B. Jacoby, Unjust Debts: How Our Bankruptcy System Makes America More Unequal 1-11 y 63-89 (The New Press, 2024).

51 Cfr. Marcelo Pakman, Introducción, en Edgar Morin, Introducción al pensamiento complejo 10-19 (Gedisa, 2005).

Notas de autor

Acerca del autor Abogado, magíster en Derecho Económico y doctor en Ciencias Jurídicas por la Pontificia Universidad Javeriana, y doctor en Estado de Derecho y Gobernanza Global por la Universidad de Salamanca. Profesor asociado del Departamento de Derecho Privado y Director de la Especialización en Derecho de Sociedades de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana. Miembro del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Derecho Concursal.

^aAutor de correspondencia. Correo electrónico: rwilches@javeriana.edu.co

Información adicional

Cómo citar este artículo / How to cite this article: Rafael E. Wilches Durán, La apuesta ética detrás de la insolvencia de micro y pequeñas empresas: un reconocimiento de la complejidad como base de la democracia, 74 Vniversitas (2025) (edición especial). https://doi.org//10.11144/Javeriana.vj74.aedi

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