El derecho a la prueba en Colombia: aspectos favorables y críticos de la reforma del código general del proceso en el derecho sustancial y procesal

Abstract

Actualmente, uno de los mandatos estructurales para la tutela efectiva de los derechos es el derecho fundamental a la prueba, no solo por el novedoso fenómeno de constitucionalización del proceso, sino por casos concretos que han impulsado serias reformas. Con anterioridad al Código General del Proceso, el ciudadano que acudía a la administración de justicia veía definida la vigencia y eficacia de su pretensión o excepción por medio de tres hipótesis de la actividad probatoria: i) la habilidad o dirigida intención de su contraparte de aportar o no la prueba del hecho, que es otra manera de entender la noción clásica de carga de la prueba; ii) la búsqueda de la verdad por parte del juez, mediante sus poderes oficiosos; y iii) la sorpresa de una inversión de la carga de la prueba por el juez, de la cual la persona a quien se le asignaba la carga de probar se enteraba en la sentencia de segunda instancia, o en sede de casación o en la eventual revisión. En la actualidad, con el CGP y el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, se le aumentan los poderes de instrucción al juez, al permitírsele i) asignar la carga de probar a la parte de la relación procesal que se encuentra en mejor posición de hacerlo y ii) decretar medidas cautelares probatorias; esta nueva realidad implica redefinir y examinar lo que denominaremos los “insumos” a los cuales puede acudir el juez que pretenda hacer una protección efectiva del derecho a la prueba, en la etapa de proposición y requerimiento de la prueba. Como consecuencia, se plantea la disertación frente a la afectación del derecho sustancial de este derecho fundamental, de una parte, y en torno a los serios desafíos frente a la estructura y el trámite creado para la carga dinámica desde el CGP, abordados desde sus aspectos críticos en lo que se considera eminentemente procesal.