La norma fundamental (Grundnorm) de la teoría pura del derecho: ¿una norma histórica, natural o metafísica?

Resumen

Este artículo analiza el concepto de norma fundamental (Grundnorm) en la teoría pura del derecho de Hans Kelsen. Se propone una distinción entre la norma fundante como una meta-norma lógica —la obligatoriedad de cumplir las normas en todo orden normativo— y las normas fundamentales de los ordenamientos jurídicos (constituciones históricas). Estudiamos así mismo el caso particular del derecho internacional que, en ausencia de una constitución única, está fundado en el principio pacta sunt servanda. Si Verdross defendía una dimensión ética objetiva para el derecho internacional, Kelsen señalaba que las normas jurídicas, incluidas las internacionales, no son producto de una (perfecta) cognición, sino de la voluntad colectiva. Por otro lado, criticamos la definición de ley natural de Kelsen como una ley que explica necesaria causalidad entre fenómenos, a diferencia de las normas jurídicas, pues, en la misma época en que Kelsen escribió, se postularon leyes probabilísticas en el campo de las ciencias naturales. Finalmente, sugerimos que tal vez hubo un giro intelectual en el pensamiento del jurista austríaco, en su obra de vejez ¿Qué es la justicia?, en la que Kelsen, si bien reafirma que es imposible que existan normas jurídicas naturales, ideales y totalmente justas, hace énfasis en la importancia de la noción de justicia, que nace de la conciencia, para cimentar los ordenamientos normativos jurídicos, es decir, las normas fundamentales.